Klage på Vedtak (Gnr/Bnr 163/272) - Tillatelse til Dispensasjon / Avslag på søknad om dispensasjon (ref /16)

Transkript

1 Klage på Vedtak (Gnr/Bnr 163/272) - Tillatelse til Dispensasjon / Avslag på søknad om dispensasjon (ref /16) Dokument referanser og begreper brukt i klagen 1 Tillatelse til Dispensasjon / Avslag på søknad om dispensasjon (ref /16 datert ) heretter referert til som «Vedtaket» 2 Kommunedelplan Fjellsiden Sør, heretter referert til som «KFS» 3 Fylkesmannen sitt vedtak av heretter referert til som «Fylkesmannens Vedtak» 4 Domsavgjørelse i Gulating (jf ASD-GULAAVD2) heretter referert til som «Domsavgjørelsen» 5 Søknad om Dispensasjon fra KDP Fjellsiden Sør heretter referert til som «Søknaden» 6 Merknader til Nabovarsel fra Gnr/Bnr 163/404 ved Knut Brinch og Jana Sandvik 7 Høyesterettsdom Inr. 55/1999 nr Rt 1999 s Høyesterettsdom HR A, (sak nr. 2009/1456) 9 HR A (sak nr. 2008/1720) 10 Plantegning Bergenhus_g_18 11 Vedlegg_3_Oppsett_tomteutn_63 12 Vedlegg_8_Utalelser_fra_e_68 13 Kommentarer_32 Tabell 1 Vedlagte dokumenter til klage Figur for leilighets-referanser brukt i dokumentet Figur 1 bygningene det refereres til i Vedtaket

2 1 Innledning Vi vil først påpeke feil i vedtaket. Deretter vil vi kommentere vedtaket og de fordeler og ulemper som følger. Vi mener at straffeloven etter hvert kan begynne å gjøre seg gjeldende og vil derfor si noe om dette. Samtidig vil vi minne bygningsetaten om aktsomhetsnormen og påpeker derfor hvordan Vedtaket påvirker denne. I kapittel 2, er vår klage uttrykt i henhold til vurderingen av de overnevnte punktene. Til slutt i kapittel 3, har vi presentert noen vurderinger som også har hatt betydning for hvordan vi har avveid saken. Vi vil nevne at saken gjelder graverende overtredelser av Plan- og Bygningsloven, og at de følgende vurderinger har tatt særlige hensyn til omfanget av overtredelsene. 1.1 Feil i vedtaket Vi vil innledningsvis henvise til Vedtaket (jf. Tabell 1 nr. 1) Vi vil nevne at det spesifiseres i første avsnitt av Vedtaket «med hensyn til tomteutnyttelse for heis og trappeadkomst til leilighet i Stemmeveien 50 (leilighet C3-3)». Dette ansees som en feil og korrigeres til «med hensyn til tomteutnyttelse for heis og trappeadkomst til leilighet i Stemmeveien 50 (leilighet C3-1)». Det er fremsatt i saksgrunnlaget på side 1, første avsnitt at adkomsten gjelder leilighet C3-1, og vi velger derfor å korrigere dette. Ettersom vedtaket inneholder feil, har vi vedlagt en figur (Figur 1) som illustrerer Plan 3 av bygget i Bnr/Gnr 163/272 med leilighetene nummerert slik at denne klagen har tydelige referanser å forholde seg til. Dette kommer ikke tydelig frem verken av vedtaket eller dispensasjonssøknaden. Som konsekvens av denne feilen vil vi understreke at vi ikke under noen omstendigheter vil godta at leilighet C3-3 blir godkjent (jf. Figur 1), da den i svært stor grad bryter med plan- og bygningsloven og høydebestemmelsene. Konsekvens av feilen: Vi blir nødt å klage på at leilighet C3-3 blir nevnt i tillatelsen. Vi vil gjenta at vi ikke under noen omstendigheter kommer til å godta at leilighet C3-3 blir godkjent. Dette var de offentliggjorte forutsetninger som lå til grunn da vi kjøpte eiendommen (Gnr/Bnr 163/404).

3 1.2 Dispensasjonsgrunnlaget Videre vil vi utdype Vedtaket ved å påpeke konsekvensene som følger av Vedtaket Tillatelse til Dispensasjon Kommunen vedtar og tillater følgende: 1. Tomteutnyttelse for heis og trappe-adkomst, for å gi adkomst til leilighet C3-1 a. Jf. Pbl 19-2 og KFS 11a punkt 2 Konsekvensene av tillatelsen i Vedtaket har følgende ulemper: 1. Bygget vil i svært stor grad overstige KFS 11a punkt 2, som tydelig setter en øvre grense for tomteutnyttelsesgraden på 80%. 2. Vedtaket underminerer og bryter med Fylkesmannens Vedtak (jf. Tabell 1, nr.3), og Domsavgjørelsen (jf. Tabell 1, nr. 4) som vedtar at det ikke gis dispensasjon fra hverken høydebestemmelsene eller TU på 80 %. 3. Vedtaket bryter med Pbl 19-2 fjerde ledd annet punktum, og gir dispensasjon i strid med uttalelser fra statlig eller regional myndighet. 4. Vedtaket bryter med Pbl 19-2 annet ledd, hvor hensynene bak bestemmelsene ikke skal vesentlig tilsidesettes og hvor fordelene ved å gi dispensasjon skal være klart større enn ulempene. 5. Vedtaket bryter med Pbl 19-2 tredje punktum, hvor det skal legges særdeles stor vekt på miljø. 6. Vedtaket bryter med Pbl 32-3 ettersom Vedtaket åpner for videre behandling av saken fremfor at det settes klare frister for gjennomførelsen av tiltaket. 7. Vedtaket gir presedens for en tomteutnyttelsesgrad som i svært stor grad overstiger 80%, og kan medføre at utbyggere som er underlagt KFS vil benytte seg av Vedtakets indirekte «tillatelse» til å overstige denne tomteutnyttelsesgraden. Vi vil understreke at verdien på eiendommene i området vil stige betraktelig hvis det blir åpnet for slike muligheter. Konsekvensene av tillatelsen i Vedtaket har følgende fordeler: 1. Utbygger vil ha en betraktelig lavere kostnad med å gjennomføre tiltaket, noe som kan være en fordel da alle ønsker tiltaket gjennomført. 2. Vedtaket og trappehuset som det her er snakk om, har ingen direkte ulemper for Gnr/Bnr 163/404, i henhold til plan- og bygningsloven. 3. Vedtaket vil føre til en stor økonomisk gevinst for vår eiendom Gnr/Bnr 163/404 og alle andre eiendommer i området. Vi som er kjent med saken vil selvsagt hevde tilsvarende tomteutnyttelsesgrad ved eventuelle ombygginger eller salg til utbyggere. Vi vil da understreke at vi kommer til å hevde tilsvarende tomteutnyttelse som hos Gnr/Bnr 163/272 som ligger til grunn for en rettmessig forståelse av teknisk forskrift og plan- og bygningsloven.

4 1.2.2 Avslag på søknad om dispensasjon Kommunen vedtar og avslår følgende: 1. Det gis ikke dispensasjon til å avvike fra tomteutnyttelseskravet for leilighet C3-2 og C3-3 og D3-1 a. Jf. Pbl 19-2 og KFS 11a punkt 2 (jf. Tabell 1 nr. 2) Konsekvensene av avslaget i Vedtaket har følgende ulemper: 1. Avslaget er en repetisjon av Fylkesmannens vedtak, og har som konsekvens at det her kan reises mistillit til bygningsetaten ettersom de behandler et ulovlig forhold gjennom ny behandling av en allerede avgjort sak, fremfor å forfølge ulovligheten etter Pbl 32-1 til Pbl Konsekvenser av dispensasjonsgrunnlaget, og Vedtaket Vurderingene i de overliggende avsnittene tydeliggjør at det er en stor overvekt av ulemper i denne saken. Den mest alvorlige konsekvensen kan være at dispensasjonsgrunnlaget blir regelen, fremfor unntaket. Dette er en svært dårlig strategi. Det er i KFS flere saker av tilsvarende karakter som denne saken. Ved å gi dispensasjoner i denne saken, vil dette svært tydelig gi et signal om likebehandlings-hensyn (jf. Plan og bygningsrett, Andre utgave del 2 seksjon 6.4.2) Det kan føre til en eskalering av ulovlige tiltak i området, fra dem som mener å hevde at det foreligger sterke indisier som tilsier at «dette er nå blitt regelen som bekrefter unntaket». Et likebehandlingsprinsipp skal nedfelles i plan, ikke gjennom godkjenning av ulovligheter. Ved å omgjøre Vedtaket oppnår man positive resultater: Vi vil påpeke at det er svært fordelaktig å forholde seg strengt til loven for å fremme en fornuftig utbygging, slik at de dyktiges rett og deres forhold til loven blir styrket. Konsekvensen vil da være en umiddelbar reduksjon av ulovligheter og en økning av bygningsmyndighetenes effektivitet, med de økonomiske fordelene dette gir på et høyere nivå.

5 1.3 Kommentarer til andre utsagn i Vedtaket I Vedtaket på Side 2 fjerde avsnitt konstateres det følgende: «Etter en samlet vurdering finner ikke bygningsmyndighetene at fordelene vil være klart større enn ulempene» Dette utsagnet blir repetert også i den samlete vurderingen på Side 5, siste avsnitt. Det påpekes også følgende på Side 2 fjerde avsnitt: «I tillegg blir hensynene bak bestemmelsen det søkes om dispensasjon fra, vesentlig tilsidesatt» Dette utsagnet blir repetert også i den samlete vurderingen på Side 5, åttende avsnitt. Disse utsagn tydeliggjør at Vedtaket bryter med Pbl 19-2 annet punktum, hvor fordelene ved å gi dispensasjon skal være klart større enn ulempene, og samt tilsidesetter det hensynet bak bestemmelsene i både kommunedelplanen og plan- og bygningsloven. Konsekvens av utsagnene: Vedtaket er rettsvillfarende, da det direkte bryter med formålsbestemmelsene i plan- og bygningsloven gjennom Vedtakets tillatelser. 1.4 Fordelene ved å gi dispensasjon Vedtaket presiserer at fordelene er rent økonomiske og praktiske. Vi har ingen argumenter mot dette. Men det presiseres da at bygningsetaten er helt innforstått med at vi kommer til å hevde tilsvarende rettigheter som hos Gnr/Bnr 163/272 med hensyn på tomteutnyttelsesgraden for Gnr/Bnr 163/404, ved eventuelle ombygginger eller salg av eiendommen til utbyggere. Tomteutnyttelsesgraden det er snakk om, er belyst i kapittel 3. Konsekvenser av fordelene: Som nevnt tidligere (jf. Kap ), er dette ikke å anse som en fordel, da dispensasjonsgrunnlaget kan bli regelen fremfor unntaket.

6 1.5 Straffeloven Det vil heretter henvises til søkerens kommentar på side 8, nummer 2 (jf. Tabell 1 nr.1). Søker påpeker her at det i prospektet på side 25 under Diverse står følgende: «Det informeres at det foreligger en avtale mellom Selger av Stemmeveien 48 og Byggutvikling AS. Avtalen innebærer at selger har akseptert bygninger og anlegg på Bnr 163 Gnr 272 slik disse er oppført og at han har mottatt erstatning og vil motta ytterligere kompensasjon dersom byggene blir endelig godkjent. Selger beholder rettighetene etter avtalen og kjøper aksepterer at han ikke kan komme med innsigelser som strider mot denne avtalen» Dette er korrekt. Vi vil påpeke at Domsavsigelsen allerede har forkastet denne privatrettslige avtalen da plan- og bygningsloven ikke kan fravikes til tross for slike avtaler. Samtidig vil vi påpeke at en slik avtale i svært stor grad ville ha medført en stor verdiforringelse av Gnr/Bnr 163/404, og at slike heftelser derfor kun er gyldige hvis de er tinglyst på eiendommen. Dette er ikke gjort, og vi kan derfor understreke at vi som representerer Gnr/Bnr 163/404 ikke trenger å forholde oss til denne avtalen. Våre innsigelser forholder seg kun til loven og de lovene som direkte berører Gnr/Bnr 163/404, og de avtaler som er tinglyst på eiendommen Uberettiget vinning kan sannsynliggjøres Det fremkommer tydelig at søker i sin kommentar på side 8, nummer 2 (jf. Tabell 1 nr.1) ønsker at dette tillegges vekt. Samtidig er det tydelig at kommentaren i prospektet har økonomisk vinning som resultat. Det kan derfor sannsynliggjøres at dette er blitt gjort for å prøve å påvirke utfallet av saken. Dette kan forfølges etter straffelovens bestemmelser 270 og 271. Dokumentasjonen som foreligger sannsynliggjør også at utbygger ikke kommer til å rette seg etter påleggene om retting, og at dette gjøres forsettlig. Dette vil i så fall gi de berørte partene en åpning for å saksøke utbygger etter straffelovens bestemmelser. Vi vil påpeke at dokumentene som foreligger tydelig viser at utbygger ikke har tenkt å forholde seg til høydekravet på åtte meter. Dette vil føre til et urettmessig tap for verdien på vår eiendom. Konsekvenser av uberettiget vinning: Normalt vil de økonomiske konsekvensene av en straff være betraktelig mer alvorlige enn det bygningsmyndighetene vil forfølge.

7 1.6 Kommunens aktsomhetsnorm Det vises til dommene Rt s. 1456, Rt 1999 s.1273 og Rt s.1720 (jf. Tabell 1, nr. 7, 8 og 9), angående erstatningsansvar overfor kommunene. Vi vil kun nevne dette for å understreke et poeng, ettersom vi mener at Vedtaket kan tolkes slik at kommunen tar part i saken. I henhold til Rt s side 4 avsnitt 3, fremkommer det en kommune kun kan frifinnes på grunn av unnskyldelig rettsvillfarelse hvis de ikke opptrer i henhold til aktsomhetsnormen eller det objektive ansvar de har når de foretar Vedtak. Sakene er i stor grad rettet mot et legalitetsprinsipp, som handler om at vedtak kommunen fatter bør ha hjemmel i lov, og hvor forståelsen av loven er å anse som forsvarlig. Vi vil påpeke at denne klagen retter seg mot et rettsprinsipp, ettersom tilliten til bygningsetaten er svært lav i denne saken. Hvis dette Vedtaket formelt blir gjennomført, kan vi ikke se at bygningsetaten kan forlange at utbygger trenger å forholde seg til de andre påleggene, som alle bryter med Pbl 29-4, ettersom kommunen selv ser ut til å velge å ikke forholde seg til Pbl 29-4, Pbl 19-2 eller KFS. Det er helt åpenbart at en slik svekkelse a loven ikke er fornuftig. Som nevnt i Rt s side 4 avsnitt 3, finnes det ingen «nesten hjemmel», og bygningsetaten bør derfor forholde seg friskt til Pbl Konsekvensene av ikke å forholde seg til aktsomhetsnormen: Det er vesentlig å bemerke at sakens art og de graverende overtredelser som er begått, har rettsprinsipiell betydning. Det må understrekes at de berørte parter vil i stor grad vil benytte seg av alle rettslige muligheter som medfører oppreisning, og at dette kan resultere nye runder i rettssystemet. Vi har ikke tenkt å gå nærmere inn på dette, da vi innstendig håper at bygningsetaten tar i bruk sterkere lut for å få denne saken ut av verden.

8 2 Klage på Vedtak Vi fremmer en formell klage på vedtaket, da det tydelig bryter med Pbl Det er prinsipielt nødvendig for oss å klage på vedtaket, ettersom normale rettsprinsipper ikke blir etterfulgt. Spesielt da det er svært graverende overtredelser som det her er snakk om. Grunnen er åpenbar. Hvis vi godtar dette, vil vi selv undergrave våre rettigheter til å klage på alle de andre ulovlighetene. Vi fremmer også en formell klage på adkomst til leilighet C3-3, og påpeker at på grunn av feilen i Vedtaket at vi ikke kommer til å godkjenne leilighet C3-3 under noen omstendigheter. Vi er berørt av Vedtaket: Vi vil konstatere at trappehuset Vedtaket retter seg mot, ikke berører vår eiendom (Gnr/Bnr 163/404) i nevneverdig grad. Men det vil være naivt å mene at eiendommen ikke er blitt berørt av tomteutnyttelsesgraden, ettersom det har ført til en massiv bygning langs hele vår eiendomsgrense. Hva er vår interesse av å klage: Det må presiseres, at våre økonomiske interesser kun handler om å prøve å redusere det økonomiske tapet som vår eiendom (Gnr/Bnr 163/404) vil lide i forbindelse med bygningshøyden. Klagen fremmes ut ifra prinsippet om at hvis bygningsetaten ikke forholder seg til loven i denne saken, så vil våre interesser i neste omgang kunne bli undergravd av nye Vedtak som også baseres på en rettsvillfarelse. Mistillit: Det er helt tydelig at mistilliten til behandlingen av denne saken er høy. Vi vil igjen påpeke at det er svært usannsynlig at nye dispensasjoner, vil føre til at påleggene om retting gjennomføres, men at det i mye større grad gir åpninger for ytterligere trenering av saken. Vår klage er et resultat av denne mistilliten, og det faktum at vi oppfatter det som om bygningsetaten tar part i saken. Til slutt vil vi igjen understreke at Våres eiendom Gnr/Bnr 163/404, er svært berørt av tomteutnyttelsesgraden som har ført til et massivt bygg langs hele vår tomtegrense. Vi vil derfor følge saken svært aktivt.

9 3 Ytterligere vurderinger som ligger til grunn for klagen: Høydekravet: Tegninger som Søker har vedlagt i dispensasjonssøknaden (jf. Tabell 1, nr. 5 - med vedlagte tegninger) tydeliggjør at utbygger ikke har tenkt å gjennomføre påleggene om retting i henhold til Pbl 29-4, og ikke vil rette seg etter høydekravet på åtte meter. Dette har blitt påpekt i våre merknader (jf. Tabell 1, nr. 6). Det må presiseres at i henhold til KFS (jf. Tabell 1 nr. 2) 11a, mener utbygger at maksimal høyde kan være ni meter. Ettersom KFS ikke presiserer avstander mot nabogrense, kan ikke dette tolkes fritt. Derfor legges Pbl 29-4 til grunn hvis det er tvil om gyldigheten til KFS. Denne kommentaren fra utbygger (jf. Tabell 1 nr. 13) gir oss grunn til å tro at høydekravet ikke vil bli etterfulgt i påleggene om retting. Det må også konstateres at det ikke noen steder står at dette høydekravet gjelder mot vei, hvor det gjelder helt andre regler, som veimyndighetene må vurdere. Jeg kan ikke se at veimyndighetene har kommet med noen uttalelser i saken. Tomteutnyttelsesgrad: Jeg vil også nevne at utbygger mener at garasjen er unntatt tomteutnyttelsesgraden, ettersom det i saken er fremlagt et dokument (jf. Tabell 1 nr. 12) fra Byråd Lisbeth Iversen, som tilsier at garasjen ikke er inkludert i beregningene. Dette dokumentet kan betraktes som et «ugyldig» dokument, da det tydelig fremkommer av Veiledning til Grad av Utnytting T-1205, kapittel 7: «I bestemmelser til planen skal kommunen fastsette hvordan bruksareal av gulvplan som ligger helt eller delvis under terreng medregnes. Der hvor en slik bestemmelse ikke er gitt, vil Norsk Standard 3940 ligge til grunn. Standarden skiller ikke mellom bruksareal over og under terreng, og alt bruksareal vil derfor være med i beregningsgrunnlaget.» Videre er det angitt i kapittel 11 Parkering: «Garasje/Carport inngår i beregningsgrunnlaget for grad av utnytting» KFS har ingen bestemmelser utover en tomteutnyttelsesgrad på 80%, og det er tydelig at uttalelsen kommer fra en som ikke har fagkunnskaper i byggesaker. Det er derfor viktig å påpeke at utbygger er hovedansvarlig for å gjennomføre tiltaket etter gjeldende bestemmelser. Det å fremlegge et slikt dokument gir tydelige indikasjoner på at utbygger ikke ønsker å forholde seg til det gjeldende lovverket, men prøver å påvirke utfallet av saken ved å fremlegge ugyldig dokumentasjon. Det er ingen dispensasjoner i saken som har tillat en tomteutnyttelsesgrad som overstiger 80%, og dette dokumentet er ikke en dispensasjon.

10 Jeg vil også bemerke at Søker har uttrykt følgende (jf. Tabell 1 nr. 1, side 3, avsnitt 5): «Ettersom Pbl ble presisert i Forskrift om endringer i Forskrift Nr 33 til Pbl TEK, fastsatt av kommunal og regionaldepartementet med ikrafttreden for blant annet å avvikle praksis med å utelate parkeringskjellere i utregning av TU, kan man når det gjelder denne og mange andre tilsvarende saker fra tidsrommet ikke vise til PBLs bestemmelser fra tidsrommet planen ble godkjent, man kan kun vise til Bergen kommunes praksis» Jeg vil derfor konstatere at i Forskrift om Endringer i Forskrift Nr. 33 til Plan- og Bygningsloven om krav til byggverk og produkter til byggverk (TEK), står følgende: «Bruksareal beregnes med utgangspunkt i Norsk Standard 3940, dog slik at parkeringsarealet inngår i beregningsgrunnlaget etter 3-12.» Det er ingen mennesker som kan forholde seg til en tenkt situasjon, eller en ulovlig gjennomført praksis. Derfor kan det ikke tas hensyn til noe annen dokumentasjon enn det som lovlig foreligger for perioden. Basert på det overliggende vil jeg derfor anta at tomteutnyttelsesgraden på ingen måte er i nærheten av 83,3% som Søker presiserer i dispensasjonssøknaden. Ved å ta en rask kikk på dokumentasjonen og bruk av enkel hoderegning (jf. Tabell 1 nr. 10), vil jeg anta at tomteutnyttelsesgraden er over 100%, selv etter rivning av de angitte leilighetene. Dette er svært graverende overskridelser.