TYDAL KOMMUNE Arkiv: 177/013 Arkivsaksnr: 2010/602-79 Saksbehandler: Grete Sandvik Græsli Unntatt offentlighet ihht. Off.l. 13, jfr. Fvl. 13, 1. ledd nr 1 Saksframlegg Utvalg Utvalgssak Møtedato Utvalg for areal, miljø og teknikk 177/13 Klage på vedtak - søknad om dispensasjon fra kommuneplanens arealdel - båtnaust Nøsteråa Vedlegg: 1. 177/13 Klage over vedtak i sak 52/13 i Utvalg for areal, miljø og teknikk 2. Brev fra Oliver Høgli 3. 177/13 Informasjon om behandling av klage på vedtak i byggesak - båtnaust Nøsteråa 4. Særutskrift - 177/13 Søknad om dispensasjon fra kommuneplanens arealdel for oppføring av båtnaust ved Nøsteråa Saksopplysninger Saken gjelder et båtnaust som er oppført ved Nøsteråa friluftsområde uten at det foreligger byggetillatelse. Tiltaket er i strid med gjeldende plangrunnlag. I den delen av området denne saken gjelder er det planlagt 5 naust på parseller side om side. Hittil er det oppført naust på parsell 1 og 4. De to byggene er plassert 4 meter nærmere hverandre enn forutsatt i planen, noe som medfører at det blir liten plass for naust 2 og 3. Det fremstår som noe uklart om det er det ene eller det andre eller begge naustene som er plassert feil. Da kommunen mottok søknad om oppføring av naustet sommeren 2010 var det kommuneplanens arealdel for perioden 2003-2012 som var gjeldende plangrunnlag. Kommunen avslo dispensasjon for oppføring av naustet, noe Fylkesmannen stadfestet i sitt vedtak av 24.09.12. I mellomtiden ble det vedtatt ny arealdel for perioden 2012-2022, der det ble åpnet for oppføring av naust i det aktuelle området. På bakgrunn av at plangrunnlaget var endret i
tiltakshavers favør ba Fylkesmannen kommunen behandle saken på nytt etter den nye arealdelen i kommuneplanen. Søknaden Det søkes om dispensasjon fra kommuneplanens arealdel for oppføring av båtnaust ved Nøsteråa friluftsområde. En byggetillatelse i saken er betinget av at det gis dispensasjon på 3 punkter: størrelse, gesimshøyde og plassering. Søknaden beskriver et bygg med en grunnflate på 35,6 m 2, og en gesimshøyde på 1,84 m på parsell nr. 1. Plangrunnlaget Gjeldende plan for Nøsteråa friluftsområde er kommuneplanens arealdel 2012-2022. I følge planen kan båtnaust tillates oppført med en grunnflate på inntil 24 m 2 (med plass til èn båt), og en gesimshøyde på inntil 1,8 meter. Planen viser til en detaljert beskrivelse av innbyrdes plassering av naustene på parsellene. Tidligere behandling Utvalg for areal, teknikk og miljø fattet den 28.08.13 følgende vedtak: «Med hjemmel i plan- og bygningslovens 19-2 gis det avslag på søknad om dispensasjon fra kommuneplanens arealdel for oppføring av omsøkte båtnaust på parsell 1 innenfor område FT1 Nøsteråa friluftsområde. Frist for retting av det ulovlige forholdet settes til 1 år fra vedtaksdato. Dersom det ulovlige forholdet ikke rettes innen fastsatt frist vil forholdet kunne følges opp med pålegg om retting, jf. plan- og bygningslovens 32-3 med mulighet for å kunne ilegge tvangsmulkt etter 32-3. Det orienteres om at pålegg som ikke etterkommes vil kunne følges opp med forelegg som kan få virkning som rettskraftig dom, jf. plan- og bygningslovens 32-6.» Klagen Klagen anses innkommet rettidig, jf. forvaltningsloven 29 jf. plan- og bygningsloven 1-9. Klager anfører i hovedsak: På grunn av sakens forhistorie gir en dispensasjon i denne saken ingen presedensvirkning. Påpeker at det er tiltakshavers naust som er plassert riktig, og at naustet på parsell 4 er feilplassert. Viser her til at bruksberettiget på parsell 3 er av samme oppfatning, noe han også påpekte under befaringen i juni, da han pekte på hvor pinnen på hans tomt hadde stått. Mener det er plass til alle naustene, siden de bruksberettigede på parsell 2 og 3 aksepterer en løsning med mindre avstand mellom byggene enn forutsatt i planen. (En bekreftelse på dette fra bruksberettiget på parsell 3 følger vedlagt klagen). Grunneier blir ikke berørt av en intern justering av avstander mellom naustene, og parsell 4 blir heller ikke berørt av denne løsningen.
Fastholder at tiltakshaver i sitt første møte med kommunen ble forledet til å tro at det var bare å sette i gang byggingen av naustet med en gang. Det påpekes at tiltakshaver ikke var kjent med Nøsteråplanen, da han ikke deltok aktivt i utvalget eller grunneierlagene. Han var heller ikke klar over oppmerkingen som ble foretatt i 1989, men fikk rede på dette under behandlingen av naustsøknaden i 2011. Det sås tvil om habiliteten til utvalgets sekretær(teknisk sjef), utvalgets leder og utvalgets nestleder.» Tilsvar til klagen Grunneier har ikke kommet med ytterligere merknader til klagen, men står fast ved sin opprinnelige merknad, der det fremgår at han ikke gir samtykke til et større naust enn plangrunnlaget gir rom for. Han er også kritisk til at raftehøyden er tøyd ut over grensen. Vurdering Hovedregelen er at alle tiltak skal være i samsvar med lov eller plan, og at ingen har krav på dispensasjon. I plan- og bygningslovens 19-2 fremgår det at kommunen kan gi dispensasjon dersom fordelene ved å gi dispensasjon er klart større enn ulempene, og at hensynene bak bestemmelsen det dispenseres fra ikke blir vesentlig tilsidesatt. Det faktum at bygget er oppført, og at et avslag vil påføre tiltakshaver kostnader, skal ikke tillegges vekt i denne sammenheng. Det påpekes også at det vil være uheldig å måtte dispensere fra en nylig vedtatt arealplan, da det vil bidra til å undergrave planens forutsigbarhet som informasjons- og beslutningsgrunnlag. I den opprinnelige saksutredningen ble gesimshøyden vurdert til å utgjøre et mindre vesentlig avvik som ikke vil være avgjørende for sakens utfall. Som vedlegg til klagen fremkommer det et nytt moment som gjør det mulig å plassere naustene på de to ubebygde parsellene mellom de to naustene som allerede er oppført. Dette er en skriftlig erklæring fra den bruksberettigede på parsell 3, der han godtar tettere bebyggelse i tråd med forslag fra den bruksberettigede på parsell 2. Dette er en løsning som gir rom for alle naustene. Det er tidligere gitt muntlig uttrykk for dette, men en fraskrivelse av rettigheter i tilknytning til bruksrett/eiendom må være skriftlig. Innbyrdes avstand mellom de tre første naustene i rekken blir da 3 meter i stedet for 5 meter. Grunneier og bruksberettiget på parsell 4 blir ikke berørt av endringen (se vedlagte skisse). Problemet med plasseringen av bygget det søkes tillatelse for i denne saken kan man dermed anse som løst, og det kan ses bort fra dette i den videre behandlingen av saken. Det søkes om tillatelse til oppføring av et bygg som er 48,3 % større enn det kommuneplanen gir rom for, noe som må kunne sies å være en vesentlig forskjell i forhold til begrensningen som fremgår av plangrunnlaget. Grunneier har gjennom hele saken stått fast ved at han ikke godtar at tiltakshaver bygger større naust enn plangrunnlaget og den privatrettslige avtalen tilsier. Bruksretten handler i denne sammenhengen om retten til å drive næringsfiske i Essand, og gir i seg selv ingen rett til oppføring av båtnaust. Det ble i 1990 inngått en avtale mellom grunneier
og Østby/Essand grunneierlag som tillot de bruksberettigede å sette opp båtnaust ved Nøsteråa på visse vilkår. Disse vilkårene er senere tatt inn som bestemmelser i kommuneplanens arealdel. Tiltakshaver sier han ikke hadde noen kjennskap til at denne avtalen fantes før etter at bygget var oppført. På en eller annen måte må tiltakshaver likevel ha fått kjennskap til at de bruksberettigede hadde fått tillatelse av grunneier til å bygge båtnaust ved Nøsteråa. Han må også ha visst at han hadde fått tildelt parsell 1, siden han deltok i dugnadsarbeid, og bygde naustet sitt på denne parsellen. På bakgrunn av denne kunnskapen mener bygningsmyndighetene at tiltakshaver burde ha skjønt at det måtte finnes en avtale med grunneier. Det er også grunn til å forvente at tiltakshaver på eget initiativ skulle ha tilegnet seg ytterligere informasjon om avtalen/rettigheten, enten hos grunneierlaget han var/er medlem av eller hos grunneier, selv om han ikke deltok aktivt under utarbeidelsen/ behandlingen av avtalen. Den privatrettslige avtalen mellom grunneier og grunneierlaget (på vegne av de bruksberettigede) tar bygningsmyndighetene ikke stilling til ved behandling av søknaden. Dersom det fremstår som klart at tiltakshaver ikke har de privatrettslige rettigheter søknaden forutsetter, kunne søknaden sågar vært avvist. En eventuell tillatelse/dispensasjon etter plan- og bygningsloven innebærer ingen avgjørelse av privatrettslige forhold, jf. plan- og bygningslovens 21-6. Dersom kommunen hadde gitt tillatelse til oppføring av naustet, måtte tiltakshaver uansett ha avklaret de privatrettslige forhold før tiltaket kunne igangsettes. Da tiltakshaver henvendte seg til kommunen om saken, fikk han beskjed om at han måtte søke om byggetillatelse, og at det var en kurant sak. Kort tid etter ble en mangelfull søknad levert kommunen. Søknaden manglet blant annet dokumentasjon for nabovarsling. Da saksbehandler innen treukersfristen etterlyste den manglende dokumentasjonen i saken, var bygget ferdig oppført. Grunneier ble først varslet med nabovarsel ca. 5 måneder etter at bygget stod ferdig. Det at saken sies å være kurant kan på ingen måte tolkes som en umiddelbar byggetillatelse. Igangsetting av et tiltak uten at byggetillatelse foreligger, eller før en ev. klagebehandling er avgjort, skjer på tiltakshavers eget ansvar og risiko. Plan- og bygningsloven forutsetter skriftlig saksbehandling, noe som betyr at en eventuell tillatelse først er gitt når saken er vedtaksbehandlet i kommunen. Iverksetting av tiltak som omfattes av plan- og bygningsloven kan bare skje dersom tiltaket ikke er i strid med lovens bestemmelser med tilhørende forskrifter, kommuneplanens arealdel og reguleringsplan, jf. plan- og bygningsloven 1-6 andre ledd. Det er tiltakshaver som har det fulle ansvar for at tiltaket blir utført i samsvar med ovenstående krav, jf. plan- og bygningslovens 23-1 andre ledd. Tiltakshaver har også ansvaret for søknaden, nabovarsling, redegjørelse for nabomerknader, og for søknadens innhold for øvrig, jf. byggesaksforskriftens 12-1 andre ledd. Fylkesmannen stadfestet kommunens avslag på søknad om dispensasjon fra den gamle kommuneplanens arealdel (2003-2012) for oppføring av dette naustet i sitt vedtak av 24.09.12. Når det nå behandles søknad om dispensasjon fra den nye arealplanen (2012-2022), er det ingen endrede forutsetninger i saken foruten det faktum at det er åpnet for oppføring av båtnaust med
en grunnflate på inntil 24 m 2 innenfor det samme området. For øvrig har saken den samme forhistorien nå som da. Habilitet AMT-utvalgets sekretær (teknisk sjef), utvalgets leder og utvalgets nestleder vurderes å være habile til å utrede/behandle denne saken, da ingen av dem er part i saken eller nær beslektet med noen av partene. Utvalgets leder har sin parsell for båtnaust på motsatt side av elveutløpet (Nøsteråa) sammen med 7 andre bruksberettigede. Ingen av disse anses som nabo eller part i saken av den grunn. Konklusjon Etter en samlet vurdering synes ikke fordelene ved å gi dispensasjon å være klart større enn ulempene. Bygningsmyndighetene kan ikke se at det er fremkommet nye opplysninger i saken når det gjelder det avgjørende punktet, som er byggets størrelse. Øvrige punkt i klagen, som gesimshøyde, plassering og presedens, vurderes ikke siden dette ikke vil få betydning for sakens utfall. Som konklusjon, og under henvisning til det ovenstående, anbefaler administrasjonen om å opprettholde vedtak av 28.08.13. Det foreligger ingen nye momenter i saken som tilsier en endring av vedtaket. Saken oversendes fylkesmannen for endelig avgjørelse. Rådmannens innstilling Utvalg for areal, teknikk og miljø opprettholder kommunens vedtak i sak 52/13 av 28.08.13. Det foreligger ikke momenter i saken som tilsier en endring av vedtaket.