FORSIKRINGSSKADENEMNDAS UTTALELSE 6581 20.3.2007 GJENSIDIGE LISENS Udyktighetserklæring utfylt etter fylte 60 år FAL 19-9 avt.l. 36. Forsikrede (17.8.43-30.11.03) arbeidet som kokk om bord på en ferge. Han var omfattet av en trygghetsforsikring som bl.a. ga rett til erstatning ved varig tap av helseattest. Gyldig helseattest utløp 14.6.02. Forsikrede ble sykemeldt i 2002 pga. ryggsmerter, og attesten ble ikke fornyet. I mars 2003 oppsøkte han lege bl.a. pga. svimmelhet og vansker med å finne ord. Det ble påvist lungekreft med spredning til hjernen. Forsikrede fikk gjennom en operasjon i april 2003 fjernet deler av hjernesvulsten. I juni var det imidlertid klart at kreften var uhelbredelig. Samme måned skrev kommunelegen til sjømannslegen og informerte om at forsikrede var 100 % varig ufør. Forsikrede fikk time hos sjømannslegen 19.9.03, og udyktighetserklæring ble utstedt 11.11.03. Forsikredes ektefelle satt fram krav under lisensforsikringen, men selskapet avslo kravet under henvisning til at forsikrede hadde fylt 60 år på det tidspunktet udyktighetserklæringen ble utstedt. Ektefellens advokat har vist til at forsikrede var så svekket av sykdommen at han ikke var i stand til å ivareta sine interesser etter at han fikk påvist kreft. For øvrig mente advokaten at både arbeidsgiveren og selskapet hadde misligholdt sin informasjonsplikt overfor forsikrede. På grunn av disse omstendighetene ville det ifølge advokaten være urimelig og i strid med avt.l. 36 å legge vilkårenes ordlyd til grunn. ANTATT ØKONOMISK OMFANG: 8 G 5 % for hvert år forsikrede var mer enn 55 år ved forsikringstilfellets inntredelse. Forsikringsskadenemnda bemerker: Forsikringsvilkårene bestemmer at forsikringstilfellet inntreffer den dag helseattesten er trukket tilbake med varig virkning, samtidig som retten til erstatning under forsikringen opphører ved fylte 60 år. Disse vilkårene, som er fremforhandlet mellom partene i arbeidslivet, er i seg selv verken urimelige eller uheldige av andre grunner. Spørsmålet i saken er om vilkårene gir et resultat som er urimelig i dette konkrete tilfellet. Det er opplyst at kommunelegen sendte melding om varig uførhet til sjømannslegen ca to måneder før forsikrede fylte 60 år. Forsikrede fikk time hos sjømannslegen ca en måned etter 60-årsdagen, og udyktighetserklæring ble utstedt ca. tre uker deretter. Nemnda kjenner ikke grunnen til at det tok så lang tid fra meldingen ble sendt til sjømannslegen til forsikrede fikk time og udyktighetserklæring ble utstedt. Nemnda finner det overveiende sannsynlig at behandlingen av saken ville ha blitt påskyndet dersom forsikrede selv eller de personer som eventuelt bisto ham i denne perioden, hadde vært oppmerksom på viktigheten av at prosessen måtte bli gjennomført før forsikrede fylte 60 år. Det må legges til grunn som overveiende sannsynlig at forsikrede i så fall ville ha fått time hos sjømannslegen og at udyktighetserklæring ville ha blitt utstedt før 60-årsdagen 17.8.43. En eventuell prioritering av forsikrede ville i denne situasjonen ikke på noen måte ha vært illojal overfor selskapet. En slik prioritering ville ha vært en fullt lojal tilpasning til forsikringsvilkårenes bestemmelse om forsikringstilfellets inntreden og forsikringens Side 1 av 6
opphør. Etter opplysningene i saken er det ikke grunnlag for kritikk mot selskapet for manglende initiativ overfor forsikrede i den kritiske fasen. Derimot kan det være grunnlag for en viss kritikk mot forsikringstakeren (arbeidsgiveren), som deltok i administrasjonen av ordningen på vegne av selskapet, og som etter opplysningene i saken synes å ha vært oppmerksom på at forsikrede var i ferd med å fylle 60 år, uten at han tok noe initiativ til fortgang i prosessen. Nemnda ser det slik at når det i denne saken i god tid før 60-årsdagen ble slått fast av lege at forsikrede var 100 % varig ufør, mens den formelle dokumentasjonen som kreves etter vilkårene først ble utferdiget etter at forsikrede hadde fylt 60 år, så ville det stride mot avt.l. 36 å gjøre forsikringsvilkårene gjeldende etter sin ordlyd. Konklusjon: Forsikrede gis medhold. Uttalelsen er enstemmig. Ved behandlingen deltok Bergsåker (leder), Nygård, de Jonge, Lange og Sørensen. Sekretariatets redegjørelse i FKK sak 20053496 HI(JM) av 2.10.2006. Saken gjelder Gjensidiges forståelse av vilkårenes pkt. 5 a), samt avt.l. 36. Fra forsikringsbeviset siteres: 5.2. Plikter i henhold til FAL. (Arbeidsgiveren) skal på forsvarlig måte sørge for at arbeidstakere som etter forsikringsbevisets punkt 1 omfattes av ordningen, blir orientert om innholdet i dette forsikringsbevis. Medlemmene plikter for øvrig å formidle meldinger til og fra arbeidstakere og Gjensidige, jfr. FAL 19-3. (Arbeidsgiveren) skal føre register over de forsikrede arbeidstakere. Registeret må inneholde de nødvendige opplysninger for å kunne fastslå forsikringsdekningen i henhold til denne avtale, jfr. FAL 19-2, bokstav e. 5.3. Informasjonsplikt. (Arbeidsgiveren) og Gjensidige har i samarbeid en informasjonsplikt overfor arbeidstakerne, jfr. FAL 19-3. 5.4. Ansvar for feil og forsømmelser. Feil eller forsømmelser av de plikter denne avtale stiller opp, kan medføre erstatningsansvar for (arbeidsgiveren) overfor Gjensidige. Fra Gjensidiges vilkår for trygghetsforsikring av 1.1.02: 5. LISENSFORSIKRING (TAP AV HELSEATTEST) a) Ved permanent tap av helseattest p.g.a. erstatningsmessig skade etter foregående punkt a-d eller p.g.a. sykdom slik at den sikrede ikke lenger kan gjøre tjeneste om bord, utgjør erstatning fra lisensforsikringen 8 G. Dette gjelder også selv om skadelidte kan få annet arbeid i land. Hvis skadelidte på oppgjørstidspunktet hadde fylt mer enn 55 år reduseres erstatningen som angitt under pkt. 4 d), dog slik at retten til erstatning opphører ved gjeldende pensjonsalder (60 år). Bestemmelsen omfatter de enkelte arbeidstakere, som når forsikringen trer i kraft for vedkommende, har gyldig helseattest i henhold til gjeldende forskrifter. Forsikringstilfellet inntrer den dag den gyldige helseattesten er trukket tilbake med varig virkning. Side 2 av 6
Tidslinje 14.6.02 Utløpet av siste gyldige helseattest 30.3.03 Kreft påvist første gang. April 2003 Operert for svulst i hjernen 27.5.03 Forsikrede var i kontakt med sosionom, drøftet bl.a. behovet for en legeuttalelse i forbindelse med tilleggspensjon/forsikringsytelser. 13.6.03 Legeerklæring som ga uttrykk for at forsikrede led av uhelbredelig kreft, og at han ikke ville være arbeidsfør i resten av sin levetid. 24.6.03 Ifølge fastlegen ble det sendt en bekreftelse til sjømannslegen om at forsikrede var 100 % varig ufør. 17.8.03 Forsikrede fylte 60 år. 19.9.03 Forsikrede var hos sjømannslegen. 11.11.03 Udyktighetserklæring ble utstedt. 27.11.03 Papirene for loss of license ble sendt fra arbeidsgiveren. 30.11.03 Forsikrede døde. Forsikrede (f. 17.8.43) arbeidet som kokk om bord på en ferge. Han var omfattet av en trygghetsforsikring som bl.a. ga rett til erstatning ved varig tap av helseattest. Gyldig helseattest utløp 14.6.02. Forsikrede ble sykemeldt i 2002 pga. ryggsmerter, og attesten ble ikke fornyet. I mars 2003 oppsøkte forsikrede lege p.g.a. svimmelhet, ustøhet, vanskeligheter med å bruke høyre arm og vanskeligheter med å finne ord. Videre undersøkelser påviste ondartet lungekreft med spredning til hjernen. Forsikrede ble operert i april 2004 hvor deler av svulsten i hjernen ble fjernet. I mai 2003 mottok forsikrede et skriv fra sin arbeidsgiver som informerte om muligheten til å gå av med pensjon når forsikrede fylte 60 år den 17.8.03. Forsikrede hadde også to samtaler med sosionom i mai 2003. Fra sosionomrapporten siteres: Pasienten ønsker også en legeuttalelse som han kan sende til Sjømannslegen i forbindelse med tilleggspensjon/forsikring via Sjøfartsdirektoratet, samt finansieringsinstitusjonen - en legeuttalelse hvor faktisk medisinsk tilstand beskrives, samt prognoser/tidsperspektiver. I en legeerklæring datert 13.6.03 ble det uttalt følgende: Pasienten har langtkommen lungecancer med metastaser 1 og det vil ikke være muligheter for å kurere han. Det er kun snakk om lindrende behandling og kortvarig livsforlengelse. Det er vanskelig å gi noe 1 Dattersvulster som oppstår ved celler som spres fra en opprinnelig svulst, altså spredning, jf. medisinsk ordbok. Side 3 av 6
sikkert tidsperspektiv, men leveutsiktene kan dreie seg om fra uker til måneder. Han vil ikke være arbeidsfør i denne perioden. I et vedlegg til utskriften av primærjournalen skrev fastlegen at sjømannslegen, dr. A, fikk en bekreftelse den 24.6.03 på at forsikrede var 100 % varig arbeidsufør. Forsikrede fikk time hos sjømannslegen 19.9.03. På bakgrunn av denne konsultasjonen ble det utferdiget udyktighetserklæring 11.11.03. Forsikrede mottok papirene for loss of license fra sin arbeidsgiver 27.11.03. Papirene var ikke ferdig utfylt. Forsikrede døde 30.11.03. Forsikredes gjenlevende ektefelle kontaktet en tid etter dødsfallet advokat for bistand med krav om dekning av forsikredes tap av helseattest. Kravet ble meldt selskapet 18.6.04. Fra advokatens brev til selskapet siteres: Det er på det rene at helseattest ikke ble utstedt og at krav om dekning etter forsikringsordningen ikke ble fremmet før avdøde fylte 60 år, jfr. vilkårenes pkt. 5. Det må imidlertid legges til grunn at dersom (forsikrede) ikke var så svekket av sykdommen, ville både udyktighetsattest og krav om dekning vært framsatt i god tid før han fylte 60 år. Hans krav på dekning ville i så fall være ubestridelig. På vegne av (forsikredes) ektefelle hevdes det at de spesielle forhold knyttet til hans sykdom, og de konsekvensene dette fikk for ham, må føre til at kravet ikke er gått tapt. Det forhold at (forsikrede) senere er avgått ved døden, endrer ikke forholdet. Både sykdommen og den behandling og inngrep som ble gjort, medførte at (forsikrede) faktisk var ute av stand til å ivareta sine rettigheter etter forsikringsordningen. Av legeopplysninger fremgår det at han hadde problemer med tale, svimmelhet, afasi, samt generelt store variasjoner i helsetilstanden. I tillegg til dette må det antas at vissheten om en snarlig død også har gitt ham et alvorlig traume som hemmet ham ytterligere. Hans ektefelle og barn har opplyst at hans hukommelse også ble svekket på grunn av sykdommen. (Forsikrede) hadde selv samisk som morsmål, og det kan også tenkes at hans evne til å uttrykke seg på- og forstå norsk også ble svekket på grunn av lidelsene. Hans ektefelle,, er født og oppvokst i Sør-Amerika, og kom til Norge i 1977. Hun har måttet konsentrere seg om å pleie sin mann. På grunn av vissheten om ektefellens mulige død i nær framtid, og sorgreaksjonene dette påførte henne, samt hennes språklige bakgrunn, har det ikke vært mulig for henne i ivareta ektefellens interesser etter forsikringsavtalen. Det må også legges til grunn at (arbeidsgiveren) som arbeidsgiver på et tidlig tidspunkt var kjent med (forsikredes) lidelse, samt at død var et meget sannsynlig utfall. (Arbeidsgiveren) og Gjensidige har etter forsikringsavtalen en felles informasjonsplikt overfor (forsikrede), og den kan neppe anses oppfylt i dette tilfellet. Forsikringsvilkårenes pkt. 5 må derfor anses urimelige i foreliggende tilfelle og tolkes slik at de ikke stenger for kravet, jfr. avtaleloven 36. På bakgrunn av disse forhold kreves det dekning for tap av helseattest. Selskapet avslo kravet: Det er ingen tvil om at etter vilkårene for forsikringen opphører retten til erstatning ved gjeldende pensjonsalder (60 år). Videre er det fastsatt i vilkårene at forsikringstilfellet inntrer den dag den gyldige helseattesten er trukket tilbake med varig virkning. (Forsikredes) helseattest ble trukket tilbake med varig virkning den 11.11.2003. Da var (forsikrede) fylt 60 år og det foreligger ikke noen form for trenering med å treffe avgjørelsen. Side 4 av 6
Vi kan ikke se at det er rom for å supplere den klare vilkårsbestemmelse med en rimelighetsvurdering etter avtaleloven 36. Denne avgjørelsen er i tråd med tidligere avgjørelse i Forsikringsskadenemnda datert 28.02.2000, publisert FSN-3456. Saken ble deretter klaget inn for FKK. I tillegg til det som tidligere hadde blitt anført med hensyn til selskapets og arbeidsgiverens informasjonsplikt overfor forsikrede, ble det vist til bestemmelsene i forsikringsbevisets pkt. 5.2 og 5.3, samt FAL 19-2 bokstav i) og 19-3. Videre ble det anført: (Forsikrede) tok kontakt med sjømannslegen sommeren 2003. Det er uklart om refererte legeerklæring (erklæringen fra 13.6.03 sekretariatets anmerk.) ble sendt sjømannslegen. Sjømannslegen ble i hvert fall kontaktet av kommunelege Hun sendte den 24.06.2003 bekreftelse om at (forsikrede) var varig ufør og at diagnosen var ondartet svulst. ( ) Sjømannslegens prioriteringer av sine pasienter er ikke kjent, men det er framlagt dokumentasjon på at han hadde kunnskap om at (forsikredes) helseattest var utløpt 14.06.2002 og ikke fornyet. Han hadde også tilgjengelig kunnskap om at det aldri var aktuelt for (forsikrede) å mønstre på igjen. Helseerklæring var dermed ikke en nødvendighet for å tiltre tjeneste om bord, jfr. Forskrift om helseundersøkelse av arbeidstakere på skip, 4. De må derfor antas som nærliggende at dette tilfellet ble nedprioritert av sjømannslegen. Det hevdes videre at foreliggende skadetilfelle inneholder samme rettslig relevante forhold som i Forsikringsskadenemndas sak referert i FSN 4775. I likehet med denne saken burde (arbeidsgiveren) vært behjelpelig med å skaffe (forsikrede) time hos sjømannslegen før fylte 60 år. (Arbeidsgiveren) og Gjensidige har i dette forholdet felles ansvar for de unnlatelser som er skjedd, og det må her skje en identifikasjon mellom dem. Det vises også til at (arbeidsgiveren) og Gjensidige har regler for hvordan de skal håndtere sitt innbyrdes ansvarsforhold, jfr. punkt 5.4. Dersom man legger Gjensidige NOR Forsikrings tolkning av forsikringsvilkårene til grunn, foreligger det et regelsett som ikke gir dekning dersom sikrede er så syk at vedkommende ikke er i stand til å selv å sørge for at han blir erklært udyktig. Ved en slik tolkning foreligger det en forsikringsordning som skaper en falsk forståelse av dekningsomfanget hos de sjømenn som omfattes av den. Selskapet opprettholdt sitt standpunkt og påpekte at saken ikke ble meldt før ca. 7 måneder etter forsikredes død. Videre fant selskapet få likheter mellom FSN 4775 og denne saken. Til sist viste selskapet til at intensjonen med en lisensforsikring verken er å få en erstatning for tap av forsørger eller førtidspensjon. Dekningen er ment som en omstillingskapital for sjøfolk som mister helseattesten og som må omskoleres til nytt yrke. FKK hadde følgende kommentarer: Som partene er kjent med, har tilsvarende problemstilling vært behandlet av FSN tidligere. I tillegg til de uttalelsene som er påberopt, viser jeg også til ut. 4715. Etter gjennomgang av saksdokumentene, er det min oppfatning at saken ligger et sted i mellom ut. 3456 og 4775, men slik at den muligens må anses å ligge nærmest sistnevnte. Det er riktignok ikke tale om slik direkte kontakt med selskapet her som i ut. 4775, men det er argumentert for at kontakten med forsikringstaker kan hevdes å måtte bedømmes på liknende måte bl.a. i tråd med prinsippet bak bestemmelsen i FAL 19-9. På samme måte som i ut. 4775 oppfatter jeg det slik at det også her er på det rene at både forsikrede selv og kommunelegen kontaktet sjømannslegen i relativt god tid før 60- årsdagen og at det på det tidspunktet vel må ha vært klart at vilkårene for tilbaketrekning forelå. Det er mulig det også var avtalt time før skjæringstidspunktet, men dette er ikke avklaret. I tillegg til hva jeg oppfatter var tilfellet i de sakene som har vært behandlet i FSN, kommer den særlige omstendighet at den aktuelle sykdommen etter sin art i sterk grad kan ha frarøvet forsikrede reell mulighet for å kunne ivareta sine rettigheter, hvilket må antas å være et viktig moment i rimelighetsvurderingen. Side 5 av 6
FKK foreslo deretter å legge saken fram for FSN. FSN bes ta stilling til hvorvidt det foreligger omstendigheter som medfører at det vil være urimelig å gjøre vilkårene gjeldende etter sin ordlyd, og om forsikredes enke i så fall har krav på utbetaling under lisensforsikringen. Tidligere uttalelser: annet om avt.l. 36 3456 3560 4715 4775 Side 6 av 6