PROTOKOLL. Reg. nr ( ) Nevnte varemerke er registrert med følgende vare- og tjenestefortegnelse:

Transkript

1 Annen avdeling PROTOKOLL Annen avd. sak nr Reg. nr Søkn. nr Søker / Innehaver: Carabao Tawandang Co Ltd, Bangkok, Thailand Fullmektig: Håmsø Patentbyrå ANS, Sandnes Innsiger: Red Bull GmbH, Fuschl am See, Østerrike Fullmektig: Zacco Norway AS, Oslo Annen avdelings avgjørelse av 14. mai 2007 Foreliggende sak gjelder en klage over Patentstyrets 1. avdelings avgjørelse av 27. januar 2006, hvorved registreringen av nedenstående kombinerte varemerke (hodeskalle av okse med horn og teksten RED CARABAO), ble besluttet opprettholdt mot innsigelse. Avgjørelsen ble sendt partenes respektive fullmektiger samme dato. Reg. nr ( ) Nevnte varemerke er registrert med følgende vare- og tjenestefortegnelse: Klasse 32: Energidrikker (ikke-medisinske drikker), mineralvann, kullsyreholdig vann, alkoholfrie drikker, fruktsaft, øl, soda, sportsdrikker. I henhold til varemerkelovens 22 a kan en avgjørelse der Patentstyrets 2. avdeling avslår en søknad om registrering av et varemerke, opphever en registrering eller opprettholder en beslutning i Patentstyrets 1. avdeling om å oppheve en registrering, ikke bringes inn for domstolene senere enn to måneder etter at meddelelse om avgjørelsen ble sendt søkeren eller registreringshaveren.

2 2. avd. sak nr Innsigelsen var begrunnet med at det kombinerte merket "Red Carabao" er egnet til å forveksles med innsigerens registrerte ordmerke "RED BULL", reg. nr ( ), bl.a. registrert for varene "mineralvann, kullsyreholdig vann og andre ikke-alkoholholdige drikker; fruktdrikker og fruktjuicer; saft og andre preparater til fremstilling av drikker" i klasse 32, og at merket "Red Carabao" således er registrert i strid med bestemmelsen i varemerkelovens 14 første ledd nr. 6. Med hensyn til partenes anførsler, vises det til 1. avdelings saksdokumenter. Første avdelings avgjørelse var begrunnet som følger: "Søkers fullmektig anfører at innsigelsen skal avvises da innsigers adresse ikke er opplyst i innsigelsen, jf. varemerkeloven 21 og 19. Innsiger fullmektig anfører at adressen fremgår av dokumentasjonen som er vedlagt innsigelsen og av kunngjøringen av det registrerte merket. Hensikten bak kravet om identifikasjon i forskriften må derfor anses oppfylt. Varemerkeloven 21 første ledd krever at innsigelsen skal fremsettes skriftlig og være begrunnet. Denne bestemmelsen suppleres av varemerkeforskriften som inneholder en del formelle krav vedrørende innsigelser mot en midlertidige registrering, jf. varemerkeforskriften 19. Etter forskriftens 21 skal innsigelsen avvises hvis vilkårene i blant annet 19 ikke er oppfylt. Disse forskriftbestemmelsene er ordensbestemmesler som har som formål å sikre at det på en lettfattelig måte tilveiebringes nødvendig informasjon til partene og Patentstyret. Innsigelsen skal inneholde opplysninger om blant annet innsigerens adresse. Innsigelsen vil i denne sammenheng ikke bare være fullmektigens brev, men også den dokumentasjon som skulle følge brevet. Det er videre klart at det av dokumentasjonen som fulgte innsigelsen fremgår hvilken adresse innsigeren har. Innsigers adresse fremgår også av kunngjøringen av det merket som danner grunnlag for innsigelsen. Da adressen fremgår av sakens dokumenter og Patentstyrets register, kan fullmektigens anførsel om å avvise innsigelsen ikke føre frem. Konklusjon : Innsigelsen avvises ikke, jf. varemerkeforskriften 19, 21 og varemerkeloven 21. Spørsmålet om hvorvidt to merker er forvekselbare, skal avgjøres ut fra en helhetsvurdering der både vareslagslikheten og kjennetegnslikheten blir vektlagt, jf. varemerkeloven 14 første ledd nr. 6 og 6 første ledd. Ved avgjørelsen av om to merker er forvekselbare, må det vurderes om en ikke ubetydelig del av omsetningskretsen for de varer eller tjenester det gjelder kan komme til å ta feil av kjennetegnene (direkte forveksling), eller komme til å tro at det foreligger en kommersiell forbindelse mellom de to kjennetegnenes innehavere (indirekte forveksling). En slik vurdering ble foretatt av Høyesterett i saken om merket Superlek, Rt s Patentstyrets annen avdeling viser til blant annet denne saken i sin avgjørelse nr Kea!, og sak nr Handi. Det søkte merket må vurderes i forhold til hvordan en gjennomsnittsforbruker normalt vil oppfatte det som helhet, uten å undersøke detaljer eller analysere merkets enkelte deler.

3 2. avd. sak nr Gjennomsnittsforbrukeren for "ikke-alkoholholdige drikker" kan være både profesjonell og privat, må anses å være alminnelig opplyst, rimelig oppmerksom og velinformert. Søkers fullmektig har anført at innsigers produkter er klassifisert som legemidler i Norge og at det av denne grunn ikke [er tale om] samme varer. Utvalget skal bemerke at det ikke kan legges vekt på hvilke produkter innsiger faktisk markedsfører under varemerket eller innholdet av dem. I vurderingen av om vareslagslikhet foreligger skal det kun tas hensyn til hvilke varer innsigers merke er registrert for, jf. varefortegnelsen over. Begge merkene er registrert/ønskes registrert for blant annet "mineralvann, kullsyreholdig vann og andre ikkealkoholholdige drikker" i klasse 32. Det foreligger således vareidentitet, jf. varemerkeloven 6 første ledd. Når det er slått fast at de to merkene gjelder identiske eller lignende varer, vil merkelikheten være avgjørende for forvekselbarhetsvurderingen. Innsigers fullmektig anfører at betydningsinnholdet av "carabao", figurelementet i det søkte merket og felleselementet RED fører til at det foreligger fare for både direkte og indirekte forveksling. Det vises videre til at innsigers merke er et velkjent merke og at det ville innebære en urimelig utnyttelse eller forringelse av dets anseelse hvis det søkte merket skulle bli brukt/registrert. Søkers fullmektig anfører at merkene er så fonetisk, visuelt og begrepsmessig forskjellige at fare for forveksling ikke foreligger. Det hevdes i denne sammenheng at ordet BULL er beskrivende for en grunnleggende bestanddel av de aktuelle varer. Merkene har som felleselement ordet RED som er det engelske ordet for fargeangivelsen "rød". Utover dette skiller merkene seg fra hverandre ved at det søkte merket har et figurelement som fremstår som bilde av en bøffel. Videre har det søkte merket ordelementet CARABAO, mens det registrerte merket har ordelementet BULL. CARABAO er blant annet det engelske ordet for "vannbøffel", jf. Ifinger ordbok. Utvalget kan derfor ikke se grunnlaget for å hevde at betydningen av ordet er så godt som ukjent eller at betydningsinnholdet kun finnes i det fillippinske språket. BULL er det engelske ordet for blant annet "okse". Utvalget er kommet til at de fonetiske, visuelle og begrepsmessige forskjellene som foreligger mellom merkene medfører at det ikke er noen fare for direkte forveksling. Spørsmålet i saken er om det foreligger en fare for at gjennomsnittsforbruker kan komme til å tro at det foreligger en kommersiell forbindelse mellom de to kjennetegnenes innehavere, jf. indirekte forveksling. Sammensatt med BULL eller CARABAO vil RED bli oppfattet som en fargeangivelse, enten til produktets innhold eller i forhold til oksen/vannbøffelen. Merkeelementet RED vil av denne grunn ikke påvirke helhetsinntrykket i en slik grad at det alene kan begrunne fare for forveksling. Merkene består videre av ordelementene BULL og CARABAO. Selv om okse og bøffel hører til den samme dyrefamilien er utvalget av den oppfatning at gjennomsnittsforbruker vil oppfatte forskjellen i betydningsinnholdet av de to ordene. Ordelementet BULL vil bringe tankene hen til den tradisjonelle kraftige oksen, mens ordelementet CARABAO vil skape et bilde av en mindre kraftig bøffel som tradisjonelt har større horn. Utvalget kan ikke se at det foreligger et grunnlag for å hevde at ordelementet BULL beskriver sentrale egenskaper i innsigers varer. Ordet "taurin" vil i beste fall relatere til eller henspille til en okse. Utvalget antar videre at gjennomsnittsforbrukeren vil oppfattet BULL som en henvisning til et dyr, ikke som beskrivende for en aminosyre som klassifiseres som et legemiddel og som normalt ikke tillates i leskedrikker og lignende. Figurelementet bidrar yterligere til avstand mellom merkene ved at det viser en tegning av et lett gjenkjennelig bøffelhode med en sirkulær bakgrunn. Tegningen fremhever de

4 2. avd. sak nr karakteristiske trekkene ved bøffelen med en smalere snute og større horn. Ordelementene BULL, CARABAO og figurelementet vil etter Patentstyrets syn spille en større rolle for det helhetsinntrykk merkene skaper, enn felleselementet RED. Utvalget er av den oppfatning at gjennomsnittsforbruker i større grad vil oppfatte forskjellene helhetsinntrykkene skaper, enn likhetene. Innsigers fullmektig har vist til dokumentasjon som tas til inntekt for at innsigers merke er velkjent og nyter utvidet vern på grunn av omfattende markedsføring. Denne dokumentasjonen viser bruk av innsiger merke i utlandet, ikke Norge. Selv om utvalget er enig i at også markedsføring i utlandet kan få betydning for vurderingen i Norge, vil det faktum at innsiger[s] fullmektig ikke har vist til varemerkebruk i Norge, redusere betydningen av denne markedsføringen. Videre skal det bemerkes at en del av dokumentasjonen foreligger på tysk, hvilket er et av de arbeidsspråkene Patentstyret ikke godtar. Utvalget ha vurdert markedsføringen i utlandet men ikke funnet å kunne legge avgjørende vekt på den. Etter en helhetlig vurdering har utvalget kommet til at det søkte merket ikke er egnet til å forveksles med registrering nr , ordmerket RED BULL, merket er således ikke [u]registrerbart i henhold til varemerkeloven 14 første ledd nr. 6. Beslutning: Registreringen opprettholdes, jf. varemerkeloven 21a første ledd." Innsigerens klage, med begrunnelse, innkom mandag den 27. mars Klageavgift er registrert innbetalt på Patentstyrets konto den 7. april 2006, innen fakturafristens utløp. Både klagen og klageavgiften er innkommet rettidig. I klagen uttaler innsigeren: "Vi er av den oppfatning at Design- og varemerkeavdelingen har tatt feil når de har kommet til at merkene ikke er egnet til å forveksles. Vi vil som ovenfor Design- og varemerkeavdelingen anføre at det søkte merket Red Carabao er egnet til å forveksles med vår klients ordmerke RED BULL reg nr , samt vår klients velkjente kombinerte figur og ordmerke, registrert i Norge med reg nr , bestående av ordene RED BULL samt avbildning av to okser og en sol. Design- og varemerkeavdelingen har i sin avgjørelse lagt til grunn at det foreligger vareidentitet, jf. varemerkelovens 6 første ledd. Vi er enig med Design- og varemerkeavdelingen på dette punktet. I den foreliggende sak foreligger det vareslagslikhet, og spørsmålet er om det foreligger slik kjennetegnslikhet at det søkte figurmerket Red Carabao er egnet til å forveksles med ordmerket RED BULL. Vurderingstemaet er om en ikke ubetydelig del av omsetningskretsen for de varer det gjelder kan komme til å ta feil av kjennetegnene, eller komme til å tro at det foreligger en kommersiell forbindelse mellom de to kjennetegnenes innehavere. Omsetningskretsen i foreliggende sak, vil primært være unge mennesker, da begge produktene er energidrikker.

5 2. avd. sak nr Gjennomsnittsforbrukeren vil normalt oppfatte merkene som en helhet, uten å undersøke detaljer eller analysere merkenes enkelte deler. Innsigeres merke RED BULL kan oversettes til rød okse, de fleste i Norge er kjent med det engelske språket, og omsetningskretsen for energidrikkene det her er snakk om, vil utvilsomt være meget kjent med det engelske språk. De vil uten tvil vite at RED BULL betyr rød okse. De vil også være kjent med figurelementene vår klient bruker i sitt merke, nemlig oksene og solen. Det søkte merket består at ordene Red Carabao og en tegning av kraniet til et dyr med horn. Når omsetningskretsen kjenner til merket RED BULL og ser figurmerket Red Carabao kan de etter vår oppfatning kunne komme til å oppfatte tegningen som tegningen av kraniet til en okse, og dermed enten kunne komme til å ta feil av kjennetegnene, eller kunne komme til å tro at det foreligger en kommersiell forbindelse mellom de to kjennetegnenes innehavere. Selv om merkene fonetisk sett er svært forskjellige er det overordnede konseptet med RED kombinert med et hann-hornkveg så likt at merkene som helhet må sies å være egnet til å forveksles. Utvalget har kommet til at sammensatt med BULL eller CARABAO vil RED bli oppfattet som fargeangivende, enten til produktets innhold eller i forhold til oksen/vannbøffelen. Utvalget uttaler videre at merkeelementet RED vil av denne grunn ikke påvirke helhetsinntrykket i en slik grad at det alene kan begrunne fare forforveksling. Til dette skal det bemerkes at det mest sannsynlige er etter vår oppfatning, at en ikke ubetydelig del av omsetningskretsen vil assosiere RED til oksen, og ettersom det må sies å være spesielt med en rød okse, gir kombinasjonen RED BULL merket et fantasipreg som er lett å huske. Når det så kommer en annen rød okse på markedet synes det etter vår oppfatning å være sannsynlig at gjennomsnittsforbrukeren vil kunne komme til å tro at det foreligger en kommersiell forbindelse mellom de to kjennetegnenes innehavere. Ordet RED er derfor etter vår oppfatning sterkt bidragsytende til at merkene som helhet er egnet til å forveksels. Det er kombinasjonen av alle merke elementene som gjør at helhetsinntrykkene av merkene er så like at det etter vår oppfatning foreligger forvekselbarhet. Ordene Red Carabao i søkerens merke i oversettelse betyr rød vannokse. Ordet Carabao stammer fra det filippinske språk og betyr i engelsk oversettelse Water Bull eller Water Ox. Betydningen av ordet Carabao vil for en ikke ubetydelig del av omsetningskretsen være ukjent eller uforståelig, de vil dermed ignorere ordet Carabao og fokusere på de andre merkeelementene nemlig RED og bildet av hann-hornkveget, som de vil oppfatte som en okse. Omsetningskretsen vil ikke være hornkveg spesialister, og de vil mest sannsynlig oppfatte tegningen i søkers merke som en okse, og assosiasjonene de blir sittende igjen med blir svært likt vår klients merke RED BULL. Merkene som helhet er derfor egnet til å forveksles. Innsigers varemerke RED BULL, er registrert world wide og i Norge under reg. nr , og reg nr , og er dessuten et meget velkjent merke basert på usedvanlig sterk innarbeidelse internasjonalt. Vi viser til dokumentasjon innsendt til Design- og varemerkeavdelingen og forbeholder oss retten til å komme med ytterligere informasjon og dokumentasjon som viser at merket er innarbeidet og velkjent. Innsigerens merke RED BULL har gjennom lang tid vært omfattende markedsført i mange land og på vegne av innehaveren vil vi derfor gjøre gjeldende at det ville bety en urimelig utnyttelse eller forringelse av dets anseelse om figurmerket RED CARABAO ble brukt/registrert av en annen. Det postulerte faktum at innsigerens merke RED BULL nyter vern i kraft av å være velkjent kan vi belegge ved å henvise til dokumentasjon vedlagt våre brev til Design- og varemerkeavdelingen og vi forbeholder oss retten til å komme med ytterligere dokumnetasjon.

6 2. avd. sak nr Energidrikken RED BULL er ikke tillatt solgt i Norge, men varemerket RED BULL er etter vår oppfatning utvilsomt velkjent i Norge, spesielt blant den yngre generasjon, dvs omsetningskretsen. For å underbygge at varemerket RED BULL er velkjent blant omsetningskretsen i Norge vil vi vise til de første 20 treffene fra et søk på norske sider i nettsøkemotoren Google. Vi forbeholder oss retten til å komme med ytterligere dokumentasjon. Det fremgår av treffene at det er vanlig at omsetningskretsen i Norge kjøper RED BULL i bl a Sverige. Ungdom reiser mye utenlands, både på ferie og pga av studier, og det synes for oss åpenbart at ungdom er kjent med merket RED BULL som er svært mye omtalt både på TV, aviser, magasiner, i sangtekster, osv. Det fastholdes at søkers merke er egnet til å forveklses med vår klients velkjente og registrerte merker. Vår klients merke er registrert i klasse 32, dvs for samme varer som søkerens merke søkes registrert for. Dessuten er vår klents merke så velkjent og har en slik anseelse, at det ville bety en urimelig utnyttelse eller forringelse av dets anseelse (goodwill) om det søkte merket blir brukt av søkeren. Vi viser også til vedlagt avgjørelse i tilsvarende sak fra Patentstyret i New Zealand. Patentstyret i New Zealand kom til at søkers merke er egnet til å forveksles med vår klients merke og søkers merke ble nektet registrert. Vi viser for øvrig til de anførsler vi har fremmet for Design- og varemerkeavdelingen. På denne bakgrunn tillater vi oss på vegne av innsiger å anmode om opphevelse av Designog varemerkeavdelingens avgjørelse og ber om kjennelse for at registreringen RED Carabao figm, reg nr oppheves." Ved svarfristens utløp 4. juni 2006 forelå ingen imøtegåelse av klagen. Annen avdeling sendte 26. juli 2006 følgende brev til søkers fullmektig: "Vi viser til vårt brev av 4. april 2006, vedlagt klage fra Zacco Norway AS, Oslo, over Patentstyrets 1. avdelings avgjørelse av 27. januar 2006 i ovennevnte sak. Da vi ikke kan se å ha mottatt noen imøtegåelse fra Dem innen svarfristens utløp den 4. juni 2006, går saken nå til behandling på det foreliggende grunnlag." I nytt skriv fra innsiger datert 24. august 2006, vedlagt en større mengde dokumenter relatert til dokumentasjon av bruk og/eller innarbeidelse av innsigers varemerke(r), uttales: "Vi viser til vår tidligere korrespondanse i saken. For ytterligere å belyse hvor velkjent vår klients merke er, vedlegger vi en beediget erklæring, samt vedlegg til den beediget erklæringen. Erklæringen er skrevet av skrevet av markedssjefen i Red Bull."

7 2. avd. sak nr Den 30. august 2006 er gjenpart av nevnte brev med alle vedlegg oversendt innehavers fullmektig til uttalelse, med frist 1. oktober Det var ikke innkommet noen uttalelse fra innehaver ved svarfristens utløp. I nytt skriv av 19. desember 2006 uttaler innsigers fullmektig: "Vi viser til tidligere korrespondanse. Vedlagt følger avgjørelse av av OHIM i tillsvarende sak som den. Vår klient har vunnet frem da konklusjonen i avgjørelsen er at merket Red Carabao er egnet til å forveksles med vår klients merke Red Bull. Kopi av avgjørelsen følger vedlagt. Vi ber om at vår innsigelse tas til følge og at registreringen av reg nr oppheves." Ved 2. avdelings brev av 30. januar 2007 ble innehavers fullmektig oversendt gjenpart av innsigers brev av 19. desember 2006, med de tilhørende vedlegg, og gitt frist til 1. mars 2007 med å inngi sine avsluttende kommentarer. Det innkom ingen uttalelse fra innehavers fullmektig innen svarfristens utløp. Klagesaken er deretter tatt opp til behandling. Annen avdeling skal uttale: Annen avdeling er kommet til et annet resultat enn 1. avdeling. Etter 14 første ledd nr. 6 kan et varemerke ikke registreres dersom det er egnet til å forveksles med et varemerke som er vernet for en annen. Forvekselbarhet forutsetter en viss grad av kjennetegnslikhet og vareslagslikhet (varemerkelovens 4 jf. 6 første ledd). De to elementene kan ikke vurderes separat. Det må foretas en helhetsvurdering hvor både vareslags- og kjennetegnslikheten spiller inn, jf. høyesterettsdommen i Rt s. 1988, NIR 1999 s. 739 (COSMICA) og 2. avd. kj. 6747, NIR 2000 s. 91 (CONDIS), samt EFdomstolens avgjørelser i sakene C-251/95 Sabel v. Puma (Sml s. I-6191) og C-39/97 Canon v. Metro-Goldwyn-Mayer (Sml s. I-5507). Vurderingstemaet er om en ikke

8 2. avd. sak nr ubetydelig del av omsetningskretsen for de varer eller tjenester det gjelder kan komme til å ta feil av kjennetegnene (direkte forveksling), eller komme til å tro at det foreligger en kommersiell forbindelse mellom de to kjennetegnenes innehavere (indirekte forveksling), jf. Rt s. 641, NIR 1999 s. 582 (SUPERLEK), samt Sabel v. Puma og Canon v. Metro- Goldwyn-Mayer. Gjennomsnittsforbrukeren vil normalt oppfatte merkene som en helhet, uten å undersøke detaljer eller analysere merkenes enkelte deler. Han må anses å være alminnelig opplyst, rimelig oppmerksom og velinformert. Det må imidlertid tas hensyn til at han normalt ikke vil ha mulighet til å sammenligne merkene, men må stole på det ufullstendige bilde han har av dem i erindringen, jf. EF-domstolens avgjørelse i sak C-342/97 Lloyd v. Klijsen (Sml s. I-3819). Ved vurderingen av kjennetegnslikheten må det blant annet legges vekt på graden av visuell, fonetisk og begrepsmessig likhet. Det må også tas hensyn til at omsetningskretsens oppmerksomhetsnivå kan variere, alt etter hvilke kategorier av varer eller tjenester det er snakk om og hvorledes de omsettes. De varer det her gjelder, retter seg mot den brede allmennhet, og man må regne med varierende oppmerksomhetsnivå og merkebevissthet. Etter 2. avdelings oppfatning kan man ikke regne med at gjennomsnittsforbrukeren av slike varer kjenner betydningsinnholdet i ordet CARABAO, og man kan heller ikke forvente at denne vil studere og analysere figuren i det registrerte merket så inngående, at han eller hun vil feste seg ved at hodeskallen tilhører et dyr av arten vannbøffel, og ikke en annen kvegart. Annen avdeling er enig med 1. avdeling i at det ikke foreligger risiko for direkte forveksling. Ordet CARABAO som i denne sammenheng vil bli oppfattet som et fantasiord må anses som så viktig for helhetsinntrykket av det registrerte merket, at gjennomsnittsforbrukeren ikke vil ta feil av merkene, selv om de brukes for samme vareslag. Annen avdeling mener derimot at det foreligger risiko for indirekte forveksling, og legger i denne forbindelse særlig vekt på det motholdte merkets styrke, jf. nærmere om dette nedenfor. Kombinasjonen av ordet RED og figuren i det internasjonalt registrerte merket, vil formidle det samme begrepsinnhold til gjennomsnittsforbrukeren som ordkombinasjonen RED BULL, og må anses som så vesentlig for helhetsinntrykket, at tilføyelsen av ordet CARABAO ikke er tilstrekkelig til å motvirke risikoen for indirekte forveksling. Videre skal etter varemerkelovens 6 annet ledd et merke nektes registrert selv om det ikke foreligger risiko for forveksling dersom det ligner et eldre kjennetegn, og «det kjennetegnet

9 2. avd. sak nr som har eldst rett er så velkjent og har en slik anseelse her i riket, at det ville bety en urimelig utnyttelse eller forringelse av dets anseelse (goodwill) om det annet kjennetegn ble brukt av en annen». Kravet om at kjennetegnet skal være «velkjent her i riket» er oppfylt når et varemerke er «kendt af en betydelig del af den offentlighed, der er relevant for de varer eller tjenesteydelser, der er dekket af dette mærke», og i så henseende i en «væsentlig del af» riket, jf. EF-domstolens avgjørelse i sak C-375/97 CHEVY, Sml s. I-5421, premissene 26 og 28. Utnyttelse og forringelse vil i første rekke oppstå i tilfelle hvor det yngre merket utløser en assosiasjon til det velkjente merket, men en slik assosiasjon er ikke i seg selv tilstrekkelig. Det kreves også at assosiasjonen fører enten til skade på det eldre merket eller til en urimelig utnyttelse av dette merkets goodwill. Etter at innsigeren 30. august 2006 har inngitt supplerende dokumentasjon, finner 2. avdeling å måtte legge til grunn at innsigerens merke er velkjent her i riket. Det må riktignok antas at et merke som ikke har vært benyttet ved omsetning av varer her i riket, bare rent unntaksvis kan anses å ha oppnådd beskyttelse her på grunnlag av innarbeidelse, og enn mer må det antas å høre til sjeldenhetene at et varemerke oppnår å bli «velkjent» her i riket som følge av bruk i utlandet. I nærværende sak dreier det seg imidlertid om et merke som har oppnådd en særlig sterk stilling i Europa, og i store deler av verden for øvrig, og som er blitt eksponert på en slik måte også for den norske omsetningskretsen at det må anses å ha blitt kjent av en betydelig del av omsetningskretsen her i landet. Energidrikken RED BULL selges etter det opplyste i 134 land over hele verden, og i 2003 utgjorde det samlede salgsvolum 1,4 milliarder enheter. I løpet av perioden 1987 til 2003 ble det solgt 4,3 milliarder enheter bare i EU. Merket har en dominerende markedsposisjon i flere land som ofte besøkes av norske borgere, f.eks. omkring 90 % i Sverige og Storbritannia. Det er brukt store beløp på markedsføring av merket, herunder i elektroniske medier, som til dels må antas å ha vært tilgjengelige for norske borgere. I perioden 1987 til 2003 brukte innsigeren nærmere 300 millioner euro på mediereklame bare i EU. I tillegg kommer andre former for markedsføring, på biler, display, brosjyrer, emballasje osv. Innsigeren har dessuten sponset og vært deleier av et lag som har deltatt i motorsportarrangementet Formel 1, og på denne og andre måter har RED BULL også oppnådd en betydelig redaksjonell dekning, som i stor grad har vært tilgjengelig også for borgere her i landet. Selv om kjennskapen til RED BULL her i landet ikke har vært underbygd med markedsundersøkelser e.l., anser 2. avdeling det som tilstrekkelig godtgjort at RED BULL er blitt velkjent her i riket, og at det var det også på tidspunktet for varemerkesøknadens inngivelse, i februar 2003.

10 2. avd. sak nr Det følger av det som er sagt ovenfor om indirekte forveksling, at det etter 2. avdelings oppfatning må legges til grunn at gjennomsnittsforbrukeren, når han møter det anmeldte merket på energidrikk, vil assosiere dette med merket RED BULL. Selv om gjennomsnittsforbrukeren vil assosiere til det eldre merket, kan man imidlertid som nevnt ikke uten videre legge til grunn at det eldre merket er registreringshindrende. Det må foretas en konkret vurdering av om bruken av det yngre merket på slike varer som det er registrert for vil «bety en urimelig utnyttelse eller forringelse» av det eldre merkets anseelse, jf. varemerkelovens 6 annet ledd. Etter 2. avdelings oppfatning må det legges til grunn at bruk av det anmeldte merket for energidrikk vil innebære en urimelig utnyttelse av det eldre merkets goodwill. Når det, som her, dreier seg om identiske varer, vil utnyttelse av et lignende merke ofte innebære en slik utnyttelse av det eldre merkets goodwill. Annen avdeling kan ikke se at det i nærværende sak er gitt opplysning om noen omstendigheter som kan sette saken en annerledes stilling. Annen avdeling antar dessuten at bruk av det anmeldte merket kan skade det eldre merkets anseelse og kjennetegnskraft (blikkfangereffekt). Skade i form av utvanning eller på annen måte kan riktignok ikke antas å ville skje alene av den grunn at det eldre merket er velkjent. Men jo mer kjent det er, og jo nærmere vareslagene ligger hverandre, desto lettere vil det eldre merket bli utsatt for skade. I dette tilfellet står vi som nevnt overfor et berømt verdensmerke, som lett vil bli utsatt for skade om lignende merker tas i bruk av konkurrenter. Etter dette må det anses å foreligge registreringshindring etter varemerkelovens 14 første ledd nr. 6, sammenholdt med såvel 6 første ledd som 6 annet ledd, jf. 4 første ledd siste punktum. Første avdelings avgjørelse blir dermed å oppheve. Det avsies slik kjennelse: Første avdelings avgjørelse oppheves, og varemerket nektes registrert. Are Stenvik (sign.) Tove Aas Helge (sign.) Ole-A. Rognstad (sign.)