Innovasjonspartnerskap

Innovasjonspartnerskap Muligheter og utfordringer ved bruk av innovasjonspartnerskap som verktøy for mer innovasjon ved offentlige anskaffelser Kandidatnummer: 579 Leveringsfrist: 25. april 2016 Antall ord: 15 720

Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING... 1 1.1 Oppgavens tema og problemstilling... 1 1.2 Behovet for innovasjon i offentlige anskaffelser... 2 1.3 Avgrensing av oppgaven... 3 1.4 Rettskildebildet og metode... 4 1.4.1 EU- og EØS-rettskilder... 4 1.4.2 Anskaffelsesregelverkets struktur... 5 1.5 Begreper... 8 1.5.1 Anskaffelsesprosedyre... 8 1.5.2 Kontraktstype... 8 1.5.3 Innovasjon... 9 1.6 Videre fremstilling... 9 2 INNOVASJONSPARTERSKAP... 10 2.1 EU-direktivet... 10 2.2 Forarbeid... 11 2.3 Foreslått gjennomføring i norsk rett... 12 2.3.1 Innledning... 12 2.3.2 Ny kontraktsform eller prosedyre?... 12 2.3.3 Vilkår for anvendelse... 14 2.3.4 Utlysning av konkurransen og utvelgelse av partnere... 16 2.3.5 Gjennomføring av innovasjonspartnerskapet... 20 3 INNOVASJONSPARTNERSKAP SAMMENLIGNET MED DAGENS ANSKAFFELSESREGELVERK... 22 3.1 Uttalt satsing på innovasjon innenfor rettsområdet... 22 3.2 Sammenlignet med konkurranse med forhandling... 23 3.2.1 Innledning... 23 3.2.2 Vilkår for anvendelse... 24 3.2.3 Utlysning av konkurransen og utvelgelse av leverandører... 24 3.2.4 Gjennomføring av forhandling... 26 3.2.5 Avsluttende bemerkninger... 28 3.3 Sammenlignet med konkurransepreget dialog... 28 3.3.1 Innledning... 28 3.3.2 Vilkår for anvendelse... 29 3.3.3 Utlysning av konkurransen og utvelgelse av leverandører... 30 i

3.3.4 Gjennomføring av dialog... 30 3.3.5 Avsluttende bemerkninger... 31 4 SÆRSKILTE PROBLEMSTILLINGER KNYTTET TIL INNOVASJONSPARTNERSKAP... 33 4.1 Innledning... 33 4.2 Rettighetsproblematikk... 34 4.3 Høy risiko... 35 4.3.1 Høy risiko hos oppdragsgiver... 35 4.3.2 Høy risiko for leverandørene... 37 4.4 Lite anvendelig... 38 4.5 Kan føre til flere tvister... 38 4.6 Kan hindre konkurranse... 39 4.7 Kan være i strid med reglene om statsstøtte... 40 4.8 Kan innskrenke handlingsrommet for oppdragsgiver... 42 5 AVSLUTTENDE BETRAKTNINGER... 43 6 LITTERATURLISTE... 45 ii

1 Innledning 1.1 Oppgavens tema og problemstilling Regelverket for offentlige anskaffelser er et rettsområde i stadig utvikling. En viktig årsak til det, er at Norge gjennom EØS-avtalen er forpliktet til å implementere nye direktiver om offentlig anskaffelse som blir vedtatt i EU. 1 I tillegg kommer praksis fra EU-domstolen og omfattende praksis fra norske domstoler og klagenemda for offentlige anskaffelser. I skrivende stund arbeider Nærings- og fiskeridepartementet med endelig forskriftsforslag som skal implementere det nyeste anskaffelsesdirektivet for klassisk sektor, 2014/24/EU. Forslaget til ny forskrift (heretter forskriftsforslaget) har allerede vært ute på høring, og den nye forskriften trer trolig i kraft i løpet av høsten 2016. 2 Blant endringene i det nye direktivet er innføringen av anskaffelsesprosedyren innovasjonspartnerskap, som er temaet for denne masteroppgaven. Prosedyren legger opp til at oppdragsgiver innenfor en og samme kontrakt kan utvikle et innovativt produkt eller tjeneste sammen med en eller flere utvalgte partnere, og deretter anskaffe de utviklede varene/tjenestene. 3 Kort fortalt kan oppdragsgiver kombinere det prekommersielle innkjøpet med det etterfølgende kommersielle innkjøpet. 4 Det presiseres i direktivet artikkel 31, at prosedyren skal benyttes ved anskaffelser av varer/tjenester som ikke finnes på markedet i dag. Selve partnerskapet kan struktureres i faser, og etter hver fase kan oppdragsgiver avslutte partnerskapet med en eller flere partnere, basert på delmålene som oppdragsgiver har satt for de ulike fasene. Innovasjonspartnerskap er foreslått gjennomført i den nye anskaffelsesforskriften 21-4. Figur 1: Carsten Eriksrud, Nærings- og fiskeridepartementet, 17. juni 2015 1 EØS-avtalen artikkel 7b. 2 Nærings- og fiskeridepartementet (2016). 3 Nærings- og fiskeridepartementet (2015), s. 31. 4 Prekommersielt innkjøp er selve utviklingen av varen eller tjenesten, kommersialiseringen er selve produksjonen av varen eller leveringen av tjenesten. 1

Denne oppgaven vil gi en beskrivelse av hvordan innovasjonspartnerskap er regulert i direktivet, hvordan prosedyren vil bli gjennomført i norsk rett, samt hvordan disse reglene må tolkes. Selv om det foreløpig ikke finnes nasjonal praksis, og svært lite internasjonal praksis om den nye prosedyren, vil det i oppgaven bli gitt praktiske eksempler på hvordan innovasjonspartnerskap trolig vil fungere. Oppgavens problemstilling er hvilke muligheter og utfordringer innovasjonspartnerskap kan føre med seg, særlig med tanke på innovasjonsgraden i offentlige anskaffelser. Vil det bli lettere for oppdragsgiver å anskaffe innovative løsninger? Eller vil den nye prosedyren kun by på mange rettslige utfordringer og tvister? Problemstillingen er med andre ord todelt, og det gjenspeiles i strukturen i oppgaven. Den første delen av problemstillingen vil drøfte om innovasjonspartnerskap vil gi oppdragsgiver større handlingsrom for å kunne ta i bruk innovasjon ved offentlige anskaffelser enn i dag. I denne delen av oppgaven vil det gjøres en sammenligning av det eksisterende anskaffelsesregelverket, for å se om innovasjonspartnerskapet legger bedre til rette for innovasjon i offentlige anskaffelser, eller om eksisterende anskaffelsesprosedyrer allerede gir de samme mulighetene. Den andre delen av problemstillingen tar for seg hvilke utfordringer innovasjonspartnerskap kan føre med seg. Denne delen av oppgaven vil også se på hva oppdragsgiver kan gjøre av forberedelser og hva nasjonale myndigheter kan gjøre av tilpasninger for å møte disse utfordringene. Målet med oppgaven er at du som leser skal få en innføring i innovasjonspartnerskap, og samtidig skal få en oversikt over hvilke mekanismer som kan tilrettelegge for innovasjon ved offentlige anskaffelser. Hvis du i tillegg kjenner på en spenning knyttet til om utfordringene ved innovasjonspartnerskap vil bli løst, eller ikke dukker opp i det hele tatt, er forfatterens målsetning med oppgaven definitivt oppfylt. 1.2 Behovet for innovasjon i offentlige anskaffelser Innovasjon står høyt på agendaen i EU, og det er det flere grunner til. For det første investeres det mye mer i næringsrettet FoU i store land som Kina, India, USA og Brasil enn noen gang. 56 Dersom europeisk næringsliv skal kunne konkurrere internasjonalt, er utvikling av nye teknologier helt avgjørende. Europeiske myndigheter tar derfor flere initiativ for å styrke innova- 5 University World News (2014), Entreprenorskapsforum (2014), s. 14. 2

sjonsgraden i næringslivet. De store universelle samfunnsutfordringene som eldrebølge, klima og miljø, samt byfortetning gjør seg også sterkt gjeldende i EU-landene, og er en viktig grunn til den satsingen som nå gjøres på innovasjon. 7 I Norge utgjorde det samlede innkjøp av varer og tjenester for offentlig sektor om lag 462 milliarder kroner i 2014. 8 Ved mer effektive tjenester og mer innovative varer, vil det offentlige ha betydelig innsparingsmuligheter. Videre vil økt bevissthet omkring innovasjon ved offentlige anskaffelser også kunne stimulere til mer innovasjon i privat næringsliv. I dag ligger norsk næringsliv på en 17. plass på den europeiske innovasjonsindikatoren, EUs Innovation Union Scoreboard (IUS). 9 Det er under gjennomsnittet i EU, og både Finland, Danmark og Sverige ligger langt over Norge. Innsparinger ved offentlige anskaffelser vil også være nødvendig for å møte utfordringene med lavere produktivitetsvekst i norsk økonomi. I Norge har vi et lønnsnivå som fordrer at Norge må innovere for å opprettholde konkurransekraft. For å sikre vekst og velstandsøkning må derfor norsk næringsliv stadig finne nye metoder som vil bidra til at vi kan utnytte samfunnets viktige ressurser, arbeidskraft og kapital mer effektivt. 10 I tillegg har Finansdepartementet i sin perspektivmelding fra 2013 trukket frem at vi har et betydelig behov for økt produktivitetsvekst i offentlig sektor for å finansiere en aldrende befolkning og økte krav til kvalitet i velferdstjenester. 11 Økt innovasjon, og dermed produktivitet, i offentlig sektor kan redusere dette finansieringsbehovet. 1.3 Avgrensing av oppgaven Oppgaven vil i hovedsak ta for seg gjennomføringen av innovasjonspartnerskap i norsk rett, og vil kun trekke inn direktivtekst og andre rettskilder fra EU for å tolke hvordan reglene om innovasjonspartnerskap skal forstås i norsk rett. Oppgaven vil avgrense mot andre endringer i forskriften og direktivet, men enkelte endringer som gjelder prosedyrene knyttet til konkurranse med forhandling og konkurransepreget dialog vil kommenteres. Innovasjonspartnerskap vil kun sammenlignes med de to prosedyrene konkurranse med forhandling og konkurransepreget dialog. Det er disse to prosedyrene det er mest nærliggende å sammenligne, da disse også egner seg ved innovative anskaffelser. Videre vil det avgrenses mot å sammenligne innovasjonspartnerskap med ulike kontraktsformer og standardkontrakter. 7 Difi (2016). 8 Statistisk Sentralbyrå (2015). 9 Statistisk Sentralbyrå (2012), s. 23. 10 Menon Business Economics (2014), s. 7. 11 St. meld. Nr. 12 (2012-2013). 3

1.4 Rettskildebildet og metode 1.4.1 EU- og EØS-rettskilder Rettsområdet offentlige anskaffelser er i stor grad gjennomregulert på EU-nivå, noe som får betydning for det norske anskaffelsesregelverket og anvendelsen av dette. 12 I denne oppgaven vil EU-retten ha en fremtredende rolle, da innovasjonspartnerskap er en prosedyre som er innført i det nyeste EU-direktivet for offentlig anskaffelse. Siden innovasjonspartnerskap ikke enda er gjennomført i norsk rett, vil EU-rettskilder være viktige for å tolke innholdet i det norske forskriftforslaget som vil innføre innovasjonspartnerskap. EU-regelverket for offentlige anskaffelser ble en del av det norske regelverket gjennom EØSavtalen, hvor Norge ble forpliktet til å innføre og gjennomføre anskaffelsesdirektivene, jf. EØS-avtalen artikkel 7b, og til å legge til grunn rettspraksis fra EU-domstolen ved tolkningen av reglene, jf. artikkel 6. 13 Ifølge EØS-avtalen artikkel 7 bokstav b er direktiver bindende for avtalepartene, og de er forpliktet til å gjøre de til del av den interne rettsorden. Det er imidlertid hver enkelt avtalepart som bestemmer formen og midlene for gjennomføringen. Det norske anskaffelsesregelverket bygger i hovedsak på direktivene 2004/17/EU for klassisk sektor og 2004/18/EU for forsyningssektoren. I EU er disse direktivene nå erstattet med direktiv 2014/24/EU og direktiv 2014/25/EU, og disse skal i løpet av 2016 gjennomføres i norsk rett. Nærings- og fiskeridepartementet sendte 17. mars 2016 ut fire høringsnotater for gjennomføring av direktivene 14, med blant annet forslag til ny lov og forskrift om offentlig anskaffelse. Oppgaven vil i hovedsak ta for seg forslaget til ny forskrift om offentlig anskaffelse. Det fremgår av Justis- og beredskapsdepartementets veiledning om lov og forskriftsarbeid at en gjennomføring av direktiver ved inkorporasjon vanligvis bør unngås, først og fremst fordi dette gir publikum vesentlig dårligere og mindre oversikt over gjeldende rett. 15 Grunnen til at inkorporasjon gir dårligere oversikt, er blant annet at direktivene retter seg mot den enkelte nasjonalstat som sådan, og ikke mot borgerne. Det nye anskaffelsesdirektivet må derfor gjennomføres ved en transformasjon av direktivet som gir reglene en slik utforming at publikum får oversikt over reglene. Informasjonsbehovet er likevel ikke så stort på dette rettsområdet, da direktivene retter seg mot profesjonelle rettssubjekter som har større evne til å sette seg inn i regelverket enn det privatpersoner vil ha. 12 Bakken (2013), s. 17. 13 Bakken (2013), s. 17. 14 Nærings- og fiskeridepartementet (2015). 15 Justis- og beredskapsdepartementet (2000), s. 175. 4

Det må det legges til grunn en mer formålsorientert fortolkningsstil ved tolkning av EU- og EØS-retten sammenlignet med norsk rett, særlig innenfor området for konkurranserett. 16 Formålene i konkurranseretten og anskaffelsesretten på EU-nivå er derfor svært relevante ved fortolkning av det nye direktivet. Videre vil de rettslige prinsippene som kan utledes av EU- og EØS-retten ha en mer sentral rolle i anskaffelsesretten enn etter norsk rett. 17 Offentlige anskaffelser er underlagt EU-traktatens prinsipper om fri bevegelighet av varer, fri etableringsrett og fri bevegelighet for tjenesteytelser. I tillegg gjelder prinsippene som er avledet fra disse, nemlig likebehandlingsprinsippet, forbudet mot diskriminering på grunn av nasjonalitet, gjensidig anerkjennelse, forholdsmessighet og gjennomsiktighet. 18 Forarbeidene til EU-direktivene har liten rettskildemessig vekt sammenlignet med norsk rett. Hovedårsaken til dette er at forarbeidene er snevre, og som oftest kun gir uttrykk for én blant mange forhandlingsparters syn. 19 Fortalen til direktivene har imidlertid større rettskildemessig vekt, og de er særlige relevant i denne oppgaven, da det finnes få andre rettskilder. 20 Det finnes til nå lite rettspraksis knyttet til det nye anskaffelsesregelverket for klassisk sektor, direktiv 2014/24/EU, og det er også få uttalelser eller andre rettskilder som gir tolkningsveiledning. Tolkningen av innovasjonspartnerskap i norsk rett må derfor i hovedsak basere seg på direktivteksten, EU-traktatens prinsipper, samt direktivets formål og forarbeider. 1.4.2 Anskaffelsesregelverkets struktur Hovedformålet med anskaffelsesregelverket er å sikre effektive anskaffelser for det offentlige, jf. anskaffelsesforskriften 1. Med effektive anskaffelser menes at det offentlige skal anskaffe varer og tjenester som dekker deres behov, samt ha riktig kvalitet til lavest mulig pris. 21 Regelverket har også en dimensjon ut over effektive anskaffelser, da det også skal sikre at det offentlige bidrar med stor integritet, jf. 1. En offentlig oppdragsgiver må derfor opptre på en slik måte at allmennheten har tillitt til at anskaffelsene skjer på en samfunnstjenlig måte. 22 Å legge til rette for mer innovasjon gjennom å innføre nye prosedyrer, vil ligge innenfor hovedformålet til anskaffelsesregelverket om å sikre effektive anskaffelser. 16 Sejersted (2011), s. 468. 17 Sejersted (2011), s. 66. 18 Dragsten (2013), s. 185. 19 Sejersted (2011), s. 233. 20 Sejersted (2011), s. 230. 21 Dragsten (2013), s. 52. 22 Dragsten (2013), s. 52. 5

Anskaffelsesregelverket består i hovedsak av lov om offentlige anskaffelser (anskaffelsesloven), forskrift om offentlige anskaffelser (anskaffelsesforskriften), i tillegg til forsyningsforskriften og klagenemndforskriften. Anskaffelsesloven, herunder de grunnleggende prinsippene, gjelder som hovedregel ved enhver anskaffelse, uavhengig av kontraktens verdi. 23 Anskaffelsesforskriften har derimot et litt snevrere anvendelsesområde, og er delt inn i fire hoveddeler hvor anvendelsesområdet avhenger av anskaffelsens verdi og art. I forskriften er det angitt ulike terskelverdier som har betydning for hvilke deler av forskriften som gjelder for den enkelte anskaffelse. De til enhver tid gjeldende terskelverdier publiseres på Næringsog fiskeridepartementet sine hjemmesider. 24 Anskaffelsesforskriften er delt inn i følgende deler: - Del I «Alminnelige bestemmelser». - Del II «Anskaffelser under EU-terskelverdi og uprioriterte tjenester». - Del III «Anskaffelser over EU-terskelverdi» - Del IV «Øvrige prosedyrer». Forskriftens del I gjelder alle anskaffelser over 100 000, jf. anskaffelsesforskriften 1-3(2) bokstav l. Oppdragsgiver kan velge å bare følge del I hvis anskaffelsens verdi er på 500 000 kroner (nasjonal terskelverdi) eller mindre, eller hvis noen av unntaksbestemmelsene i 2-1(2) er oppfylt. 25 Del I inneholder en rekke grunnleggende bestemmelser og presiserer blant annet de grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsippene som finnes i anskaffelsesloven. De grunnleggende prinsippene som skal overholdes ved enhver offentlig anskaffelse, er kravene til konkurranse, god forretningsskikk, forholdsmessighet, likebehandling av leverandører, forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet. Disse prinsippene har i hovedsak to funksjoner; Først og fremst skal de fungere som føringer for hvordan en anskaffelse som ikke eksplisitt er regulert i regelverket. I tillegg er de grunnleggende prinsippene fortolkningsmomenter til hvordan anskaffelsesregelverket, herunder innovasjonspartnerskap, skal forstås. 26 Forskriftens del II får anvendelse på anskaffelser over nasjonal terskelverdi, men under EUterskelverdi, jf. forskriften 2-1. I tillegg kommer del II til anvendelse ved anskaffelse av uprioriterte tjenester, som er nærmere definert i forskriftens vedlegg 6. Innholdet i del II ligner i stor grad på reglene i EU-direktivene, men er langt mer fleksible. 27 Innovasjonspartnerskap er ikke foreslått gjennomført i forskriftens del II. Oppgaven vil likevel drøfte om det vil 23 Bakken (2013), s. 21. 24 Nærings- og fiskeridepartementet (2015). 25 Fornyings- og administrasjonsdepartementet (2013), s. 49. 26 Fornyings- og administrasjonsdepartementet (2013), s 63. 27 Bakken (2013), s. 21. 6

være mulig for oppdragsgiver å bruke innovasjonspartnerskap ved anskaffelser som faller innenfor denne delen av forskriften. Forskriftens del III gjelder anskaffelser over EU-terskelverdi og for prioriterte tjenester, definert i forskriftens vedlegg 5. Del III gjennomfører de reglene som Norge er forpliktet til gjennom EØS-avtalen, og inneholder detaljerte prosedyreregler som skal bidra til europeisk konkurranse på like vilkår ved alle større offentlige anskaffelser. 28 Det er i denne delen av forskriften at innovasjonspartnerskap er foreslått gjennomført. Forskriftens del IV inneholder prosedyreregler for plan- og designkonkurranser, bygge- og anleggskonsesjoner og bygge og anleggskontrakter for sosiale formål. Disse kalles for særlige prosedyreregler. Hvem som er omfattet av anskaffelsesforskriften følger av forskriftens 1-2. Av bestemmelsen går det frem at forskriften skal gjelde for «statlige, kommunale, fylkeskommunale myndigheter og offentligrettslige organer og sammenslutninger dannet av en eller flere av disse». Bakgrunnen for at disse aktørenes større innkjøp er regulert i et eget regelverk er at det offentlige ikke i samme grad som private er utsatt for markedskreftene når de tar sine beslutninger. Forskriften skal derfor sikre at det offentlige velger sine leverandører på en måte som sikrer mest mulig effektiv ressursbruk, samtidig som leverandørene likebehandles. 29 Begrepene «statlige, kommunale og fylkeskommunale myndigheter» omfatter virksomheter som er en organisatorisk del av forvaltningen uten å være skilt ut som egne rettssubjekter. 30 Et selvstendig rettssubjekt er en juridisk person som kan pålegges plikter og inneha rettigheter, som for eksempel aksjeselskaper, ansvarlige selskaper, enkeltpersonforetak og stiftelser. 31 Anskaffelsesforskriften kommer til anvendelse ved «tildeling av offentlige kontrakter om levering av varer, tjenester eller utførelse av bygge- og anleggsarbeider», jf. 1-3. Fra hovedregelen er det gjort unntak i 1-3(2) og 1-3(3) for en del særskilte kontraktstyper. Disse vil ikke bli behandlet ytterligere i oppgaven. 28 Bakken (213), s. 22. 29 Fornyings- og administrasjonsdepartementet (2013), s. 10. 30 Dragsten (2013), s. 62. 31 Dragsten (2013), s. 74. 7

1.5 Begreper 1.5.1 Anskaffelsesprosedyre Ved utlysning av en konkurranse må oppdragsgiver velge hvilken anskaffelsesprosedyre som skal anvendes. En anskaffelsesprosedyre angir blant annet regler for hvordan konkurransegrunnlaget skal utformes og utlyses, hvordan utvelgelsesprosessen skal skje, hvilke frister som gjelder, om det er lov med forhandlinger med leverandørene og om oppdragsgiver kan foreta en prekvalifisering. I henhold til anskaffelsesforskriften er følgende anskaffelsesprosedyrer aktuelle: åpen og begrenset anbudskonkurranse, konkurranse med forhandling og konkurransepreget dialog. I tillegg finnes det noen særskilte anskaffelsesprosedyrer i forskriftens del IV. Hvilken anskaffelsesprosedyre som er tillatt avhenger av totalsummen på anskaffelsen, og som følge av det, hvilket regelsett i anskaffelsesforskriften som kommer til anvendelse. 32 Denne oppgaven vil i hovedsak ta for seg anskaffelsesprosedyrer som kan anvendes ved anskaffelser som ligger over EU-terskelverdi, altså anskaffelser som faller innenfor forskriftens del III. 1.5.2 Kontraktstype I anskaffelsesforskriften 4-1 bokstav a er en kontrakt definert som en «gjensidig bebyrdende avtale som inngås mellom en eller flere oppdragsgivere og en eller flere leverandører». Videre fastsetter forskriften at kontraktsbegrepet forutsetter en skriftlig kontrakt. Overordnet deles det inn i tre ulike kontraktstyper; varekontrakter, bygge- og anleggskontrakter og tjenestekontrakter. Regelverket er i utgangspunktet felles for disse tre kontraktstypene, med visse unntak. 33 Så lenge den offentlige oppdragsgiver benytter seg av riktig anskaffelsesprosedyre og kontrakten er i tråd med EØS-regler og konkurransegrunnlaget, kan oppdragsgiver sette egne vilkår for gjennomføring av kontrakten. 34 Det presiseres likevel i anskaffelsesforskriften 3-11(1) at dersom det finnes fremforhandlede og balanserte kontraktstandarder skal disse som hovedregel brukes. En kontraktsstandard er en kontrakt som har blitt til gjennom forhandlinger mellom representanter fra ulike parter. Et eksempel på slike kontrakter er kontrakter som er fremforhandlet gjennom arbeid i Standard Norge. 35 32 Dragsten (2013), s. 274. 33 Dragsten (2013), s. 121-128. 34 Anskaffelsesforskriften 3-11, 2. ledd. 35 Difi (2013). 8

1.5.3 Innovasjon Det finnes flere definisjoner på innovasjon, men i likhet med Nærings- og fiskeridepartementet legges det i denne oppgaven til grunn følgende definisjon av innovasjon: «En ny vare, en ny tjeneste, en ny produksjonsprosess, anvendelse eller organisasjonsform som er lansert i markedet eller tatt i bruk i produksjonen for å skape økonomiske verdier.» 36 Implisitt i denne definisjonen ligger det at en ny idé eller oppfinnelse ikke er en innovasjon før den er kommet i praktisk anvendelse. 37 Denne definisjonen er i tråd med definisjonen i EU-direktivet 2014/24/EU som innfører blant annet innovasjonspartnerskap. I den danske versjonen av direktivet, som vil bli brukt i denne oppgaven, defineres innovasjon slik: «indførelse af en ny eller betydeligt forbedret vare, tjenesteydelse eller proces, herunder, men ikke begrænset til produktions-, bygge- eller anlægsaktiviteter, en ny markedsføringsmetode eller en organisatorisk metode inden for forretningspraksis, arbejdspladsorganisation eller eksterne relationer, som bl.a. har til formål at bidrage til at løse samfundsmæssige udfordringer eller støtte Europa 2020-strategien for intelligent, bæredygtig og inklusiv vækst.» 38 Ordlyden indførelse tilsier i likhet med departementet sin definisjon at oppfinnelsen må være i bruk før den kan kalles en innovasjon. 1.6 Videre fremstilling Overordnet skal oppgaven forklare den nye prosedyren innovasjonspartnerskap og hvordan denne prosedyren skiller seg fra allerede eksisterende prosedyrer, samt hvilke utfordringer man må passe seg for ved gjennomføring og anvendelse av prosedyren. I kapittel 2 vil innovasjonspartnerskap bli forklart så detaljert som mulig ut fra tolking av direktivteksten, forarbeider og forskriftsforslag. For å forklare hvordan innovasjonspartnerskap kan gjennomføres i praksis, vil prosedyren også bli forklart ved bruk av en reell anskaffelse som eksempel. Det praktiske eksempelet som vil bli brukt er anskaffelsen av nasjonal kjernejournal. 36 St. meld. Nr. 7 (2008-2009), s. 13. 37 Menon Business Economics (2014), s. 6. 38 Direktiv 2014/24/EU, artikkel 2(22). 9

I kapittel 3 vil innovasjonspartnerskap bli sammenlignet med to av de anskaffelsesprosedyrene som ligner mest, nemlig konkurranse med forhandling og konkurransepreget dialog. Prosedyrene vil bli kort forklart, og sammenlignet med innovasjonspartnerskap fortløpende. Den siste hoveddelen av oppgaven, kapittel 4, tar for seg mulige utfordringer med innovasjonspartnerskap. Drøftelsene i denne delen av oppgaven vil være knyttet til generelle utfordringer på området for offentlige anskaffelser, samt særlige utfordringer knyttet til reguleringen av innovasjonspartnerskap. Det vil også bli foreslått hvordan disse utfordringer best kan forhindres, både av den enkelte oppdragsgiver og av nasjonale myndigheter. 2 Innovasjonsparterskap 2.1 EU-direktivet Nytt direktiv om offentlige anskaffelser, direktiv 2014/24/EU, avløser dagens anskaffelsesdirektiv 2004/18/EF. Direktivet ble vedtatt 26. februar 2014 og EU-kommisjonen har satt fristen for gjennomføring av direktivet i nasjonal rett til 18. april. 39 Ny forskrift for offentlige anskaffelser, som gjennomfører blant annet dette direktivet, trår imidlertid ikke i kraft før tidligst høsten 2016. 40 EU-kommisjonen uttaler i fortalen til det nye direktivet at målet for endringene er enklere og mer fleksible regler, å redusere administrative byrder, større rettslig klarhet, samt å legge bedre til rette for at offentlige oppdragsgivere kan ivareta hensynet til sosiale hensyn, miljø, innovasjon og andre samfunnshensyn 41. Det er særlig hensynet til innovasjon som begrunner innføringen av den nye prosedyren innovasjonspartnerskap. Innovasjonspartnerskap er også et virkemiddel for å fremme målene i Europa 2020-strategien for «smart, sustainable and inclusive growth» 42, hvor markedsbaserte instrumenter skal anvendes for å sikre optimal utnyttelse av offentlige midler. 43 Direktivet inneholder flere nye bestemmelser som tar sikte på å fremme innovasjon. I tillegg til innovasjonspartnerskap, åpnes det for større adgang til å velge konkurranse med forhandling og konkurransepreget dialog. 44 39 Nærings- og fiskeridepartementet (2015), s.1. 40 Nærings- og fiskeridepartementet (2016). 41 Direktiv 2014/24/EU, fortalen. 42 European Commission, Europe 2020 (2010). 43 Direktiv 2014/24/EU, fortale premiss 2. 44 Nærings- og fiskeridepartementet (2015), s. 1-2. 10

Direktivet revideres og moderniseres også for å legge til rette for mer effektiv bruk av offentlige midler. Kommisjonen uttaler spesifikt i fortalen til det nye direktivet at en av hovedmålsettingene med revisjonen er å legge bedre til rette for at små og mellomstore bedrifter (SMBer) lettere skal kunne delta i offentlige anskaffelser. 45 Innovasjonspartnerskap innføres som en ny prosedyre i direktivets artikkel 31. Formålet med denne prosedyren er å gi oppdragsgiver større muligheter for å utvikle en innovativ vare eller tjeneste gjennom dialog og samarbeid med en eller flere parter, for deretter å kjøpe varen/tjenesten. 46 I denne oppgaven vil det siteres fra den danske oversettelsen av direktivet. 2.2 Forarbeid NOU 2014:4 Enklere regler bedre anskaffelser er utarbeidet forut for ferdigstillelsen av direktivet 2014/24/EU. NOUen tar derfor ikke for seg gjennomføringen av artikkel 31 og innovasjonspartnerskap. Forenklingsutvalget, som har utarbeidet NOU 2014:4, hadde som mandat å vurdere og foreslå endringer i den særnorske delen av anskaffelsesregelverket. Med særnorske regler menes den delen av anskaffelsesregelverket som ikke innebærer en gjennomføring av direktivene i norsk rett. Det vil si at NOU 2014:4 kun tar for seg anskaffelsesforskriften del I og II. 47 Den særnorske og den EØS-rettslige delen av regelverket henger imidlertid tett sammen og må sees i sammenheng. Et eksempel på dette er at Nærings- og fiskeridepartementet flere ganger i høringsnotatet om ny forskrift viser til Forenklingsutvalgets forslag i NOU 2014:4. Siden innovasjonspartnerskap er en prosedyre som er gjennomført i et EU-direktiv, er det ikke krav om at det må bli en del av de særnorske reglene i anskaffelsesforskriften del I og II. Verken Forenklingsutvalget eller departementet har innstilt på at det skal gjennomføres for anskaffelser under EU-terskelverdi. Forenklingsutvalget har uttalt følgende om innovasjonspartnerskap: «Utvalget antar at det allerede i dag vil være mulig å inngå et slikt partnerskap. Det er derfor ikke nødvendig å innføre slike bestemmelser i del II. Oppdragsgivere som ønsker å inngå et slikt partnerskap, vil uansett kunne gjøre dette. De må da anvende en tilbudskonkurranse til å velge den leverandøren som de inngår partnerskapet med.» 48 45 Direktiv 2014/24/EU, fortale premiss 2. 46 Direktiv 2014/24/EU, fortale premiss 49. 47 NOU 2014:4, s.15. 48 NOU 2014:4, s. 159. 11

Forenklingsutvalget mener altså at det vil være overflødig å innføre innovasjonspartnerskap i anskaffelsesforskriften del II. Utvalget utrykker likevel at det kan være hensiktsmessig for en oppdragsgiver å inngå et innovasjonspartnerskap slik at forskning og utvikling kan kombineres med det kommersielle kjøpet i en og samme avtale. De mener imidlertid, i likhet med Nærings- og fiskeridepartementet, at innovasjonspartnerskap mer har en karakter av en særlig kontraktsform enn en ny prosedyre, slik direktivet legger opp til. 49 2.3 Foreslått gjennomføring i norsk rett 2.3.1 Innledning Forslag om endring i lov om offentlige anskaffelser og tilhørende forskrifter ble sendt på høring 17. mars 2015 med en høringsfrist 17. juni 2015. Det er forslaget til ny forskrift for offentlig anskaffelser som gjennomfører direktiv 2014/24/EU, herunder reglene om innovasjonspartnerskap. Direktivet inneholder lite handlingsrom for de nasjonale myndighetene når det gjelder hvordan reglene skal gjennomføres. Høringsnotatene inneholder derfor kun en summarisk omtale av bestemmelser som må gjennomføres, med mindre tekniske justeringer. Departementet har først og fremst konsentrert seg om problemstillinger der norske myndigheter har et nasjonalt handlingsrom. 50 Som nevnt tidligere, vil det gjennomgående i oppgaven bli brukt praktiske eksempler for å gi en best mulig beskrivelse av hvordan innovasjonspartnerskap vil fungere, og hvordan det skiller seg fra andre anskaffelsesprosedyrer. Den anskaffelse som vil bli brukt som eksempel gjennomgående i denne oppgaven, er anskaffelsen av nasjonal kjernejournal, som er en anskaffelse som ble utlyst i 2010. Nasjonal kjernejournal er en ny elektronisk løsning som samler viktige helseopplysninger og gjør dem tilgjengelig både for innbygger og helsepersonell. 51 Anskaffelse av teknisk hovedsamarbeidspartner til utvikling av kjernejournal ble gjennomført med prosedyren konkurransepreget dialog, men blir brukt som eksempel ved beskrivelse av innovasjonspartnerskap fordi prosedyren trolig ville egnet seg. 52 2.3.2 Ny kontraktsform eller prosedyre? I det nye direktivet løftes innovasjonspartnerskap frem som en ny prosedyre. 53 Departementet har imidlertid i høringsnotatet foreslått at innovasjonspartnerskap skal gjennomføres i norsk rett som en ny kontraktsform. Departementets begrunnelse for dette er at innovasjonspartner- 49 NOU 2014:4, s. 159. 50 Nærings- og fiskeridepartementet (2015), s. 2. 51 Direktoratet for e-helse (2015). 52 Helsedirektoratet (2010). 53 Direktiv 2014/24/EU, fortale premiss 49. 12

skap etter deres oppfatning i realiteten er en ny kontraktsform. 54 Departementet skriver i høringsnotatet at artikkel 31 i direktivet først og fremst regulerer hvordan kontrakten med den eller de utvalgte partene skal gjennomføres, ikke hvordan konkurransen skal gjennomføres. De foreslår derfor at gjennomføringen av konkurransen om å inngå innovasjonspartnerskap skal følge reglene for konkurranse med forhandling. Det er også i tråd med anbefalingen i det nye direktivet: «Innovationspartnerskabet bør baseres på de procedureregler, der finder anvendelse på udbud med forhandling, [ ].» 55 At innovasjonspartnerskap i seg selv ikke er en fullverdig prosedyre, og må suppleres med prosedyrereglene for konkurranse med forhandling, er en logisk forklaring på hvorfor departementet mener at innovasjonspartnerskap ligner mer på en ny kontraktsform enn en ny prosedyre. I høringsrunden kommenterte flere av høringsinstansene departementets beslutning om at innovasjonspartnerskap skal gjennomføres som en ny kontraktsform. Direktoratet for forvaltning og IKT (Difi) og KS Bedrift var to av høringsinstansene som var skeptiske til at den nye anskaffelsesforskriften ikke skulle gjennomføres i overenstemmelse med direktivet på dette punktet. Difi uttalte blant annet at: «Med mindre gode grunner tilsier noe annet, bør regelverket derfor utformes mest mulig i overensstemmelse med direktivet, blant annet for å sikre enhetlig forståelse og praktisering og lettest mulig deltakelse i konkurranser, også over landegrensene.» 56 I likhet med Difi var KS Bedrift også negativ til at man ønsker å fraviker en enhetlig gjennomføring av direktivet. De uttaler følgende om innovasjonspartnerskap: «Det er KS Bedrift sin vurdering at det av praktiske årsaker kan være betenkelig å avvike fra den terminologi/løsning som EU-har valgt. [ ] Ordningen er ny og det vil kunne utvikle seg praksis, veiledning etc., som kanskje ikke er direkte overførbar til den norske.» 57 Departementet har ikke utad tatt endelig stilling til om de velger å gjennomføre innovasjonspartnerskap som en ny kontraktsform eller prosedyre. Hvorvidt innovasjonspartnerskap blir 54 Nærings- og fiskeridepartementet (2015), s. 32. 55 Direktiv 2014/24/EU, fortale premiss 49. 56 Difi (2015), s. 4 57 KS Bedrift (2015), s. 13. 13

gjennomført som en ny prosedyre eller kontrakt i den nye anskaffelsesforskriften vil uansett ha liten betydning i praksis. Reguleringen i direktivet og i forskriftsforslaget er mer eller mindre identisk selv om departementet har valgt å kalle innovasjonspartnerskap for en ny kontrakt. Denne problemstillingen vil heller ikke bli ytterligere kommentert videre i oppgaven, men av praktiske årsaker vil innovasjonspartnerskap gjennomgående i oppgaven bli omtalt som en ny prosedyre, i likhet med i direktivteksten. 2.3.3 Vilkår for anvendelse Det nye anskaffelsesdirektivets artikkel 31 om innovasjonspartnerskap gjennomføres i forskriftsforslaget 21-4. I bestemmelsens første ledd oppstilles det vilkår for hvilke situasjoner innovasjonspartnerskap kan benyttes: «Oppdragsgiver kan inngå innovasjonspartnerskap for å utvikle og anskaffe innovative varer, tjenester eller bygge- og anleggsarbeider.» 58 Innovasjonspartnerskap kan derfor kun benyttes dersom det er «innovative» varer/tjenester som skal anskaffes. Hva som ligger i ordlyden «innovative» utdypes imidlertid ikke i verken høringsnotatet eller i forskriftsforslaget. I anskaffelsesdirektivets artikkel 31 gis det en mer utvidet beskrivelse av vilkårene for å ta i bruk innovasjonspartnerskap. Det må legges til grunn at de samme vilkårene også gjelder for anvendelse av reglene for innovasjonspartnerskap i norsk rett. I artikkelens første ledd oppstilles følgende vilkår til anskaffelsen: «I udbudsdokumenterne angiver den ordregivende myndighed, at der er behov for en innovativ vare eller tjenesteydelse eller innovative bygge- og anlægsarbejder, som ikke kan opfyldes ved indkøb af varer, tjenesteydelser eller bygge- og anlægsarbejder, der allerede findes på markedet. Den ordregivende myndighed anfører, hvilke af denne beskrivelses elementer der definerer de minimumskrav, som skal opfyldes i alle tilbud. Oplysningerne skal være tilstrækkelig præcise til, at de økonomiske aktører kan identificere den ønskede løsnings karakter og omfang og beslutte, hvorvidt de vil ansøge om at deltage i proceduren.» 59 I henhold til direktivet må oppdragsgiver forut for utlysningen kartlegge hvilket behov han har og om behovet kan møtes med en vare/tjeneste som allerede finnes på markedet. Dersom behovet ikke kan dekkes ved produkter eller løsninger som allerede er tilgjengelig i markedet, samt at karakter og omfang på den ønskede løsning kan identifiseres, vil innovasjonspartner- 58 Nærings- og fiskeridepartementet (2015), s. 86. 59 Direktiv 2014/24/EU, artikkel 31(1). 14

skap kunne benyttes. Ordlyden i direktivet stiller altså relativt strenge vilkår for hvilke anskaffelser innovasjonspartnerskap kan brukes til. Da reglene om innovasjonsparterskap er en implementering av et EU-direktiv, kreves det kun at prosedyren blir gjennomført i norsk rett for anskaffelser over EU-terskelverdi. Altså i anskaffelsesforskriften del III. Departementet har som nevnt tidligere ikke valgt å gjennomføre innovasjonspartnerskap for anskaffelser under EU-terskelverdi. I teorien er det lagt til grunn at prosedyrer som kun er gjennomført i forskriften del III, ikke kan anvendes ved anskaffelser under EU-terskelverdi. 60 Videre ble det ble nylig slått fast i Borgarting lagmannsrett at man må være forsiktig med å anvende forskriftens del III analogisk på andre områder av regelverket uten at det foreligger konkrete holdepunkter for dette. 61 Ut fra de overnevnte rettskilder kan det se ut som det er et absolutt vilkår for å ta i bruk innovasjonspartnerskap at anskaffelsen har en verdi over EU-terskelverdi. 62 Det er imidlertid ikke noe i EU-direktivet som er til hinder for at innovasjonspartnerskap eller lignende prosedyre/kontrakt kan anvendes under EU-terskelverdi. Forenklingsutvalget har også uttalt at oppdragsgiver med dagens regelverk og prosedyrer kan gjennomføre et innovasjonspartnerskap. 63 Det tilsier at en oppdragsgiver kan benytte seg av en prosedyre som i praksis er lik innovasjonspartnerskap også ved anskaffelser under EU-terskelverdi. Måten verdien av et innovasjonspartnerskap skal beregnes på fremgår av forskriftsforslaget 4-3(9). Oppdragsgiver skal legge til grunn maksimal verdi av forsknings- og utviklingsaktivitetene som skal utføres i løpet av partnerskapet, i tillegg til verdien av varer, tjenester eller bygge- og anleggsarbeider som forventes utviklet eller anskaffet ved det planlagte partnerskapet opphør. I tilfeller hvor vilkårene for anvendelse av innovasjonspartnerskap er oppfylt bør oppdragsgiver videre vurdere om det er hensiktsmessig å ta i bruk innovasjonspartnerskap som anskaffelsesprosedyre. Direktivteksten og forskriftsforslaget legger opp til en komplisert og sannsynligvis kostbar konkurranse som krever mye kunnskap hos oppdragsgiver. Som oppgaven vil komme tilbake til senere, er det sannsynlig at innovasjonspartnerskap passer best ved større og mer omfattende anskaffelser, og særlig i de tilfeller hvor det er behov for å utvikle prototyper for å finne ut hvilen løsning som vil dekke behovet best. 60 Dragstein (2013), s. 750. 61 LB-2014-58107. 62 At reglene i Forskriftens del III kun gjelder for kontrakter over EU-terskelverdiene fremgår av anskaffelsesforskriften 2-2 og forskriftsforslaget 4-1. 63 NOU 2014:4, s. 159. 15

2.3.4 Utlysning av konkurransen og utvelgelse av partnere Etter at oppdragsgiver har kartlagt behovet, samt at minimumskravene til oppdraget er tilstrekkelig spesifisert, må oppdragsgiver lage et konkurransegrunnlag som kunngjøres i Doffin- og TED-basen, jf. forskriftsforslaget 16-1. Konkurransegrunnlaget må inneholde en rekke spesifikasjoner, blant annet en behovsbeskrivelse og minimumskrav til løsningen, jf. 8-1. Det stilles få krav til konkurransegrunnlaget i forskriftsforslaget, men i direktivteksten er det gitt mer ufyllende krav til detaljnivået i konkurransegrunnlaget. Det går frem av direktivet artikkel 31(1) at: «Oplysningerne skal være tilstrækkelig præcise til, at de økonomiske aktører kan identificere den ønskede løsnings karakter og omfang og beslutte, hvorvidt de vil ansøge om at deltage i proceduren.» Artikkelens ordlyd trekker i retning av et det stilles strenge krav til detaljnivået i konkurransegrunnlaget, og at oppdragsgiver i stor grad må definere ønsket løsning allerede på dette stadiet av anskaffelsen. Spørsmålet er hvor strengt denne ordlyden skal tolkes, og om det ligger en rettslig skranke i denne bestemmelsen for hvor konkrete spesifikasjonene i konkurransegrunnlaget må være. Formålsbetraktninger tilsier at ordlyden i artikkel 31(1) ikke må tolkes så strengt. Bakgrunnen for å innføre den nye prosedyren innovasjonspartnerskap, samt flere av enderingene i det nye direktivet, er å legge til rette for mer innovasjon. 64 Det fordrer at leverandørene ikke har for strenge rammer når de skal utarbeide tilbudet. Videre vil det av hensyn til oppdragsgiver være viktig at den gis mulighet til å åpne opp for ulike løsninger, da det nettopp er mangelen på eksisterende løsninger som er årsaken til at innovasjonspartnerskap skal benyttes. Det må ut fra disse betraktninger kunne konkluderes med at bestemmelsen kun vil være en rettslig skranke hvor konkurransegrunnlaget er svært vagt, og angir få konkrete krav til tilbudet eller leverandøren. Med utgangspunkt i denne tolkningen blir spørsmålet videre hvordan oppdragsgiver bør utforme konkurransegrunnlaget for at det skal bli en vellykket anskaffelse. Siden oppdragsgiver skal anskaffe en løsning på et udekket behov, er det vanskelig å spesifisere hvilken vare/tjeneste han ønsker. Det vil dessuten begrense handlingsrommet for utvikling av innovative og gode løsninger dersom kravene i konkurransegrunnlaget er for detaljert. Ut fra fortolkningen av regelverket og formålet bak innovasjonspartnerskap, bør konkurransegrunnlaget 64 Direktiv 2014/24/EU, fortale premiss 47-49. 16

kun inneholde en beskrivelse av hvilke konkrete behov løsningen må dekke. En slik behovsbeskrivelse kan for eksempel være en liste over en rekke use cases som varen/tjenesten må tilfredsstille, hvilket er vanlig ved konkurranse om utvikling av IKT-løsninger. 65 Oppdragsgiver må da sette opp en liste med use cases i konkurransegrunnlaget, altså en beskrivelse av situasjoner varen/tjenesten må kunne passe til, samt andre krav til løsningen. Hvordan dette kan gjøres i praksis kan eksemplifiseres ved hjelp av anskaffelsen av nasjonal kjernejournal. Dersom nasjonal kjernejournal skulle anskaffes ved bruk av innovasjonspartnerskap, kan et use case være at kjernejournalen skal kunne brukes i en ambulanse av ambulansepersonalet for å finne opplysninger om den skadede raskt. Et annet use case kan være visse krav til sikkerhet ved løsningen, slik at ikke hvem som helst får tilgang til informasjonen i kjernejournalen. Det vil være i oppdragsgivers interesse å lage så spesifikke use cases som mulig for å få den best passende løsningen. I konkurransegrunnlaget skal det også stilles krav til leverandørene. Det fremgår av forskriftsforslaget 12-5(3) at oppdragsgiveren skal «stille krav til leverandørens kvalifikasjoner innenfor forskning og utvikling, inkludert utvikling og gjennomføring av innovative løsninger». Disse kravene vil fungere som en prekvalifisering, og ut fra disse kriteriene skal oppdragsgiver velge hvilke leverandører som er kvalifisert til å sende inn tilbud i konkurransen. Kravet til kvalifikasjoner som stilles i konkurransegrunnlaget skal altså ikke bare gjelde kvalifikasjoner innenfor forskning og utvikling (FoU) alene, men også hvilket område denne aktiviteten skal gjennomføres innenfor. I tillegg må leverandøren også må kunne kommersialisere den ønskede varen/tjenesten. Innovasjonspartnerskapet kan, som oppgaven vil komme tilbake til senere, inndeles i faser med på forhånd fastsatte delmål. Dersom oppdragsgiver ønsker å gjennomføre partnerskapet i faser med mulighet for å terminere kontraktene med en eller flere av partnerne underveis må det spesifiseres i konkurransegrunnlaget, jf. forskriftsforslaget 21-4(7). Det går ikke frem av direktivet eller forskriftsforslaget hvor konkret disse fasene og vilkårene for å terminere må være spesifisert i konkurransegrunnlaget. Ut fra tanken om at en slik konkurranse kun skal ta utgangspunkt i oppdragsgivers behov, og at formålet med innovasjonspartnerskap er å utvikle nye løsninger, kan det ikke stilles for strenge krav til detaljgraden i vilkårene for å terminere enkeltkontrakter. 65 Senter for IKT i utdanningen (2013). 17

Konkurransegrunnlaget må også inneholde informasjon om hvilke regler som gjelder for immaterielle rettigheter (IP-rettigheter), jf. forskriftsforslaget 8-1(3) bokstav b og direktivet artikkel 31(6). Dette er viktig da reglene om IP-rettigheter er avgjørende for hvilken pris leverandørene kan levere til. Prisen vil nødvendigvis bli høyere dersom oppdragsgiver forbeholder seg retten til alle IP-rettighetene i partnerskapet. I noen tilfeller ved innovative anskaffelser kan IP-rettighetene være mer verdt enn selve kommersialiseringen av varen/tjenesten. For å unngå tvister under eller i etterkant av partnerskapet er det viktig at disse reglene er klart nok definert i konkurransegrunnlaget til at misforståelser ikke oppstår. Dersom oppdragsgiver ikke forbeholder seg retten til alle IP-rettigheter forut for partnerskapet, må det spesifisere hvem som eier IP-rettighetene som er utviklet av leverandører som blir tatt ut av partnerskapet underveis. Dersom leverandøren sitter igjen med rettighetene, kan det fungere som et incentiv som kan få flere til å delta i konkurransen, da leverandøren kan fortsette å utvikle varen/tjenesten i ettertid. På en annen side kan det komme i konflikt med oppdragsgivers interesser eller forbudet mot statsstøtte. 66 Selve gjennomføringen av konkurransen skal i hovedsak følge prosedyrereglene for konkurranse med forhandling. 67 Som nevnt tidligere er ikke innovasjonspartnerskap en fullverdig anskaffelsesprosedyre, så reglene i anskaffelsesforskriften for utlysning og gjennomføring av konkurranse med forhandling må derfor følges. Det fremgår av forskriftsforslaget 10-4(1) at fristen for mottak av forespørsler om å delta i konkurranse med forhandling må være minst 30 dager, regnet fra den dagen den alminnelige kunngjøringen sendes til TED-databasen. Videre følger det av 12-13(3) at det må minst være tre deltakere i konkurransen for å sikre reell konkurranse. Oppdragsgiveren kan altså sette en øvre grense for hvor mange leverandører som skal få inngi tilbud, men antallet kan ikke være lavere enn tre leverandører. Det er imidlertid tillat å velge ut færre leverandører enn oppgitt i konkurransegrunnlaget, dersom det ikke er nok leverandører som oppfyller kvalifikasjonskravene, jf. 12-13(3). Oppdragsgiver er med andre ord ikke nødt til å utlyse konkurransen på nytt dersom det kun er to leverandører som oppfyller kvalifikasjonskravene. Forhandlingene med leverandørene forut for utvelgelsen av partnere er i hovedtrekk de samme som ved konkurranse med forhandling. Forhandlingsrommet er vidt, og oppdragsgiver kan forut for avtaleinngåelse forhandle med leverandørene om alle sider ved tilbudet og anskaffelsesdokumentene, unntatt tildelingskriteriene og absolutte krav, jf. forskriftsforslaget 17-66 Se mer om denne utfordringen i punkt 4.6. 67 Nærings- og fiskeridepartementet (2015), s. 32, direktiv 2014/24/EU, fortale premiss 49 og forskriftsforslaget 21-4(1). 18

12(2). Direktivet spesifiserer i artikkel 31(4) at oppdragsgiver må sikre likebehandling av leverandørene i forhandlingsprosessen. Det innebærer blant annet at dersom oppdragsgiver endrer tekniske spesifikasjoner eller andre deler av konkurransegrunnlaget må alle leverandører underrettes skriftlig og samtidig, jf. 17-12(3). Videre må oppdragsgiver ikke avsløre fortrolige opplysninger om den ene leverandørens tilbud overfor de andre leverandørene uten samtykke om dette. I likhet med konkurranse med forhandling kan forhandlingene ved innovasjonspartnerskapet forløpe i flere faser for å begrense antall deltakere i partnerskapet, jf. 17-12(2). Selv om prosedyren konkurranse med forhandling skal anvendes ved innovasjonspartnerskap, stilles det andre krav til selve forhandlingene ved inngåelse av et innovasjonspartnerskap. Ved bruk av konkurranse med forhandling kan oppdragsgiver tildele kontrakten uten å gjennomføre forhandlinger dersom han har forbeholdt seg retten til det, jf. forskriftsforslaget 17-12(5). I neste setning presiseres det at en slik mulighet ikke gjelder ved inngåelse av innovasjonspartnerskap. Årsaken til dette spesifiseres ikke, men det kan være en hensiktsmessig regel, da det sikrer at innovasjonspartnerskapet inngås på et så avklart grunnlag som mulig. Som nevnt tidligere vil konkurransegrunnlaget ved utlysning av innovasjonspartnerskap ofte være vagere enn ved anskaffelser hvor varen/tjenesten er klart definert. Et vellykket innovasjonspartnerskap for alle parter forutsetter klare og forutberegnelighet rammer, noe forutgående forhandling kan være med på å sikre. Ved konkurranse med forhandling vil det ikke alltid være et så stort handlingsrom for leverandørene, noe som kan gjøre det forsvarlig å sløyfe forhandlingene forut for inngåelse av kontrakt. Ved utvelgelse av partnere som skal delta i innovasjonspartnerskapet kan oppdragsgiver kun velge leverandører og tilbud på grunnlag av «beste forhold mellom pris og kvalitet», jf. forskriftsforslaget 13-1(9). Dette tildelingskriteriet for valg av tilbud står som en motsats til tildelingskriteriene «laveste pris» og «laveste kostnad» i forskriftsforslaget 13-1(1) bokstav a og b. Ved valg av tilbud på grunnlag av laveste pris eller laveste kostnad må oppdragsgiver kun basere tildelingen på pris eller kostnadseffektivitetsberegning. 68 Et slikt grunnlag for tildeling ville vært lite hensiktsmessig i tildelingen av innovasjonspartnerskap, hvor det stort sett vil foreligge høye krav både til leverandørenes kvalifikasjoner og til innovasjonsgraden i varen/tjenesten. Tildelingskriteriet beste forhold mellom pris og kvalitet er en videreføring av begrepet «det økonomisk mest fordelaktige tilbudet» i det nåværende anskaffelsesregelverket. 69 Det fremgår 68 Nærings- og fiskeridepartementet (2013). 69 Nærings- og fiskeridepartementet (2015), s. 15. 19

av fortalen til direktivet at dette tildelingskriteriet bør tolkes i samsvar med relevant rettspraksis knyttet til begrepet «det økonomisk mest fordelaktige tilbud» under tidligere direktiver. Dette er blant annet gjennomført i den gjeldende anskaffelsesforskriften 20-9(3) og 22-2. 70 Oppdragsgivers vurdering av beste forhold mellom pris og kvalitet skal gjøres på bakgrunn av kvalitative, miljømessige og sosiale sider ved tilbudet, i tillegg til enten pris eller kostnad. 71 Oppdragsgiver bestemmer selv om det skal inngås innovasjonspartnerskap med en eller flere leverandører, jf. anskaffelsesforskriften 21-4(2). 2.3.5 Gjennomføring av innovasjonspartnerskapet Etter at oppdragsgiver har valgt ut partnere og undertegnet kontrakter med disse, begynner leverandørene på forsknings- og utviklingsaktiviteter i partnerskapet. Det er oppdragsgivers ansvar å strukturere partnerskapet inn i faser og sette konkrete delmål som skal oppnås i hver av disse fasene, jf. 21-4(5). Spørsmålet blir derfor hvilke rettslige rammer oppdragsgiver har når han skal dele inn i faser og utforme delmål. Verken forskriftsforslaget eller direktivteksten spesifiserer ytterligere hvilke krav som stilles til fasene og delmålene. Bestemmelsen må imidlertid ses i sammenheng med forskriftsforslaget 21-4 (6) som slår fast at: «oppdragsgiver skal sørge for at innovasjonspartnerskapets struktur, og særlig varigheten og verdien av dets faser, reflekterer graden av innovasjon i den foreslåtte løsningen og rekkefølgen av forsknings- og utviklingsaktivitetene som er nødvendige for å utvikle en innovativ løsning som foreløpig ikke er tilgjengelig på markedet. Den anslåtte verdien av varene, tjenestene eller bygge- og anleggsarbeidene som oppdragsgiver skal anskaffe, skal stå i forhold til investeringene som er nødvendige for å utvikle dem.» Oppdragsgiver må med andre ord se delmålene i sammenheng med lengden og kostnaden på fasene, slik at det er praktisk gjennomførbart for en leverandør å nå delmålene med de ressursene og den tiden som er gitt til disposisjon. Samtidig bør oppdragsgiver ta vederlagsplikten i 21-4(9) i betraktning for å unngå at totalkostnaden av fasene i partnerskapet blir for store. Ut fra ordlyden i 21-4(6) stilles det få rettslige skranker til hvordan oppdragsgiver skal utforme fasene og innholdet i disse. Oppdragsgiver er derfor kun bundet av konkurransegrunnlaget, herunder maksimumskostnadene, jf. 21-4(3). Oppdragsgiver bør derfor ta utgangspunkt i maksimumskostnaden ved anskaffelsen og lage delmål ut fra dette. 70 2014/24/EU, fortale premiss 89. 71 Nærings- og fiskeridepartementet (2015), s. 15. 20