Annen avdeling PROTOKOLL Annen avd. sak nr. 7568 Reg. nr. 207 945 Varemerkesøknad nr. 2000 14006 Innehaver: Delta Lingerie, Cachan, Frankrike Fullmektig: Bryn Aarflot AS, Oslo Innsiger: The Tea Board of India, India Fullmektig: Onsagers AS, Oslo Annen avdelings avgjørelse av 10. september 2007 Foreliggende sak gjelder en klage over Patentstyrets 1. avdelings avgjørelse av 4. april 2005, hvorved registreringen av ordmerket DARJEELING ble besluttet opprettholdt mot innsigelse. Avgjørelsen ble meddelt partenes respektive fullmektiger samme dato. Nevnte varemerke er registrert med følgende tjenestefortegnelse: Klasse 38: Telekommunikasjon; overføring av meldinger og bilder via datamaskiner; kringkastingstjenester (informasjonstjenester); datanettverkleverandørtjenester (ISP-tjenester). Innsigelsen var begrunnet med at merket DARJEELING er egnet til å villede omsetningskretsen med hensyn til tjenestenes geografiske opprinnelse, og at det således er besluttet registrert i strid med bestemmelsen i varemerkelovens 14 første ledd nr. 2. Innsigelsen var videre begrunnet med at det registrerte merket er egnet til å forveksles med innsigers innarbeidede varemerke, DARJEELING, og at merket således også er tillatt registrert i strid med av varemerkelovens 14 første ledd nr. 6, jf. 6 annet ledd.
2. avd. sak nr. 7568 2 Første avdelings avgjørelse var begrunnet som følger: "Innsigelsen vurdert i forhold til varemerkeloven 14 første ledd nr. 6, jf. 6 annet ledd: Et vilkår for at 14 første ledd nr. 6 skal komme til anvendelse, er at innsigers merke er vernet i Norge. Innsiger hevder at deres merke DARJEELING er så velkjent at det nyter varemerkerettslig vern uten registrering. Utvalget har vurdert den innsendte dokumentasjonen, og legger til grunn at det kan være tilfelle at DARJEELING kan ha et visst vern i Norge for varer og tjenester knyttet til te og te-produksjon. Det er likevel ikke slik at et merke som er innarbeidet etter 6 annet ledd nødvendigvis har vern for alle varer og tjenester. Den såkalte "Kodak-regelen" er dynamisk, og vernet blir større desto mer kjent merket er. Utvalget anser på bakgrunn av den dokumentasjon som er levert inn at den norske gjennomsnittsforbrukeren nok vil oppfatte DARJEELING som et kjennetegn eller typebetegnelse for te. Det søkte merket er søkt beskyttet for telekommunikasjonstjenester i klasse 38. Utvalget anser at disse tjenestene ligger så langt fra te og teproduksjon, at innsigers merke ikke uten registrering vil ha et vern for disse tjenestene. Utvalget anser derfor at det ikke foreligger likeartethet mellom varene og tjenestene i de to merkene, og merkene er derfor ikke egnet til å forveksles. Innsigelsen vurdert i forhold til varemerkeloven 14 første ledd nr. 2: DARJEELING er navnet på en by i India med ca. 60000 innbyggere. Byen er kjent for teproduksjon og som sommeroppholdssted. Søker er fra Frankrike, og det foreligger således ikke samsvar mellom søkers opprinnelse og den opprinnelse som merket indikerer. Et av vilkårene for å fastslå villedelse er derfor tilstede. Spørsmålet videre er om gjennomsnittsforbrukeren vil oppfatte DARJEELING som en beskrivelse av tjenestenes opprinnelse. Patentstyret antar at merket på tross av at det er et stedsnavn ikke vil oppfattes som dette, men mer som en fantasibetegnelse, når det anvendes som et kjennetegn for telekommunikasjonstjenester. Vi viser til de retningslinjer som er trukket opp av EF-domstolen i Windsurfing Chiemsee (forente saker C-108/97 og C-109/97 av 1999.05.04) og Patentstyrets Annen avdeling i 7030 Erfurt. DARJEELING er ikke kjent for telekommunikasjonsvirksomhet, og det er ikke holdepunkter for å hevde at stedet vil bli kjent for denne type virksomhet i overskuelig fremtid. Utvalget skal ikke benekte at India som land både er, og vil bli kjent for datarelaterte tjenester. Det innebærer derimot ikke umiddelbart at DARJEELING vil bli kjent for dette. I og med at gjennomsnittsforbrukeren ikke vil oppfatte DARJEELING som en beskrivelse av opprinnelsen for tjenestene, er det heller ikke sannsynlig at gjennomsnittsforbrukeren av tjenestene vil bli villedet med hensyn til den geografiske opprinnelsen. Etter en helhetsvurdering er det søkte merket ikke i strid med varemerkeloven 14 første ledd nr. 2 og 6, kan derfor registreres. Beslutning: Registreringen opprettholdes."
2. avd. sak nr. 7568 3 Innsigerens klage over 1. avdelings avgjørelse, med begrunnelse, innkom den 6. juni 2005. Klageavgift ble innbetalt den 29. juni 2005, innen fakturafristens utløp. Både klage og klageavgift er innkommet rettidig. I klagen anfører innsiger følgende: "1. avdeling legger til grunn at gjennomsnittsforbrukeren ikke vil oppfatte DARJEELING som en beskrivelse av opprinnelsen for de omsøkte tjenester, men derimot som et originalt ord for teletjenester. Av denne grunn finner 1. avdeling det heller ikke sannsynlig at gjennomsnittsforbukeren av tjenestene vil bli villedet med hensyn til den geografiske opprinnelsen og konkluderer at merket ikke er godtatt til registrering i strid med varemerkelovens 14 første ledd nr. 2 og 6. Vi er overrasket over denne uttalelsen fra 1. avdeling. Vi har innlevert dokumentasjon som bekrefter at DARJEELING er en meget kjent indisk te-type. DARJEELING er både en by og et distrikt ved foten av Himalaya, hvor jordsmonnet er særlig velegnet til te-dyrking. Selv om Norge ikke er av de største te-drikkende nasjon[er], vil vi hevde at enhver te-drikker i Norge enten har kjennskap til eller har hørt om DARJEELING-teen. I alle spesialforretninger for te og kaffe er DARJEELING-teen til salgs og den er nærmere omtalt i utlagte brosjyrer som en av hovedtypene av te. De mest velassorterte forretninger har også forskjellige te-typer utstilt, herunder DARJEELING-teen. I tillegg er DARJEELING et gjennomfartsted på veien til og fra Himalaya. Stedet er godt kjent av turister og reiselivsnæringen og ikke minst av fjellklatrere. Stedet ligger ved foten av Mount Kanchenjunga det tredje høyeste fjellet i verden og har vært omtalt i flere reiseskildringer som er til salgs både hos bokhandlerne og til låns på bibliotekene både i Norge og i utlandet. (Jfr. vedlegg 2 til innsigelsen). I tillegg til dokumentasjon som allerede er innlevert til Første Avdeling vedlegges utskrift fra Internett hvor ytterligere opplysninger fremkommer. Utskriften vedlegges som bilag 1 til denne klage. Fra forannevnte web-side fremgår det blant annet at det fra Norge tilbys flybilletter til Darjeeling, som er blitt omtalt som the legendary British hill station. Vi vil også peke på at DARJEELING Himalayan Railway har fått status som World Heritage av UNESCO og følgelig mottar midler til vedlikehold og drift av anlegget. (Jfr. vedlegg 1 til innsigelsen.) På bakgrunn av disse fakta, vil vi anføre at DARJEELING, av en ikke ubetydelig del av den norske befolkning vil bli oppfattet som området og byen i India og ikke som et originalt fantasinavn. I tillegg til tidligere anførsler vil vi hevde at det eksisterer et friholdelsesbehov for ordet DARJEELING, og henviser i så måte til varemerkelovens 13, første ledd. Vi vil hevde at en ikke uvesentlig del av den norske befolkning som møter varemerket DARJEELING for telekommunikasjonstjenester, vil kunne komme til å assosiere merket med den indiske byen og distriktet DARJEELING, selv om de ikke nødvendigvis vil tro at varene er produsert i DARJEELING. Det siste er da heller ikke noe vilkår for anvendelsen av
2. avd. sak nr. 7568 4 varemerkelovens 13 første ledd annet punktum så lenge den skal tolkes i samsvar med EFdomstsolens praksis under varemerkedirektivet. Vi viser i så måte til 2. avd. sak nr. 7262 hvor Annen Avdeling legger vekt på det behov for å friholde geografiske betegnelser på grunn av deres evne til å fremkalle positive assosiasjoner hos forbrukeren (goodwill-hensynet), som EF-domsstolen fremhevet i Windsurfing Chiemsee-saken (premiss 26). 2. avdeling la i den saken vekt på at alle næringsdrivende må kunne utnytte de positive assosiasjoner som knytter seg til stedsnavnet ved markedsføring av samme type tjenester og uttalte at stedsnavnet bør anses som beskrivende for de varer/tjenester merket er søkt registrert for, jfr. varemerkelovens 13 første ledds annet punktum og varemerkedirektivets art. 3.1.c. Det friholdelsesbehov som er anført som det legislative grunnlag for å unnta stedsnavn fra varemerkeregistrering i windsurfing Chiemsee-saken, innebærer at man må nekte registrering av merker som vil assosieres med et geografisk sted, slik at alle næringsdrivende kan utnytte de positive assosiasjoner som knytter seg til dette stedet. Selv om byen DARJEELING også har et universitet, foregår det pr. i dag ikke undervisning i IT-relaterte fag ved dette universitet. Vi ser imidlertid ikke bort ifra at dette vil kunne bli situasjonen i nær fremtid, ettersom India er kjent som en betydelig IT-nasjon med høy kompetanse. Dette er noe som blant annet har vært omtalt i norske medier. (Jfr. vedlegg 3 og 4 til innsigelsen.) All den tid IT-aktiviteter ikke stiller spesielle geografiske krav, ser vi ikke bort ifra at DARJEELING også i overskuelig fremtid kan få en slik disiplin ved universitetet. Det er heller ikke utenkelig at betydelige IT-relaterte aktiviteter etableres i området. Av denne grunn vil det også være behov for å friholde navnet for de næringer som har tilknytning til området. På bakgrunn av det kjennskap til navnet som en ikke ubetydelig del av den norske befolkning hevdes å ha, fastholdes i tillegg vår anførsel om at det søkte varemerket er registrert i strid med varemerkelovens 14, 1. ledd lnr. 2, ettersom det søkte merket, etter vår mening er egnet til å villede. Tatt i betraktning at India er et land som er berømmet for sin høye IT-kompetanse, finner vi det direkte villedende at et indisk velkjent geografisk navn benyttes for nettopp teletjenester av et firma som ikke har noen tilknytning verken til India eller til Darjeeling, men derimot til Frankrike. Vi viser for øvrig til vår argumentasjon for 1. avdeling. For innsiger er avgjørelsen fra 1. avdeling helt uforståelig, og vi håper derfor at 2. avdeling vil omgjøre beslutningen og nekte det foreløpig godkjente merket endelig registrering." I sin imøtegåelse av 8. november 2005 uttaler merkehaver: "Innsigelsen er inngitt på vegne av The Tea Board of India med påstand om at ordmerket DARJEELING er ugyldig registrert i henhold til varemerkeloven 14 første ledd nr. 2 og 6 samt 13 første ledd.
2. avd. sak nr. 7568 5 Vi skal med dette bestride innsigers klage og skal anmode Patentstyret om å fastholde 1. avdelings beslutning om at registreringen skal opprettholdes. Innsiger har i sin anke etter vår oppfatning ikke anført vesentlig nytt i saken, men har fastholdt de anførsler som tidligere er fremsatt for Patentstyrets første avdeling, i tillegg til en anførsel om nektelse på grunnlag av friholdelsesbehov jf vml 13 første ledd. Vi skal vise til våre tidligere fremsatte argumenter og ser ikke grunn til å gjenta disse her. På vegne av søker skal vi således tilbakevise alle innsigers anførsler, og fastholder uendret vår påstand om at det anmeldte merke ikke er egnet til å villede eller egnet til å fremkalle forveksling med innsigers innarbeidede merke DARJEELING. Videre skal vi tilbakevise at det foreligger slikt friholdelsebehov som påstått av innsiger. Vi slutter oss til argumentene i 1. avdelings avgjørelse av 4. april 2005 men ønsker imidlertid å knytte noen kommentarer til innsigers anke. Når det gjelder den påståtte innarbeidelsen av DARJEELING for innsiger skal vi understreke at dersom DARJEELING skulle være innarbeidet og ha et visst vern i Norge, ville dette vernet eventuelt bare gjelde for te og/eller teproduksjon. Vi kan ikke se at det er dokumentert at kjennetegnet DARJEELING for innsiger er så velkjent og har en slik anseelse at det ville bety en urimelig utnyttelse eller forringelse av dets anseelse dersom DARJEELING ble brukt av søker for telekommunikasjonstjenester. Én ting er at varemerket muligens er innarbeidet i hele eller deler av Norge for te, men vi kan ikke se at innsiger har dokumentert at merket er særlig sterkt innarbeidet, slik vml 6, annet ledd krever for å nyte slikt utvidet vern. For ethvert tilfelle skal det understrekes at te og teproduksjon på den ene side og telekommunikasjonstjenester på den andre ligger så fjernt fra hverandre at den eventuelle innarbeidelsen for innsigers merke ikke under noen omstendighet kan strekkes så langt at det kan konstateres fare for forveksling. Vi skal i denne sammenheng gjøre oppmerksom på en korresponderende innsigelsesavgjørelse fra OHIM vedrørende det samme merket og mellom de samme parter som i nærværende sak. Vi vedlegger en kopi av avgjørelsen til orientering. Innsigers grunnlag var figurmerket DARJEELING for te mens det søkte merket var ordmerket DRAJEELING for klær, sko mm i klasse 25. Det fremgår av avgjørelsen av innsiger ikke klarte å dokumentere at DARJEELING (figurmerke) var et særlig sterkt innarbeidet varemerke. Videre skal vi særlig trekke frem argumentene på side 8 (avmerket i margen) der det drøftes hvorvidt det foreligger fare for forveksling mellom te på den ene side og klær, sko osv på den annen side. OHIM konkluderte med at produktene ikke var av samme natur, at de ikke var for samme formål eller for samme bruk, de kom ikke fra de samme produksjonssteder og de hadde ikke de samme distribusjonskanaler. Produktene ble således ansett som verken identiske, lignende eller på noen måte beslektet og det ble konkludert med at produktene var så totalt forskjellige at det ikke forelå noen fare for forveksling. Selv om det i nærværende sak er tale om telekommunikasjonstjenester og ikke klær, sko osv, vil vi hevde at den samme vurderingen kan legges til grunn i denne saken. Det er i vår sak om mulig enda større forskjeller mellom varenes formål eller bruk, produksjonssteder og distribusjonskanaler enn det var i saken som ble behandlet av OHIM, og vi skal be Patentstyret se hen til dette ved vurderingen av faren for forveksling.
2. avd. sak nr. 7568 6 Når det gjelder innsigers påstand om at varemerket DARJEELING for søker er egnet til å villede, skal vi fullt og helt slutte oss til Patentstyrets vurdering i avgjørelse av 4. april 2005. Vi skal særlig understreke det faktum at det ikke foreligger holdepunkter for å hevde at stedet vil bli kjent for telekommunikasjonsvirksomhet i overskuelig fremtid. Til tross for at India er kjent for IT-virksomhet vil den lille byen Darjeeling ved foten av Himalaya neppe bli kjent for det samme. Dette bekreftes i og for seg av innsiger, ved at det ikke per i dag ikke engang undervises i IT-relaterte fag ved stedets universitet, noe som heller ikke er spesielt overraskende i en såpass liten by som Darjeeling. Dersom man skulle legge innsigers tankegang til grunn vil dette innebære at et hvilket som helst stedsnavn i land som er kjent for en spesiell vare eller tjeneste vil måtte nektes registrert som varemerke i Norge, uansett hvor fantasifullt og særpreget navnet vil være i forhold til de aktuelle varene og tjenestene. På bakgrunn av den fremlagte dokumentasjon og informasjon fra innsiger er det sannsynlig at byen Darjeeling vil fortsette å satse på de områdene de allerede har suksess med, nemlig teproduksjon og turisme. At en by med 60.000 innbyggere i overskuelig fremtid vil satse på en helt ny industri når de allerede har to solide ben å stå på, finner vi svært lite sannsynlig. Det er derfor etter vår oppfatning korrekt vurdert når Patentstyret legger til grunn at gjennomsnittsforbrukeren ikke vil oppfatte DARJEELING som en beskrivelse av tjenestenes opprinnelse, men som en fantasibetegnelse. Gjennomsnittsforbrukeren vil således ikke bli villedet med hensyn til tjenestenes geografisk opprinnelse og det er ikke grunnlag for å nekte merket registrert på dette grunnlag. Videre skal vi knytte noen kommentarer til innsigers påstand om at det eksisterer et friholdelsesbehov for ordet DARJEELING, jf vml 13 første ledd. All den tid man kommer til at DARJEELING ikke vil oppfattes som en beskrivelse av tjenestenes opprinnelse men som en fantasibetegnelse, vil ikke argumentet om friholdelse slå gjennom. Vi har overfor vist at det i overskuelig fremtid ikke er sannsynlig at Darjeeling vil bli kjent for telekommunikasjonsvirksomhet, og vi kan derfor ikke se at det vil foreligge noe friholdesesbehov for DARJEELING for de angjeldende tjenestene. Så fremt man kommer til at merket ikke er egnet til å villede, vil det heller ikke foreligge slikt friholdelsesbehov som påstått av innsiger og vi skal be Patentstyret se bort fra denne påstanden. På bakgrunn av ovennevnte samt vår tidligere fremsatte argumentasjon bes Patentstyret forkaste innsigelsen og fastholde sin beslutning om registrering av DARJEELING for søker." I tilsvar datert 23. januar 2006 uttaler innsiger: "På vegne av innsiger, The Tea Board of India fastholdes tidligere nedlagte påstand. Vi vil understreke følgende: 1. Innsiger har aldri hevdet at DARJEELING er så kjent i Norge at det kan påberope seg Kodak-vern i henhold til varemerkelovens 6, 2. ledd. 2. Innsiger hevder derimot at DARJEELING er så godt kjent i Norge at det vil være egnet til å villede publikum dersom navnet blir benyttet av en produsent som har en geografisk tilknytning til et annet land enn India.
2. avd. sak nr. 7568 7 a. På grunn av den kjennskap som publikum har til temerket DARJEELING. b. På grunn av publikums økende interesse for opplevelsesreiser og det faktum at byen og distriktet DARJEELING er beliggende ved foten til Himalaya, et av verdens høyeste fjell. c. På grunn av det faktum at India er en IT-nasjon med internasjonalt renommé. d. På grunn av det faktum at IT-virksomhet kan etableres hvor som helst uten krav til geografiske forutsetninger. 3. Innsiger hevder i tillegg at det eksisterer et friholdelsesbehov for navnet DARJEELING. Som tidligere nevnt henvises til 2. avdeling sak nr. 7262 hvor Annen Avdeling la vekt på at det er et behov for å friholde geografiske betegnelser på grunn av deres evne til å fremkalle positive assosiasjoner hos forbrukeren (goodwillhensynet), jfr. og EF-domstolens uttalelse i Windsurfing Chiemsee-saken (premiss 26). 2. avdeling vektla at alle næringsdrivende må kunne utnytte de positive assosiasjoner som knytter seg til stedsnavnet ved markedsføring av samme type tjenester. Vi har også tidligere påpekt at DARJEELING Himalayan Railway en av UNESCO s World Heritages, et faktum som tiltrekker seg internasjonal oppmerksomhet bør tillegges behørig vekt i vurderingen av friholdelse av navnet DARJEELING og behovet for å sikre at det knyttes positive assosiasjoner til navnet. Det vil være helt uakseptabelt at enhver skal kunne benytte en geografisk betegnelse til varer og tjenester av hvilken som helst art, dette vil kunne påføre både sted og verdensarven et negativt inntrykk. Vi registrerer at OHIM har fattet en avgjørelse som gjaldt varer i klasse 25. Vi antar at denne avgjørelse ikke er endelig. Vi er også ukjent med grunnlaget for innsigelse. Det har aldri vært et tema for innsiger i nærværende sak at varene/tjenestene te og telekommunikasjone skulle være forvekselbare. Vi vil på det sterkeste bestride at DARJEELING vil bli oppfattet som noen fantasibetegnelse og henviser i den anledning til det som er anført over. For øvrig vises til tidligere argumentasjon. Vi håper derfor at Annen Avdeling vil ta innsigers påstand til etterretning og nekte den foreløpige registrering endelig godkjenning i Norge." I en siste uttalelse av 6. mars 2006 uttaler søker / innehaver: "Vi viser til annen avdelings brev av 1. februar 2006 i anledning ovennevnte innsigelse med oversendelse av uttalelse fra Onsagers AS. Onsagers antar i nevnte uttalelse at avgjørelsen fra OHIM ikke er endelig. På hvilken bakgrunn de kan anta dette er uvisst. Søker har bekreftet at avgjørelsen ikke er anket og at avgjørelsen således er endelig. Vi er av den oppfatning at saken nå er tilstrekkelig opplyst og skal be annen avdeling ta saken opp til avgjørelse."
2. avd. sak nr. 7568 8 Annen avdeling skal uttale: Annen avdeling har kommet til samme resultat som 1. avdeling, og kan i alt vesentlig vise til avdelingens begrunnelse. Registreringen av ordmerket DARJEELING ble besluttet opprettholdt for bl.a. telekommunikasjonstjenester i klasse 38. Klagen er for det første begrunnet med at DARJEELING er egnet til å forveksles med innsigers merke DARJEELING, som ikke er registrert i Norge, men som innsiger mener er så kjent at det er vernet gjennom innarbeidelse, jf. varemerkelovens 2. Videre anfører innsiger at det registrerte merket er egnet til å villede forbrukerne, jf. varemerkelovens 14 første ledd nr. 2. Som ny anførsel for 2. avdeling, er det dessuten fremholdt at ordet DARJEELING må nektes registrert som en geografisk betegnelse som kan være beskrivende for de tjenestene søknaden gjelder, fordi det er navnet på et område og en by i India, jf. varemerkelovens 13 første ledd. Etter 14 første ledd nr. 6 kan et varemerke ikke registreres dersom det er egnet til å forveksles med et varemerke som er vernet for en annen. For at 14 første ledd nr. 6 skal komme til anvendelse er det således en forutsetning at innsigers merke er vernet i Norge. Selv om man, som 1. avdeling, skulle legge til grunn at DARJEELING kan ha et visst vern i Norge, vil dette først og fremst måtte gjelde for varer og tjenester knyttet til te og teproduksjon, som betegnelsen har vært brukt for. Innehavers merke er registeret for telekommunikasjonstjenester i klasse 38. Forvekselbarhet forutsetter en viss grad av kjennetegnslikhet og vareslagslikhet (varemerkelovens 4 jf. 6 første ledd). De to elementene kan ikke vurderes separat. Det må foretas en helhetsvurdering hvor både vareslags- og kjennetegnslikheten spiller inn, jf. høyesterettsdommen i Rt. 1998 s. 1988, NIR 1999 s. 739 (COSMICA) og 2. avd. kj. 6747, NIR 2000 s. 91 (CONDIS), samt EF-domstolens avgjørelser i sakene C-251/95 Sabel v. Puma (Sml. 1997 s. I-6191) og C-39/97 Canon v. Metro-Goldwyn-Mayer (Sml. 1998 s. I-5507). Vurderingstemaet er om en ikke ubetydelig del av omsetningskretsen for de varer eller tjenester det gjelder kan komme til å ta feil av kjennetegnene (direkte forveksling), eller komme til å tro at det foreligger en kommersiell forbindelse mellom de to kjennetegnenes innehavere (indirekte forveksling), jf. Rt. 1999 s. 641, NIR 1999 s. 582 (SUPERLEK), samt Sabel v. Puma og Canon v. Metro-Goldwyn-Mayer. Gjennomsnittsforbrukeren vil normalt oppfatte merkene
2. avd. sak nr. 7568 9 som en helhet, uten å undersøke detaljer eller analysere merkenes enkelte deler. Han må anses å være alminnelig opplyst, rimelig oppmerksom og velinformert. Det må imidlertid tas hensyn til at han normalt ikke vil ha mulighet til å sammenligne merkene, men må stole på det ufullstendige bilde han har av dem i erindringen, jf. EF-domstolens avgjørelse i sak C-342/97 Lloyd v. Klijsen (Sml. 1999 s. I-3819). Ved vurderingen av kjennetegnslikheten må det blant annet legges vekt på graden av visuell, fonetisk og begrepsmessig likhet. Det må også tas hensyn til at omsetningskretsens oppmerksomhetsnivå kan variere, alt etter hvilke kategorier av varer eller tjenester det er snakk om og hvorledes de omsettes. I denne saken er ordmerkene identiske, men varene og tjenestene som de to merkene gjelder, ligger langt fra hverandre. Etter annen avdelings syn er det så stor avstand mellom te og teproduksjon og telekommunikasjonstjenester, at merkene ikke er egnet til å forveksles. Innsiger har også anført at merket er egnet til å villede forbrukerne med hensyn til opprinnelsen av de varer eller tjenester merket er registrert for. DARJEELING er i dag først og fremst kjent som betegnelsen på en tetype. Selv om det nok må legges til grunn at en del av omsetningskretsen her i landet også vet at Darjeeling er navnet på en by eller et område i India, må det etter 2. avdelings oppfatning legges til grunn at betydningen som tebetegnelse er så dominerende, at det vil være denne betydningen gjennomsnittsforbrukeren eventuelt vil få assosiasjoner til, og ikke til byen eller stedet som bærer navnet. Det er derfor ikke sannsynlig at gjennomsnittsforbrukeren vil oppfatte merket som en opprinnelsesangivelse, når det brukes for telekommunikasjonstjenester o.l. Merket kan derfor ikke anses som egnet til å villede etter varemerkelovens 14 første ledd nr. 2. Når det legges til grunn at gjennomsnittsforbrukeren, i den grad han oppfatter ordet som noe annet enn en fantasibetegnelse, vil assosiere til te, kan merket i dag heller ikke anses som en beskrivende geografisk betegnelse etter varemerkelovens 13 første ledd annet punktum. Spørsmålet blir dermed om det er grunnlag for å bygge på at det vil finne sted en utvikling som gjør at situasjonen på avgjørende måte vil endre seg i fremtiden, jf. EF-domstolens uttalelser i sak C-108/97 og C-109/97 Windsurfing Chiemsee, premiss 31: Den kompetente myndighed skal derfor i medfør af direktivets artikel 3, stk. 1, litra c), vurdere, om et geografisk navn, for hvilket der ansøges om registrering som varemærke, betegner et sted, der for nærværende og efter de relevante omsætningskredses mening
2. avd. sak nr. 7568 10 frembyder en forbindelse med den pågældende kategori af varer, eller om det med rimelighed kan forudses, at en sådan forbindelse vil kunne tilvejebringes i fremtiden. I sak nr. 7030, NIR 2001 s. 279 (ERFURT) la 2. avdeling til grunn at en fremtidig utvikling bare skal tas i betraktning om det foreligger noe mer enn en teoretisk mulighet for en utvikling som vil medføre at andre næringsdrivende vil få behov for å anvende betegnelsen. Til tross for at India i dag er en betydelig aktør på IT-området, kan 2. avdeling ikke se at det foreligger noen konkrete holdepunkter for at byen eller området Darjeeling vil bli kjent for slike varer eller tjenester som søknaden gjelder, eller at det for øvrig vil finne sted en utvikling som fører til at ordet i fremtiden, når det brukes i forbindelse med telekommunikasjonstjenester o.l., vil assosieres med det aktuelle geografiske området. I dette spørsmålet slutter 2. avdeling seg til 1. avdelings vurdering, og til de anførsler som er fremholdt av merkehaveren. Mot denne bakgrunn blir 1. avdelings avgjørelse å stadfeste. Det avsies slik kjennelse: Første avdelings avgjørelse stadfestes. Ida Andrén (sign.) Tove Aas Helge (sign.) Are Stenvik (sign.)