28/30 KLAGE PÅ VEDTAK DS FSKAP 259/12 DATERT PÅLEGG OM Å FJERNE FLYTEBRYGGE OG ILEGGELSE AV TVANGSMULKT

Transkript

1 Arkivsaksnr.: 07/ Arkivnr.: GNR 28/30 Saksbehandler: Byggesaksbehandler, Trine Myrmo 28/30 KLAGE PÅ VEDTAK DS FSKAP 259/12 DATERT PÅLEGG OM Å FJERNE FLYTEBRYGGE OG ILEGGELSE AV TVANGSMULKT Hjemmel: Plan- og bygningsloven 1-9, jfr. forvaltningslovanes kap. VI Klageadgang: Dersom formannskapet omgjør vedtaket. Dersom formannskapet opprettholder vedtaket, går saken til Fylkesmannen i Oppland for endelig avgjørelse. Rådmannens innstilling: Formannskapet opprettholder vedtaket om pålegg om fjerning av flytebrygge og ileggelse av tvangsmulkt, saksnr DS FSKAP 259/12 datert med bakgrunn i at klagen fra Advokatfirmaet Schjødt DA ikke inneholder nye momenter som er av en slik art at vedtaket bør omgjøres. Det er ikke gitt tillatelser som gjør at bryggevedtaket av likebehandlingsprinsipper bør omgjøres. Det vurderes heller ikke at vedtaket om pålegg og tvangsmulkt er uforholdsmessig eller urimelig, da det er enkelt å fjerne det ulovlige bryggeanlegget. Lunner kommune innvilger ønsket fra klager om oppsettende virkning av klagen, jfr. forvaltningsloven 42. Det er ikke rimelig at brygga blir fjernet før klagesaken er endelig avgjort av Fylkesmannen i Oppland. Fristen for fjerning av brygga settes til 2 måneder etter at Fylkesmannen har avgjort saken, dvs 2 måneder etter datoen på Fylkesmannens avgjørelsesbrev. Tvangsmulkt begynner å løpe påfølgende dag hvis ikke pålegget er gjennomført. Saken oversendes Fylkesmannen i Oppland til sluttbehandling jf. Plan- og bygningslovens 1-9.

2 Sammendrag: Vedtak om pålegg om fjerning av ulovlig oppført flytebrygge i Beltern og tvangsmulkt er påklaget av Advokatfirmaet Schjødt DA på vegne tiltakshaver Pål Caspersen. Pålegget er gitt etter at søknad om dispensasjon for å oppføre brygga er avslått, og tiltakshavers klage på vedtaket hverken har fått medhold hos fylkesmannen eller hos sivilombudsmannen. Rådmannen kan ikke se at klagen inneholder nye opplysninger som er av en slik art at tidligere vedtak bør omgjøres, men ønsker å oppfylle ønsket om at klagen gis oppsettende virkning. Saksutredning: 1. FAKTA 1.1 Bakgrunn Bakgrunnen for saken er at Advokatfirmaet Schjødt DA, på vegne tiltakshaver Pål Caspersen, har påklaget delegert vedtak DS FSKAP 259/12 datert Pålegg om å fjerne flytebrygge og ileggelse av tvangsmulkt. Pila på kartet til høyre viser bryggas plassering på eiendommen gnr 28 / bnr 30 i Lunner kommune. På kartet under er brygga markert med pil på eiendommen beliggende på nordsiden av Beltern. 1.2 Sakshistorikk I forbindelse med byggearbeider på eiendommen 28/30, ble det observert terrengendringer, som man ønsket redegjørelse for. Ved befaring på eiendommen, så man at det i strandkanten lå ei relativt ny brygge. I brev av ble det første gang bedt om en redegjørelse for etablering av brygge på eiendommen, og argumentert for at etablering av brygga ville kreve dispensasjon fra kommuneplanens arealdel.

3 I brev fra ingeniør S Hagen ble det redegjort for at tidligere steinbrygge var erstattet med ei flytebrygge, som man så på som en midlertidig konstruksjon, i og med at den kunne dras opp på land om vinteren. Tiltakshaver mente at brygga ikke ville kreve dispensasjon. I etterkant av ny befaring ble det i brev datert gitt ny tilbakemelding i saken hvor det ble fastslått at etablering av brygga krevde dispensasjon fra kommuneplanbestemmelsene mottok kommunen nok en redegjørelse fra ingeniør S Hagen. Redegjørelsen skulle anses som søknad om dispensasjon dersom dispensasjon ble vurdert som nødvendig i saken ble dispensasjonssøknaden nabovarslet ble dispensasjonssøknaden avslått i Utviklingsutvalgets sak 3/ mottok Lunner kommune klage på Utviklingsutvalgets vedtak. Klagen var fra tiltakshaver ved Advokatfirmaet Schjødt DA behandlet Utviklingsutvalget klagesaken, i sak 24/10. Utvalget opprettholdt sitt vedtak ble saken oversendt Fylkesmannen til klagebehandling stadfestet Fylkesmannen Lunner kommunes vedtak sendte Lunner kommune forhåndsvarsel om pålegg om fjerning av ulovlig oppført flytebrygge og tvangsmulkt mottok Lunner kommune merknader til varselet om pålegg. Det ble opplyst at Fylkesmannens vedtak var påklaget til Sivilombudsmannen, og det bedt om at saken ble satt på vent inntil ombudsmannsavgjørelse forelå da ingen hensyn tilsa at man ikke kunne vente på en avgjørelse derfra gir kommunen utsettelse av frist for merknader til varsel om pålegg slik tiltakshavers advokat ba om. Lunner kommunes saksbehandler ringte opp sivilombudsmannen et par ganger i løpet av våren 2011 for å høre om saken var behandlet. Sommeren 2012 registrerte vi at brygga fortsatt lå i vannet. Saksbehandler kontaktet da Sivilombudsmannen igjen, og fikk vite at saken var ferdigbehandlet, og at Sivilombudsmannen hadde avslått saken fikk Lunner kommune oversendt 2 brev, fra Sivilombudsmannen til klager, som det ikke var sendt i kopi til Lunner kommune: Brev av 31. mai 2011, og Brev av 28. november 2011 Brevet av 31. mai 2011 var stilet til tiltakshavers advokat med kopi til Fylkesmannen i Oppland, mens brevet av 28. november 2011 var stilet til tiltakshavers advokat. Vi registrer at hverken avsender eller mottaker sørget for å underrette kommunen om avgjørelsene.

4 sendte Lunner kommune pålegg om fjerning av flytebrygge og ileggelse av tvangsmulkt mottok Lunner kommune klage på at det ikke var sendt nytt forhåndsvarsel før pålegg om fjerning av brygge sendte Lunner kommune nytt varsel om pålegg om fjerning av ulovlig oppført flytebrygge og tvangsmulkt mottok Lunner kommune merknader til varselet om pålegg sendte Lunner kommune pålegg om fjerning av flytebrygge og ileggelse av tvangsmulkt. Frist for fjerning av flytebrygge er satt til Tvangsmulkten er satt som en løpende dagsmulkt på kr 1000,- fra og med mottok Lunner kommune klage på vedtak om pålegg og tvangsmulkt. 1.2 Rettslig grunnlag Plan- og bygningslovens 32-1 gir kommunen plikt til å forfølge ulovligheter som ikke anses å være av mindre betydning. Ved forhold i strid med bestemmelser gitt i eller i medhold av plan- og bygningsloven, kan plan- og bygningsmyndighetene, med hjemmel i pbl 32-3, gi den ansvarlige pålegg om retting av det ulovlige forholdet. Plan- og bygningslovens 32-5 gir plan- og bygningsmyndighetene mulighet til å fastsette tvangsmulkt for å få gjennomført gitte pålegg innen en særlig fastsatt frist. 2. KLAGEBEHANDLINGEN 2.1 Om grunnlaget for klage foreligger Det foreligger klage, datert 10. januar 2013, fra Advokatfirmaet Schjødt DA, på vegne av tiltakshaver, Pål Caspersen. Som tiltakshaver er Pål Caspersen part i saken etter forvaltningslovens kap. VI. Pålegget er datert Klagen er registrert inn i Lunner kommune Med noe tid til postgang og noe forsinkelse i kommunens postmottak anses klagen for å ha kommet inn i rett tid i forhold til klagefristen. 2.2 Innholdet i klagen fra Advokatfirmaet Schjødt DA. Klagebrevet vedlegges saken. Innholdet i klagebrevet er noe forenklet slik: Klager mener at det er behov for fornyet og konkret vurdering av bryggesøknaden. Klager mener at saken gjelder et beskjedent tiltak som administrasjonen selv har ment er uproblematisk og sågar delvis positivt for allmennheten og de som ferdes langs vassdraget.

5 Det påpekes at avslaget kun var basert på en prinsipiell avgjørelse om at brygger ikke er ønskelig. De har registrert at Lunner kommune, i november 2012, har gitt tillatelse til et bryggeanlegg ved sørbredden av Mylla. De mener at dette viser at kommunen har endret praksis, etter deres saks klagebehandling hos Fylkesmannen og Sivilombudsmannen, og at deres klage derfor må vurderes som en ny søknad som skal baseres på ny praksis. De påpeker at saken må baseres på likebehandlingsprinsippet. Klager mener at det er uforholdsmessig og urimelig å gjennomføre pålegg og tvangsmulkt. Det pekes på at plan- og bygningsloven gir mulighet til å avstå fra å forfølge ulovligheter av mindre betydning., og at et pålegg uansett må stå i forhold til ulovligheten. Det vises til høyesterettsdommer som klager mener viser at kommunen må gjøre en konkret helhetsvurdering av om pålegg om riving av brygga er en forholdsmessig og rimelig sanksjon. Klager mener at det ikke er tilstrekkelig, slik som kommunens administrasjon foreløpig har gjort, kun å gå ut i fra at et tidligere avslag på en søknad kan effektueres med pålegg om riving. Klager har følgende vurderinger: Klager mener at brygga ikke har negative virkninger for omgivelsene, at den fremstår som et mer beskjedent og dempet tiltak i forhold til tidligere steinbrygge. Det påpekes at tiltakshaver ikke har trosset seg frem den gang brygga ble bygd. Han trodde at det var en kurant sak å erstatte tidligere brygge. Klager understreker at svært lang saksbehandlingstid har ført til at saken har blitt behandlet under strengere regime enn hva som var gjeldende på oppføringstidspunktet. Og det pekes på at kommunen nå i ettertid har endret praksis, slik det ikke kan legges til grunn at en søknad i dag ville endt med avslag. Vurderingene avsluttes med å påpeke at saken har vært under behandling i 5 år, og at tiltakshaver ved gjentatte anledninger har trodd at saken var lagt død. Etter så lang tid oppfattes det som urimelig at administrasjonen, uten konkrete vurderinger har utferdiget et rivingspålegg. Klager mener at tiden som har gått gjør at man kan utelukke at sammenliknbare saker dukker opp. Det pekes på at det ikke vil dukke opp flere saker som gjelder brygger som uten søknad er gjenoppført som erstatning for tidligere brygge og hvor gjenoppføringen har funnet sted før det ble innført byggeforbud. Klagers konklusjon er som følger: «På ovennevnte bakgrunn gjøres gjeldende at rivingspålegget må oppheves som ugyldig da det kommer i konflikt med pbl 32-10, og med alminnelige forvaltningsrettslige regler om krav til forholdsmessighet. Dessuten gjøres gjeldende at vedtaket må oppheves som ugyldig da det mangler begrunnende drøftelser om krav til rimelighet og forholdsmessighet, jf fvl 28. Det bes om at vedtaket oppheves og at saken avsluttes. I medhold av fvl 42 bes det om at klagen gis oppsettende virkning slik at pålegg og tvangsmulkt ikke gjennomføres før klagesaken er endelig avgjort.»

6 2.2 Kommunens vurdering av klagen Er det gjort vedtak som gjør at denne saken bør ses på på nytt i lys av likebehandlingsprinsippet? Klager mener at Lunner kommune høsten 2012 gjorde et vedtak som gjør at denne bryggesaken må vurderes på nytt. Kommunestyrets sak 113/12, behandlet Kommunestyret har gitt tillatelse til omdisponering av areal slik at Lunner Almenning kan etablere brygge for allmennheten. Brygga skal tilfredsstille krav til universell utforming, og vil være viktig for at nye grupper av befolkningen skal få lett tilgang til aktiviteter ved vannet Mylla. Det er i sak DS FSKAP 203/12, , også gitt delegert vedtak om tillatelse til at Lunner Almenning kan oppføre ei tilsvarende fiskebrygge i Sølvtjern. Også denne brygga skal være tilgjengelig for allmennheten og tilfredsstille kravene til universell utforming. Begge bryggene skal anlegges på områder som er i flittig bruk av allmenheten beliggende på almenningsgrunn. I diss tilfellene er tiltakshaver ingen privatperson, og formålet er helt og holdent tilrettelegging for allmennhetens friluftsliv, slik at også personer med nedsatt funksjonsevne kan delta og utøve friluftsliv. For brygga ved Sølvtjern er dispensasjon fra plan er gitt i henhold til vedtatte retningslinjer for saksbehandling og dispensasjonspraksis kap. 2.7, hvor det står at «Under forutsetning av at bryggen er et felles tiltak for flere eiendommer og under forutsetning av at bryggen fritt kan benyttes av allmennheten, og at det kan vurderes dit hen at det ikke vil ha stor inngrepen i det biologiske mangfoldet, kan kommunen gi dispensasjon fra byggeforbudssonen utenom Marka for anleggelse av brygge». For brygga ved Mylla, behandles saken etter Markaloven, hvor tiltak for friluftslivet er i henhold til loven. Lunner kommune kan ikke se at avgjørelsen i disse 2 sakene påvirker vedtaket om pålegg om fjerning av Caspersens brygge. Hans brygge ligger innenfor privat inngjerdet eiendom, i et område som ikke er naturlig ferdselsåre for allmennheten: Brygga er tiltenkt som båtplass for eiendommen 28/ Bør kommunen avstå fra å forfølge ulovligheten? Klager peker på at det har gått lang tid siden saken ble igangsatt, og at saken er av mindre betydning, slik at Lunner kommune kunne velge å unnlate ulovlighetsoppfølging etter pbl Dette er ikke nye argumenter fra klager, og anses å være ferdigvurdert i tidligere klagebehandlinger. Det at Lunner kommune har valgt å ta opp saken og avslå dispensasjonssøknaden, viser at Lunner kommune ikke ser på saken som av mindre betydning. Lunner kommune mente at det var viktig å ikke være slepphendt med dispensasjoner for oppsetting av brygger. Lunner kommune valgte å legge vekt på at man ikke skal tillate at innsjøer gradvis blir privatisert av brygger. Tiden som var gått fra brygga ble oppsatt til kommunen ga mulighet til å søke om dispensasjon og gav avslag på dispensasjonssaken, har vært omtalt i hele klageprosessen som tiltakshaver har ført etter avslaget. Saken har vært påklaget så langt det er mulig uten at tiltakshaver har fått medhold i klagen. At det gikk nesten 2 år fra fylkesmannens stadfesting, av avslaget på dispensasjon, til nytt varsel om pålegg, skyldes at tiltakshaver ville prøve

7 saken for Sivilombudsmannen, og at Lunner kommune ikke ble informert om Sivilombudsmannens avgjørelse. Her kunne tiltakshaver selv ha bidratt til kortere behandlingstid ved å sørge for at avgjørelse hadde blitt oversendt til kommunen. Det er opplagt at kommunen ikke hadde mottatt disse når de verken er oppført som mottakere eller kopimottakere på brevene fra Sivilombudsmannen Krav til rimelighet og forholdsmessighet. Plan- og bygningslovens sier at sanksjoner skal stå i rimelig forhold til ulovligheten, og at dersom det utferdiges flere ulike typer sanksjoner for samme overtredelse, må disse samordnes slik at overtrederen ikke rammes på en urimelig måte. Brygga er et relativt lite tiltak, uten de store kostnadene. Hele brygga er oppført uten tillatelse. Plan- og bygningslovens 32-2 gir anledning til å gi pålegg om retting av ulovligheter. Tiltakshaver har forsøkt å rette ulovligheten med å søke dispensasjon for oppsetting av brygga. Han har påklaget avslaget så langt det er mulig, og har ikke fått medhold. Når det ikke er gitt dispensasjon, og brygga dermed ikke kan bli lovlig, er eneste rettemulighet å pålegge å fjerne brygga. Det kan ikke være urimelig å kreve at et så beskjedent tiltak skal fjernes, når ingen instanser mener at det var feil å ikke gi dispensasjon. Størrelsen på sanksjonen, som er tvangsmulkten, ble vurdert i vedtaket om pålegg om fjerning av flytebrygge og ileggelse av tvangsmulkt, : «Tvangsmulkten er fastsatt som dagmulkt for at overskridelse av tidsfristen ikke skal være kritisk, samtidig som beløpet etter hvert vil øke slik at behovet for å følge pålegget vil bli stort. Tvangsmulktens størrelse er fastsatt ut fra at tiltakshaver skal ønske å fjerne ulovligheten ganske raskt. Tiltakshaver har ikke kommentert varslet tvangsmulkt innen fristen som var gitt. Tvangsmulkten anses etter dette å stå i rimelig forhold til ulovligheten, jf » Tiltakshaver har fått god tid på seg til å fjerne brygga. Fristen er Isen bør da være gått, og arbeidet med fjerning antas å ikke være tidkrevende. Klagen inneholder ingen merknader til fristen som er gitt. Dersom brygga fjernes innen fristen, vil ikke tvangsmulkten inntreffe Ønske om utsatt iverksetting av tiltak. Klager ber om at klagen gis oppsettende virkning slik at pålegg og tvangsmulkt ikke gjennomføres før klagesaken er endelig avgjort. Til det er å si at klageinstansen i hht. 7-1, 1. ledd bokstav e) i byggesaksforskriften har en frist på 12 uker på å avgjøre klage i byggesaker. I klagesak hvor det gis oppsettende virkning, har klageinstansen en frist på 6 uker på å behandle saken, jfr. samme bokstav f). Vi synes det er fornuftig i denne saken å gi klagen oppsettende virkning, slik at brygga ikke fjernes før to måneder etter at klageinstansen (Fylkesmannen i Oppland) har fattet sin avgjørelse i saken. Det betyr at klagesaken med seksukers behandlingstid hos klageinstansen, vil være avgjort i slutten av mars 2013 og at tiltakshaver dermed må fjerne brygga omtrent på det tidspunktet som er satt i pålegget om fjerning. 3. FORSLAG TIL VEDTAK:

8 Formannskapet opprettholder vedtaket om pålegg om fjerning av flytebrygge og ileggelse av tvangsmulkt, saksnr DS FSKAP 259/12 datert med bakgrunn i at klagen fra Advokatfirmaet Schjødt DA ikke inneholder nye momenter som er av en slik art at vedtaket bør omgjøres. Det er ikke gitt tillatelser som gjør at bryggevedtaket av likebehandlingsprinsipper bør omgjøres. Det vurderes heller ikke at vedtaket om pålegg og tvangsmulkt er uforholdsmessig eller urimelig, da det er enkelt å fjerne det ulovlige bryggeanlegget. Lunner kommune innvilger ønsket fra klager om oppsettende virkning av klagen, jfr. forvaltningsloven 42. Det er ikke rimelig at brygga blir fjernet før klagesaken er endelig avgjort av Fylkesmannen i Oppland. Fristen for fjerning av brygga settes til 2 måneder etter at Fylkesmannen har avgjort saken, dvs 2 måneder etter datoen på Fylkesmannens avgjørelsesbrev. Tvangsmulkt begynner å løpe påfølgende dag hvis ikke pålegget er gjennomført. Saken oversendes Fylkesmannen i Oppland til sluttbehandling jf. Plan- og bygningslovens 1-9. DOKUMENT I SAKEN: Vedlagt: Journalpost 07/ Klage på vedtak om pålegg og tvangsmulkt Journalpost 07/ Pålegg om fjerning av flytebrygge og ileggelse av tvangsmulkt. Øvrige dokument: 28/30 Forespørsel vedrørende vei/fylling 28/30 Søknad om tillatelse til tiltak - Opprusting av adkomstvei 28/30 Foreløpig svar vedrørende oppgradering av vei 28/30 Tilbekemelding - foreløpig svar vedrørende oppgradering av vei 28/30 Tilbakemelding - vedrørende oppgradering av vei mm på hyttetomt. 28/30 Oversendelse av utskrift fra kommuneplanbestemmelser 28/30 Redegjørelse brygge og gjerde 28/30 Vedrørende dispensasjonssøknad 28/30 Nabovarsel vedr. disp. søknad flytebrygge 28/30 Klage på Lunner kommunes vedtak om avslag på søknad om dispensasjon om bygging av flytebrygge 28/30 Foreløpig svar på klage på avslag på dispensasjonssøknad vedr flytebrygge 28/30 Merknader til sak 24/10 i Utviklingsutvalget 28/30 Oversendelse av sak til klagebehandling - flytebrygge 28/30 Foreløpig melding i forvaltningssak jr. Forvaltningslovens 11a 28/30 Klage over Lunner kommunes vedtak av Oppsetting av flytebrygge 28/30 Varsel om pålegg om fjerning av ulovlig oppført flytebrygge 28/30 Merknader til varsel om pålegg 28/30 Utsettelse av frist for merknader til varsel om pålegg 28/30 - Nytt varsel om pålegg om fjerning av ulovlig oppført flytebrygge og tvangsmulkt 28/30 - Oversendelse av dokumenter fra ombudsmannen 28/30 - Merknader til varsel om pålegg 28/30 - Pålegg om fjerning av flytebrygge og ileggelse av tvangsmulkt 28/30 - Pålegg om fjerning av flytebrygge

9 28/30 - Klage på vedtak om pålegg og tvangsmulkt 28/30 - Klage på Lunner kommunes vedtak om fjerning av flytebrygge Særutskrift av saken med saksframlegg sendes til: Pål W. Caspersen, Ramstadåsveien 27, 1363 HØVIK Sverre Hagen, Råstadsvingen 4, 2770 JAREN Advokatfirmaet Schjødt DA, P.O.Box 2444 Solli, 0201 OSLO Fylkesmannen i Oppland, postboks 987, 2626 LILLEHAMMER Rett utskrift av møtebok. Roa, Utvalgssekretær