Frokostseminar Offentlige anskaffelser. Odin Prosjekt og Wikborg Rein Bergen, 19. oktober 2018

Transkript

1 Frokostseminar Offentlige anskaffelser Odin Prosjekt og Wikborg Rein Bergen, 19. oktober 2018

2 Agenda Kravspesifikasjoner kunsten å beskrive noe som ikke finnes Innsyn og meroffentlighet til hinder for innovasjon?

3 Kravspesifikasjoner Kunsten å beskrive noe som ikke finnes.

4 Krav/kriterier i de forskjellige fasene Forhold ved leverandøren (firmaet) Forhold ved tilbudet Kvalifikasjon Utvelgelse i begrenset konkurranse Minstekrav til ytelsen Evaluerings-krav Tildeling Kvalifikasjonskrav Utvelgelseskriterier Minstekrav kravspesifikasjonen Krav som evalueres ("bør-krav") Tildelingskriterier

5 Viktig ved utforming av konkurransegrunnlaget Kravspesifikasjonen/kontrakten som følger med konkurransegrunnlaget kan i utg.pkt. ikke endres etter tilbudsfristens utløp Åpen og begrenset anbudskonkurranse Konkurranse m forhandling/konkurransepreget dialog Ikke still for strenge minimumskrav dersom det ikke er nødvendig Vesentlig avvik innebærer plikt til avvisning Risikerer å måtte avvise tilbud som er ønsket og som egentlig oppfyller behovet Kan gi begrenset konkurranse og/eller høyere pris (priser inn høy risiko) Åpner ikke for innovasjon Hvis tvil: Angi som tildelingskriterium

6 Kravspesifikasjoner - FOA 15-1 Skal angi kravene som stilles til egenskapene til varene, tjenestene eller bygge- og anleggsarbeidene som skal anskaffes Skal ha tilknytning til leveransen og stå i forhold til formål og verdi Kan vise til alle sider av - og trinn - i livssyklusen Også når slike faktorer ikke påvirker varenes, tjenestenes eller bygge- og anleggsarbeidenes egenskaper (annet ledd), jf. EU-domstolens sak C-368/10 (Max Havelaar)

7 Ulike typer kravspesifikasjoner (3) Overordnet behovsbeskrivelse Leverandør beskrive hvordan behov kan oppfylles Ytelses- eller funksjonskrav, inkludert miljøegenskaper Tekniske spesifikasjoner Nasjonale standarder som gjennomfører europeiske standarder Dersom slike ikke finnes: nasjonal standard mv., ledsaget av uttrykket "eller tilsvarende" Obligatoriske minstekrav Evalueringskrav "Skal", "må", mv. Vurder antallet opp mot kravet til likebehandling og konkurranse

8 Evalueringskrav Krav i kravspesifikasjonen som skal evalueres relativt Bør-krav mv. Krav av høy, middels og lav viktighet (i realiteten en vekting underkriteriene til ett eller flere tildelingskriterier), alternativt: A, B, C krav etc. Må inngå i tildelingsvurderingen Må knyttes til relevante tildelingskriterier og avspeiles gjennom relevant vekting Må lage en forutberegnelig og god sammenheng mellom beskrivelsen av tildelingskriteriene i konkurransegrunnlaget og kravspesifikasjonen Meroppfyllelse av minstekrav kan også inngå i tildelingsevalueringen EU-domstolens sak C-546/16 (Montte), fastsatt minimumskrav til den tekniske vurderingen som går ut på at tilbud som ikke oppnår et fastsatt minimum antall poeng utelukkes fra den videre vurderingen (pris eller kostnad blir ikke vurdert)

9 Innovative anskaffelser Prekommersielle innkjøp Markedsdialog før kunngjøring Anbudskonkurranse (?) Konkurranse med forhandling Innovasjons partnerskap

10 Hvordan kan markedsdialog bidra til innovasjon i offentlige anskaffelser? Når oppdragsgiver kunngjør en konkurranse er kravspesifikasjonen låst og det er kort tid til tilbudsfristen Unntatt ved konkurransepreget dialog Å forstå markedet og hvilke nyvinninger som evt. er på trappene er viktig å kjenne til før konkurransegrunnlaget går ut Å gi tilbyderne tid til å forberede seg i lengre tid enn tilbudsfristen kan gi større konkurranse (sette av ressurser, oppnå nødvendige tillatelser, begynne design, etc) Å snakke med tilbyderne på forhånd (teknisk markedsdialog) er lovlig og kan være et nyttig og godt virkemiddel

11 Når er tekniske markedsdialog særlig aktuelt? Kjerneområde er at oppdragsgiver har et behov, men er usikker på hva markedet kan tilby Har en funksjonsspesifikasjon, ønsker innovasjon, men er usikker på hvor detaljert teknisk spesifikasjon som bør oppstilles Redd for å kreve spesiell funksjonalitet eller spesifisere krav som vil hindre innovasjon eller begrense konkurransen Redd for å kreve spesiell funksjonalitet eller spesielle krav som vil være kostnadsdrivende eller hindre reell innovasjon

12 Innovative anskaffelser Kartlegge behov grundig, involvere brukere Dialog med markedet om mulige løsninger Finnes det standardløsninger, evt. med noe tilpasning, eller må det lages noe helt nytt? Velg egnet prosedyre (med omhu) Beskriv behov, ikke skisser en spesifisert løsning (funksjonskrav, ikke detaljkrav) Vekt på målsetting, resultater og effekter Helhetlig tekning Hva skal oppnås (ikke hvordan) Leverandørene skal besvare hvordan de vil oppfylle resultater og effekter Evaluering: Hvor godt sannsynliggjør leverandøren at han vil oppfylle resultatene (tildelingskriteriene) Resultatene måles i kontraktsfasen (indikatorer for resultater må fremgå av konkurransegrunnlaget)

13 Overordnet om gjennomføring av dialogen Oppdragsgiver må unngå at noen som deltar i dialogen: Preger utformingen av kravspesifikasjonen Preger utformingen av konkurransegrunnlaget Oppnår større innsikt om faktiske forhold Oppnår større forståelse av oppdragsgivers ønsker

14 Innsyn og meroffentlighet Til hinder for innovasjon?

15 Offentlighet kontra innovasjon "Offentliggjøring av [offentlige] virksomheters faktiske anskaffelser vil kunne føre til mer åpenhet om offentlige anskaffelser, og til mer innovasjon ved at markedet i større grad blir bevisst mulighetene. Dette må imidlertid vurderes nærmere, blant annet fordi det er uklart om slik åpenhet virker inn på konkurranseforholdene" (2013). "Det ligger utenfor utvalgets mandat å mene noe om innsynsreglene [ ] Utvalget har et klart inntrykk av at en del leverandører benytter sin rett til innsyn for å få innsyn og kunnskap om konkurrenters tilbud, ytelser og virksomhet. [ ] Dette ble også kommentert i Håndhevelsesutvalgets utredning. Forenklingsutvalget slutter seg til deres konklusjon og anbefaling om å se på disse reglene på nytt" (2014).

16 Begrunnelse vs. innsyn Anskaffelsesregelverket gir rett til en begrunnelse Taushetsplikten om forretningshemmeligheter kan begrense detaljnivå og innhold i begrunnelsen Begrunnelsesplikten gjelder kun overfor deltagende leverandører Offentleglova gir rett til innsyn Innsynsretten er uavhengig av anskaffelsesregelverket Innsynsretten gjelder likt for deltagende tilbydere som for alle andre

17 Hovedregel om innsyn i anskaffelsesprosesser For allmennhetens innsyn i dokumentene knyttet til en offentlig anskaffelser gjelder offentleglova, jf. FOA 7-3 Alle har innsynsrett Utgangspunkt: Alt er offentlig, jf. offentleglova 3: Saksdokument, journalar og liknande register for organet er opne for innsyn dersom ikkje anna følgjer av lov eller forskrift med heimel i lov. Alle kan krevje innsyn i saksdokument, journalar og liknande register til organet hos vedkommande organ.

18 Overordnet om unntak fra innsynsretten Følgende kan unntas fra innsyn: Tilbud og anskaffelsesprotokoll før meddelelse om kontraktstildeling (offl. 23 (3)) Forretningshemmeligheter (offl. 13, jf. fvl 13 første ledd nr. 2 ) Organinterne dokumenter (offl. 14) Forsvarlig økonomiforvaltning (offl. 23 (1))

19 Spesielt unntak ved offentlige anskaffelser Offentleglova 23 tredje ledd: Det kan gjerast unntak frå innsyn for tilbod og protokoll etter regelverk som er gitt i medhald av anskaffelsesloven, til valet av leverandør er gjort Valg av leverandør: Tidspunktet når oppdragsgiver sender ut meddelelse kontraktstildeling (- ikke når kontrakt inngått) Leverandør som ikke blir prekvalifisert eller avvist på et tidligere tidspunkt, har ikke rett til innsyn i tilbud og anskaffelsesprotokoll før oppdragsgiver har sendt ut meddelelse om kontraktstildeling, jf. over

20 Unntak for forretningshemmeligheter Hva er forretningshemmeligheter? To vilkår: Arten av opplysningene: tekniske innretninger og fremgangsmåter samt drifts- eller forretningsforhold Eks: produksjonsmetoder, produkt, markedsføringsstrategier, analyser, prognoser eller strategier kort og godt 'næringsopplysninger' Virkningen av at opplysningene gis ut: som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde av hensyn til den som opplysningen angår Må vurderes konkret! Kunne føre til økonomisk tap eller redusert gevinst for leverandøren dersom de blir kjent må ha skadepotensiale Skaper betydelige utfordringer i praksis. Leverandøren skal ta stilling til forretningshemmelighet i tilbudet vs. oppdragsgiver plikter å foreta egen vurdering.

21 Merinnsyn Offentleglova 11: "Når det er høve til å gjere unntak frå innsyn, skal organet likevel vurdere å gi heilt eller delvis innsyn. Organet bør gi innsyn dersom omsynet til offentleg innsyn veg tyngre enn behovet for unntak". Kan misforstås, gjelder ikke taushetsbelagte opplysninger som forvaltningen SKAL nekte innsyn i, kun dokument eller opplysningen forvaltningen KAN nekte innsyn i.

22 Brudd på taushetsplikten Straffeloven 209: "Med bot eller fengsel inntil 1 år straffes den som røper opplysning som han har taushetsplikt om i henhold til lovbestemmelse eller forskrift, eller utnytter en slik opplysning med forsett om å skaffe seg eller andre en uberettiget vinning Erstatningsansvar følger av skadeerstatningsloven 2-1 om arbeidsgiveransvaret. Hva risikeres i praksis? Lite, (altfor) høy terskel for å vinne frem med erstatningskrav vanskelig å påvise at økonomisk tap skyldes handlingen [bruddet på taushetsplikt], årsakssammenheng, Larsen Oil & Gas-saken, P-pille II-dommen).

23 Så, er det så farlig med offentlighet i offentlige anskaffelser? Det vil for mange bedrifter være en forutsetning for deres konkurranseevne at informasjon om virksomheten er vernet mot at andre gjør bruk av den. Informasjonsdeling kan føre til koordinert adferd blant aktørene og dermed begrense konkurransen i markedet. Den felles forståelsen som følger av informasjonsutveksling trenger ikke være særlig presis før aktørene kan begynne å opptre samordnet i markedet i stedet for å konkurrere seg i mellom, jf. EU-kommisjonen i containerfrakt-saken.

24 Forretningshemmelighetsdirektivet Direktiv (EU) 2016/943 om beskyttelse av fortrolig know-how og forretningsopplysninger (forretningshemmeligheter) mot rettsstridig tilegnelse, bruk og videregivelse. P t ikke innlemmet i EØS-avtalen Ulike beskyttelsesnivå for forretningshemmeligheter i EU/EØS hemmende for grenseoverskridende FoU og innovasjon Direktivet er i hovedsak i samsvar med norsk rett på området, men kan på grunn av sin detaljgrad nødvendiggjøre enkelte klargjøringer av norsk rett

25 Takk for oss / Kontaktdetaljer Lene Kristin Hennø leh@wr.no Line Camilla Werner lcw@wr.no wr.no Oslo Bergen London Shanghai Singapore

26 Foto: Wikborg Rein, Erik Burås/STUDIO B13, Ilja Hendel, Helge Hansen/Montag, istockphoto.com Ansvarsforhold: Denne presentasjonen inneholder en overordnet beskrivelse av enkelte regler i norsk rett. Den utgjør ikke juridisk rådgivning, og ingen forretningsmessige beslutninger bør baseres på den.