Vår dato: 20.04.2016 Vår referanse: 2015/2257 Arkivnr.: 423.1 Deres referanse: Saksbehandler: Tone Hau Steinnes Drammen kommune Engene 1 3008 DRAMMEN Innvalgstelefon: 32266670 Drammen kommune - gnr 114/513 - gnr 114/514 - gnr 114/175 - Capjonsgate 2 - omgjøring VEDTAK Fylkesmannen omgjør sitt vedtak av 27. april 2015 på grunn av ugyldighet, jf. forvaltningsloven 35 første ledd bokstav c, da det er lagt feil faktum til grunn for vurderingene. Drammen kommunes vedtak av 4. november 2014 om dispensasjon fra kommunedelplan for sentrum pkt 3.2 om byggehøyde oppheves. Saken sendes tilbake for ny behandling. Drammen kommunes vedtak av 4. november 2014 om dispensasjon fra avstandskravet i plan- og bygningsloven 29-4 stadfestes med den presisering at det gjelder for bygning hvor nærmeste gesims har høyde på 10 meter. Fylkesmannens vedtak er endelig og kan ikke påklages, jf. forvaltningsloven 28 tredje ledd. Fylkesmannen viser til oversendelse mottatt 26. mars 2015 og Sivilombudsmannens brev mottatt her 7. mars 2016. Sakens bakgrunn Fylkesmannen gjengir her kun kort hovedpunktene av sakens forhistorie, ettersom partene er kjent med denne. Saken gjelder søknad om dispensasjon fra avstandskravet i plan- og bygningsloven 29-4 og fra kommunedelplanens bestemmelser om byggehøyde for oppføring av leilighetsbygg på eiendommen gbnr. 114/513, 114/514 og 114/175. Drammen kommune v/formannskapet godkjente søknaden i vedtak av 4. november 2014. Telefon sentralbord: 32 26 66 00 Postadresse: Postboks 1604, 3007 Drammen Internett: www.fmbu.no Fax: 32 89 32 36 Besøksadresse: Statens Hus, Grønland 32, Drammen Organisasjonsnr.: 946 473 111 E-post: fmbupost@fylkesmannen.no
Side 2 av 7 Vedtaket ble påklaget av advokat Halvor Storemoen på vegne av Boligsameiet Hauges gate 36 A-F i brev av 21. november 2014 og 2. februar 2015. Klagen ble 17. mars 2015 behandlet av Drammen kommune v/formannskapet, som ikke fant grunnlag for å endre sitt tidligere vedtak, og saken ble oversendt Fylkesmannen for behandling. Fylkesmannen stadfestet Drammen kommunes vedtak i vårt vedtak av 27. april 2015. Advokat Halvor Storemoen har i brev av 30. desember 2015 klaget saken inn for Sivilombudsmannen. I klagen anføres det at vedtaket er basert på feil lovanvendelse, feil faktum og at det er tatt utenforliggende hensyn under skjønnsutøvelsen. Sivilombudsmannen har besluttet å undersøke saken nærmere. I brev av 4. mars 2016 til Fylkesmannen stiller Sivilombudsmannen følgende spørsmål: «1. Mener Fylkesmannen at det er foretatt tilstrekkelige vurderinger i denne saken av fordelene ved å gi dispensasjon fra henholdsvis reglene om avstand fra nabogrense og fra sentrumsplanens bestemmelse om gesimshøyde? Det vises til vilkåret i plan- og bygningsloven 19-2 annet ledd annet punktum om at fordelene ved å gi dispensasjon må være klart større enn ulempene etter en samlet vurdering. 2. Deler av begrunnelsen for at Fylkesmannen gir dispensasjon fra avstandskravet og maksimal gesimshøyde synes å være at 4. etasje i leilighetsbygget er tilbaketrukket med 3 meter. I hvilken grad har Fylkesmannen vektlagt dette argumentet for den delen av dispensasjonsvedtaket som gjelder tiltakets nordøstre hjørne, der det ikke synes å være noen tilbaketrekning av 4. etasje?» Fylkesmannen er på bakgrunn av Sivilombudsmannens spørsmål, spesielt spørsmål nr. 2 ovenfor, kommet til at det er grunnlag for å se på saken på nytt og vurdere om vårt vedtak av 27. april 2015 burde omgjøres etter reglene i forvaltningsloven 35. Sakens parter ble varslet om dette i brev av 18. april 2016. Fylkesmannens merknader Omgjøring på grunn av ugyldighet Det følger av forvaltningsloven 35 bokstav c) at et vedtak kan omgjøres dersom det anses å være ugyldig. Vedtak er ugyldig dersom det er lagt feil faktum til grunn eller det er feil rettsanvendelse i vedtaket. Det følger av forvaltningsloven 41 at feilen må være av slik art at den kan ha virket inn på vedtakets innhold for at vedtaket skal anses ugyldig. Det omsøkte tiltaket er et leilighetsbygg med fire etasjer og en parkeringsgarasje som ligger under bakken. Bygget har flatt tak med øverste gesimshøyde på 12,26 meter. Det følger av kommunedelplan for Drammen sentrum pkt. 3.2 at regulert gesimshøyde for det aktuelle kvartalet er 10 meter. Det er derfor søkt om dispensasjon fra kommunedelplanens bestemmelse.
Side 3 av 7 Videre er bygget plassert 4 meter fra felles eiendomsgrense med klagernes eiendom og fra naboeiendom i nord, gbnr. 114/181. Plasseringen er i strid med avstandskravet i plan- og bygningsloven 29-4 andre ledd, som sier at avstanden minst skal tilsvare byggets halve høyde, i dette tilfellet 6 meter. Det foreligger ikke samtykke til plasseringen fra eierne av disse eiendommene, og det er derfor søkt om dispensasjon fra avstandskravet. Begge de ovennevnte dispensasjoner ble innvilget av Drammen kommune i vedtak av 4. november 2014, og Fylkesmannen har stadfestet disse i vedtak av 27. april 2015. I søknad om dispensasjon fra avstandskravet, datert 22. januar 2013, er bygget beskrevet slik: «Det prosjekterte byggverket ligger i varierende avstand fra nabogrensen til sameiet. 4 meters avstand gjelder bare for ytterste fløyer av bygget mens midterste delen er trukket tilbake hele 12,1 meter for å skape en innegård ca. midt på tomten. I tillegg ligger heis som er den høyeste delen av bygget 6,7 meter fra nabogrensen.» Videre står følgende i søknad av 4. juli 2014 om dispensasjon fra kommunedelplanens bestemmelse om byggehøyde: «Det søkes herved om dispensasjon fra maksimal gesimshøyde for den tilbaketrukne etasje med 3 meter dvs. at det søkes om gesimshøyde lik mønehøyde: 13 meter over gjennomsnittlig planert terreng.» Drammen kommune skriver blant annet følgende i sitt vedtak av 4. november 2014: «Øverste etasje er trukket 3 meter inn fra de øvrige etasjer og de to gesimsene den nedre og den øvre, danner en 45 graders vinkel. Den øverste etasjen vil ikke kunne oppfattes fra gateplanet.» I kommunens klagesaksbehandling er etasjene og bygningens høyde ikke konkret nevnt. På bakgrunn av dette har Fylkesmannen lagt til grunn at hele 4. etasje er tilbaketrukket med 3 meter. Dette er lagt til grunn både for vurderingen av dispensasjon fra kommunedelplanens bestemmelse om byggehøyde og dispensasjon fra avstandskravet i 29-4. Fylkesmannen ser imidlertid nå at den delen av 4. etasje som ligger mot nord og nordøst ikke er tilbaketrukket, og at deler av byggets fasade dermed har en høyde på 12 meter i en avstand på 4 meter fra klagernes eiendom. Vi har dermed lagt feil faktum til grunn for saken. Fylkesmannen har i vurderingen av saken faktisk lagt vekt på at 4. etasje i sin helhet skulle være tilbaketrukket. Dette gjelder både ved vurdering av om hensynene bak bestemmelsene det dispenseres fra blir vesentlig tilsidesatt, og ved vurderingen av fordeler og ulemper. Vi er etter en nærmere vurdering av saken kommet til at forholdene har hatt betydning for vårt vedtak, slik at vedtaket er ugyldig etter forvaltningsloven 41. Det er derfor grunnlag for omgjøring etter forvaltningsloven 35 første ledd bokstav c. Fylkesmannen må dermed foreta en ny vurdering av klagesaken.
Side 4 av 7 Ny vurdering av klagesaken Med hjemmel i plan- og bygningsloven 19-2 kan kommunen gi dispensasjon dersom hensynene bak bestemmelsen det dispenseres fra ikke blir vesentlig tilsidesatt. I tillegg må fordelene ved å gi dispensasjon være klart større enn ulempene etter en samlet vurdering. Dette innebærer at det normalt ikke vil være anledning til å gi dispensasjon når hensynene bak bestemmelsen det søkes dispensasjon fra fortsatt gjør seg gjeldende med styrke. Det skjønn kommunen skal utøve når den vurderer om dispensasjon skal gis, er underlagt omfattende begrensninger. Avvik fra arealplaner reiser særlige spørsmål. De ulike planene er som oftest blitt til gjennom en omfattende beslutningsprosess og er vedtatt av kommunens øverste folkevalgte organ, kommunestyret. Planene omhandler dessuten konkrete forhold. Det skal derfor ikke være kurant å fravike gjeldende plan. Utgangspunktet for en dispensasjon er at denne må være til fordel for allmennheten, og ikke private interesser. Sivilombudsmannen har uttrykt at det må foreligge spesifiserte, klare grunner av en slik karakter og en slik tyngde at de kan slå igjennom overfor de hensyn den aktuelle plan eller bestemmelse skal ivareta. Kun de grunner som ligger innenfor de rammene plan- og bygningsloven angir, er relevante i vurderingen. Dispensasjon fra kommunedelplan for sentrum pkt. 3.2 Kommunen skriver i vedtaket av 4. november 2014: «Bestemmelsen om gesims og mønehøyde satt i kommunedelplanen for sentrum, pkt. 3.2 Byggehøyder, er satt delvis ut fra eksisterende gatebredder, og den opplevelsen man får ved å gå og oppholde seg i disse gatene, men også for å sikre rom og lysforhold. Det søkes om dispensasjon for overskridelse av tillatt gesimshøyde på 2,26m, men 0,74 m under øverste tillatte mønehøyde. Øverste etasje er trukket 3 meter inn fra de øvrige etasjer og de to gesimsene den nedre og den øvre, danner en 45 graders vinkel. Den øverste etasjen vil ikke kunne oppfattes fra gateplanet. Parkeringsdekning for hele tiltaket er i henhold til Gatenorm for Drammen og det er vist hensiktsmessige uterom. Etter rådmannens syn vil ikke hensynene bak bestemmelse 3.2 i kommunedelplan for sentrum bli vesentlig tilsidesatt.» (vår utheving) Saksfremlegget tilsier etter Fylkesmannens syn at det er uklart om kommunen v/formannskapet har vurdert faktum riktig, altså slik at det kun er deler av 4. etasje som er tilbaketrukket. Saksfremlegget i klagesaken presiserer heller ikke det korrekte faktum i saken. Det er dermed usikkert om kommunen har lagt riktig faktum til grunn for dispensasjonsvurderingen. Dersom kommunen faktisk har lagt riktig faktum til grunn, kommer dette ikke klart frem. Kommunens vurdering skiller ikke på de forskjellige delene av bygningen, og tar ikke uttrykkelig stilling til om det bør gis dispensasjon for en gesimshøyde på 12,26 meter også på de deler av bygningen hvor øverste etasje ikke er tilbaketrukket. Dispensasjonsvurderingen er dermed i alle tilfelle mangelfull, og vedtaket er utilstrekkelig begrunnet på dette punktet. Etter Fylkesmannens syn foreligger det dermed en saksbehandlingsfeil som kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold, jf. forvaltningsloven 41. Vedtak om dispensasjon fra kommunedelplanen pkt 3.2 om byggehøyde er dermed ugyldig og må oppheves. Saken sendes tilbake til kommunen for ny behandling.
Side 5 av 7 Fylkesmannen vil understreke at ugyldighet ikke rekker lengre enn ugyldighetsgrunnen tilsier. Dette innebærer at det her kun er dispensasjonen for gesimshøyde som må oppheves, slik at byggets 4. etasje nå ikke er tillatt. De øvrige 3 etasjer og parkeringskjelleren omfattes ikke av denne vurderingen. Dispensasjon fra plan- og bygningsloven 29-4 Fylkesmannen har opphevet dispensasjonen for gesimshøyde på 12,26 meter for en delvis tilbaketrukket øverste etasje. Den øvrige delen av bygget har gesimshøyde på 10 meter, som er i tråd med kommunedelplanen. Plasseringen av bygget er likevel i strid med avstandskravet i plan- og bygningsloven 29-4. Kommunen skriver i saksfremlegget til formannskapsmøtet 4. november 2014: «Avstandsbestemmelsen i plan- og bygningsloven 29-4 er plassert i plan- og bygningsloven kapittel 29 som stiller materielle krav til tiltakene. Det er altså ikke slik at reglene om krav til avstand er å betrakte som saksbehandlingsregler. Reglene er først og fremst begrunnet ut fra brannsikringsmessige hensyn samt hensynet til naboer, ved at den sikrer rom, utsikt og lys til den enkelte eiendom. I den foreliggende saken er avstanden til nabobygg tilstrekkelig med hensyn til mulig brannsmitte. Byggverket har fått en minste avstand til bebyggelsen på nabotomten som tilsvarer minst 8 meter. Etter rådmannens syn er avstanden tilstrekkelig til å gi akseptable lysforhold. Tiltaket er også utformet med sprang slik at konstruksjonen ikke vil virke ruvende eller voluminøs på nabobebyggelsen. Etter rådmannens syn vil ikke hensynene bak bestemmelsen i 29-4 bli vesentlig tilsidesatt.» I Fylkesmannens vedtak av 27. april 2015 skriver vi: «Fylkesmannen finner i likhet med kommunen at hensynet bak avstandsbestemmelsen i 29-4, annet ledd ikke blir vesentlig tilsidesatt ved omsøkte dispensasjon. Leilighetsbygget har en minsteavstand til nabobebyggelsen på minst 8 meter, samt at den siden av bygget som vender mot klagernes eiendom er utformet med sprang som innebærer at den midterste delen har en avstand på ca 12m til nabogrensen. Hensynet til brannsikkerhet blir etter Fylkesmannens vurdering behørig ivaretatt ved den godkjente plassering, likeså hensynet til utsikt, lys og luft mellom bygningene. Etter det opplyste ligger forøvrig leilighetsbygget med karnapper på klagernes eiendom nærmere enn lovens minstekrav.» Fylkesmannen kan ikke se at det er grunnlag for å endre vårt standpunkt her, når fasadene mot klagernes eiendom er på 10 meter. Vi anser at en dispensasjon for plassering av bygget 4 meter fra nabogrensen ikke vil medføre en vesentlig tilsidesettelse av hensynene bak 29-4. Når det gjelder vilkåret i 19-2 om at fordelene ved en dispensasjon må være klart større enn ulempene, skriver kommunen i sitt vedtak: «Det er åpenbart at tiltaket blir vesentlig større enn det byggeri som finnes på eiendommene i dag. Tomtene er i dag bebygget med småhus i tre av usikker kvalitet. Tiltaket vil utvilsomt legge beslag på mer kveldssol og få en større fasade og tyngre volumvirkninger mot nabotomtene. Tiltaket medfører dog ikke en utvikling som er
Side 6 av 7 upåregnelig for denne typen sentrumsnære eiendommer. Urban utvikling i områder med korte avstander til kollektivknutepunkter er både i samsvar med Drammen kommunes bystrategi og rikspolitiske retningslinjer for areal og transportplanlegging. Tiltaket er tilpasset tomtens terreng og det anlegges grøntarealer rundt bygningen. Dette er med på å ivareta grøntdraget langs Capjonsgate og Haugesgate. Videre medfører tiltaket en vesentlig heving av bostandarden på eiendommene. Rådmannen påpeker også at tiltaket medfører en redusert fare for brannsmitte ved høyere avstand til nabobyggene enn dagens situasjon, og at tiltaket er underlagt dagens tekniske krav.» Av vårt vedtak av 27. april 2015 fremgår følgende: «Fylkesmannen finner etter det opplyste og i likhet med kommunen at tiltaket ikke innebærer så betydelig sjenanse for klagernes eiendom i form av tap av sol og utsikt at det ikke bør kunne tillates. Ønske om å oppføre det aktuelle bygget nærmere nabogrensen enn kravet i 29-4, annet ledd og større gesimshøyde enn 10 m, for å kunne bygge gode boliger/få sunn økonomi i prosjektet, vil ikke alene være tilstrekkelig for å kunne konstatere at fordelene ved dispensasjonen er større enn ulempene. Men i saker hvor ulempene ved tiltaket er mindre/ ikke upåregnelig ved at en sentrumsnær tomt bebygges med et større leilighetsbygg i likhet med bebyggelsen på klagerens eiendom, legger Fylkesmannen til grunn at det ikke kreves tungtveiende grunner for dispensasjon for å kunne gi tillatelse til tiltaket. En utbygging i samsvar med kommunedelplanen for Drammen sentrum der man bygger med max gesimshøyde og med avstand lik byggets høyde, ville etter Fylkesmannens vurdering framstå som enda mer massivt mot klagers eiendom.» Fylkesmannen anser at dispensasjon for å plassere et bygg med gesimshøyde på 10 meter 4 meter fra nabogrensen ikke vil innebære en betydelig ulempe for klagerne. Det vil neppe være et svært mye større tap av sol og utsikt ved en slik plassering enn ved plassering 5 meter fra nabogrensen. Et stort byggetiltak et heller ikke upåregnelig i et område som det aktuelle, nemlig en sentrumsnær tomt. Ulempene ved en dispensasjon her må derfor anses å være av relativt beskjeden karakter. Plasseringen er derimot fordelaktig for selve byggeprosjektet, fordi det kan bygges gode boliger med hensiktsmessig planløsning og oppnås en sunn økonomi i prosjektet. Som kommunen også viser til, er utvikling i områder med kort avstand til kollektivknutepunkter o.l. i tråd med rikspolitiske retningslinjer for areal og transportplanlegging og med kommunens egen bystrategi. Dispensasjonen fra avstandskravet kan dermed i en viss grad også medføre en fordel for allmennheten, i og med at det kan etableres flere gode boliger i et sentralt område. Ettersom ulempene i saken nå anses å være relativt små, og tiltaket anses påregnelig, kan det etter vårt syn ikke kreves tungtveiende fordeler for å innvilge dispensasjon. Etter Fylkesmannens oppfatning er det også godgjort at det faktisk foreligger fordeler ved dispensasjonen. Etter en samlet vurdering anser Fylkesmannen derfor fortsatt at vilkårene for å gi dispensasjon fra avstandskravet i 29-4 er oppfylt, jf. 19-2.
Konklusjon Fylkesmannen omgjør sitt vedtak av 27. april 2015 på grunn av ugyldighet, jf. forvaltningsloven 35 første ledd bokstav c, da det er lagt feil faktum til grunn for vurderingene. Side 7 av 7 Drammen kommunes vedtak av 4. november 2014 om dispensasjon fra kommunedelplan for sentrum pkt 3.2 om byggehøyde oppheves. Saken sendes tilbake for ny behandling. Drammen kommunes vedtak av 4. november 2014 om dispensasjon fra avstandskravet i planog bygningsloven 29-4 stadfestes med den presisering at det gjelder for bygning hvor nærmeste gesims har høyde på 10 meter. Adgang til å kreve dekning av saksomkostninger Fylkesmannen gjør oppmerksom på retten til å kreve dekning av vesentlige kostnader som har vært nødvendige for å få endret vedtaket til en parts gunst, jf. forvaltningsloven 36. Kravet må sendes til Fylkesmannen innen 3 uker. Etter fullmakt Helen Bjørnøy fylkesmann Dette dokumentet er elektronisk godkjent og sendes uten underskrift Bente Nyegaard Fjell avdelingsdirektør Kopi til: Advokat Halvor Storemoen Postboks 123 3001 DRAMMEN Sivilombudsmannen Postboks 3 Sentrum 0101 Oslo Halvorsen & Reine AS Postboks 9407 3023 DRAMMEN