PROTOKOLL. Ved søknadens innlevering den 2. april 2003 inngikk følgende varer i varefortegnelsen:

Transkript

1 Annen avdeling PROTOKOLL Annen avd. sak nr Varemerkesøknad nr Søker: Nikken International Inc., Irvine, California, USA Fullmektig: Zacco Norway AS, Oslo Annen avdelings avgjørelse av 8. september 2008 Foreliggende sak gjelder en klage over Patentstyrets 1. avdelings avgjørelse av 13. oktober 2006, hvorved søknad om registrering av ordmerket KENKO ble besluttet avslått. Gjenpart av avgjørelsen ble sendt søkers fullmektig samme dag. Ved søknadens innlevering den 2. april 2003 inngikk følgende varer i varefortegnelsen: Klasse 10: Klasse 20: Klasse 24: Klasse 25: Massasjeapparater og -instrumenter; manuelt og elektronisk drevne massasjeinnretninger, instrumenter og maskiner; terapautiske apparater og instrumenter; apparater til bruk i magnetfeltterapi; madrasser, puter og vattepper, alle for medisinske, terapautiske og ortopediske formål; sterile kirurgiske tepper; innleggsåler for fottøy for medisinske og ortopediske formål; magnetiske innleggsåler; magnetiske terapautiske ark (sheets); bandasjer for ledd; støttebandasjer, elastiske bandasjer; puter (pads), omslag og støttemateriell for medisinske formål; elektriske puter (pads) for medisinske formål; ortopediske bandasjer, ortopediske artikler; ortopediske fottøy og klær, såler, belter; stresslindrende apparater, instrumenter, maskiner, og artikler; elektriske varmetepper og puter (pads) for medisinske formål; puter (pads) for forebyggelse av trykksår; ultrafiolette strålelamper for medisinske formål; filtere for ultrafiolette stråler for medisinske formål; fjern- og infrarødapparater, instrumenter og maskiner for medisinske, helse- eller helbredende formål; deler og komponenter for alle de forannevnte varer. Møbler, speil, billedrammer; varer (ikke opptatt i andre klasser) av tre, kork, rør, rotting, kurvflettverk, horn, ben, elfenben, hvalben, skall og skjell, rav, perlemor, merskum og erstatningsstoffer for alle disse materialer, eller av plast; senger, sengetøy, madrasser, tepper og pledd; hodeputer; puter; puter og seteputer; senger; sengetøy, madrasser, puter og puter for dyr. Tekstiler og tekstilvarer, ikke opptatt i andre klasser; senge- og bordtepper; sengelinnet, vattepper og tepper; sengetepper. Klær, fottøy, hodeplagg; innleggsåler for fottøy; magnetiske innleggsåler; innleggsåler for sko; sovemasker. I henhold til varemerkelovens 22 a kan en avgjørelse der Patentstyrets 2. avdeling avslår en søknad om registrering av et varemerke, opphever en registrering eller opprettholder en beslutning i Patentstyrets 1. avdeling om å oppheve en registrering, ikke bringes inn for domstolene senere enn to måneder etter at meddelelse om avgjørelsen ble sendt søkeren eller registreringsinnehaveren.

2 2. avd. sak nr Under søknadens behandling i 1. avdeling ble anført at ordmerket KENKO er egnet til å forveksles med internasjonal varemerkeregistrering nr ( ), ordmerket CHENCO, som i Norge er vernet for varene "clothing" i klasse 25, og at det søkte merket KENKO således må nektes registrert i medhold av bestemmelsen i varemerkelovens 14 første ledd nr. 8, jf. 4 og 6. Søker ble under den innledende behandlingen av søknaden i 1. avdeling stilt i utsikt at registrering ville kunne skje hvis varefortegnelsen ble begrenset til klassene 10, 20 og 24, for å komme klar av det anførte mothold. Senere ble det anført at også enkelte varer i klasse 10 er å anse som likeartede med bekledning i klasse 25, og at også disse måtte fjernes for å gå klar av motholdet. Ved søkers brev av 19. desember 2005 ble merkets varefortegnelse begrenset til følgende varer: Klasse 10: Klasse 20: Klasse 24: Klasse 25: Massasjeapparater og -instrumenter; manuelt og elektronisk drevne massasjeinnretninger, instrumenter og maskiner; terapautiske apparater og instrumenter; apparater til bruk i magnetfeltterapi; madrasser, puter og vattepper, alle for medisinske, terapautiske og ortopediske formål; sterile kirurgiske tepper; innleggsåler for fottøy for medisinske og ortopediske formål; magnetiske innleggsåler; magnetiske terapautiske ark (sheets); bandasjer for ledd; støttebandasjer, elastiske bandasjer; puter (pads), omslag og støttemateriell for medisinske formål; elektriske puter (pads) for medisinske formål; ortopediske bandasjer, ortopediske artikler; ortopediske fottøy og klær, såler, belter; stresslindrende apparater, instrumenter, maskiner, og artikler; elektriske varmetepper og puter (pads) for medisinske formål; puter (pads) for forebyggelse av trykksår; ultrafiolette strålelamper for medisinske formål; filtere for ultrafiolette stråler for medisinske formål; fjern- og infrarødapparater, instrumenter og maskiner for medisinske, helse- eller helbredende formål; deler og komponenter for alle de forannevnte varer. Møbler, speil, billedrammer; varer (ikke opptatt i andre klasser) av tre, kork, rør, rotting, kurvflettverk, horn, ben, elfenben, hvalben, skall og skjell, rav, perlemor, merskum og erstatningsstoffer for alle disse materialer, eller av plast; senger, sengetøy, madrasser, tepper og pledd; hodeputer; puter; puter og seteputer; senger; sengetøy, madrasser, puter og puter for dyr. Tekstiler og tekstilvarer, ikke opptatt i andre klasser; senge- og bordtepper; sengelinnet, vattepper og tepper; sengetepper. Fottøy og innleggsåler. Da søker ikke ønsket å begrense varefortegnelsen i overensstemmelse med 1. avdelings henstilling, ble søknaden besluttet avslått i sin helhet.

3 2. avd. sak nr Første avdelings avgjørelse av 13. oktober 2006 var begrunnet som følger: "Patentstyret skal først bemerke at det er søker alene som har den fulle rådighet over søknadens innhold. Vi kan ikke begrense varefortegnelsen uten at dette begjæres av søker. Da søker ikke ønsket å begrense varefortegnelsen i overensstemmelse med Patentstyrets forslag, vil dette innebærer at en avgjørelse i saken må medføre en fullstendig registreringsnektelse av alle varene merket søkes registrert for, jf. Patentstyrets 2. avdeling i sak nr. 7116, RED BULL. Spørsmålet om hvorvidt to merker er forvekselbare, skal avgjøres ut fra en helhetsvurdering der både vareslagslikheten og kjennetegnslikheten blir vektlagt, jf. varemerkeloven 14 første ledd nr. 8 og 6 første ledd. Når det skal avgjøres om merkene er forvekselbare, skal det blant annet legges vekt på graden av visuell, fonetisk og begrepsmessig likhet, og det må også tas hensyn til at omsetningskretsens oppmerksomhetsnivå kan variere etter hvilken kategori av varer eller tjenester det er tale om og hvordan de omsettes. Vurderingen må skje konkret og i lys av hvor særpreget det eldste merket er. Et merke med stor grad av særpreg vil ha en større beskyttelsessfære enn et svakt og tilnærmet beskrivende merke, fordi omsetningskretsen da lettere vil kunne komme til å tro at det foreligger en kommersiell forbindelse, enn hva som er tilfellet overfor svake merker. En slik vurdering ble foretatt i EF-domstolens avgjørelser C-39/97, Canon v Metro-Goldwyn-Mayer, premiss 18, C-206/04, ZIRH v. SIR, premiss 19, og av Patentstyrets 2. avdeling i sakene nr. 6923, Kea! og nr. 7092, Handi. Det søkte merket ønskes registrert for blant annet "ortopediske fottøy og klær, såler, belter" i klasse 10 og "fottøy og innleggsåler" i klasse 25. Den motholdte registreringen er registrert for "clothing" i klasse 25. Det foreligger således varelikartethet, jf. varemerkeloven 6 første ledd. Faren for forveksling må vurderes i forhold til hvordan en gjennomsnittsforbruker normalt vil oppfatte merkene som helhet, uten å undersøke detaljer eller analysere merkenes enkelte deler. Patentstyret er av den oppfatning at det søkte og det registrerte merket, sett i forhold til at de aktuelle varene er blant annet "ortopediske fottøy og klær, såler, belter" i klasse 10, og "fottøy og clothing" i klasse 25, vil henvende seg til helt vanlige gjennomsnittsforbrukere, den såkalte "sluttforbrukeren". Gjennomsnittsforbrukeren må anses å være en alminnelig opplyst, rimelig oppmerksom og velinformert, jf. EF domstolens avgjørelse i sak C-210/96 Gut Springenheide. Det avgjørende ved forvekselbarhetsvurderingen er derfor hvorvidt det foreligger merkelikhet, og eventuelt graden av denne. Fullmektigen anfører at de aktuelle merkene er tilstrekkelig visuelt og begrepsmessig forskjellige til at merkene ikke vil bli forvekslet. Det hevdes at KENKO er et japansk ord, mens CHENCO ikke har noen mening. Patentstyret kan ikke se at denne anførselen kan føre frem. Vi er enig i at det foreligger større forskjeller enn likheter mellom de visuelle inntrykkene merkene skaper. Dette kan derimot ikke få avgjørende betydning for helhetsvurderingen som må foretas vedrørende faren for forveksling mellom merkene. Begrepsmessig fremstår begge merkene uten noe kjent meningsinnhold. Patentstyret kan ikke legge vekt på at KENKO er et japansk ord, med mindre fullmektigen dokumenterer at dette er tilfellet og sannsynliggjør at den norske gjennomsnittsforbruker oppfatter dette meningsinnholdet

4 2. avd. sak nr i forhold til de aktuelle varene. Det foreligger derfor ikke forskjeller i meningsinnholdet som kan få betydning i helhetsvurderingen av de aktuelle merkene. Fonetisk er merkene etter vårt syn like. Bokstavene "K" og "CH" kan i noen tilfeller uttales identisk, som "k", og i andre tilfeller er uttalen lignende, som "tsj". Resten av merkene er fonetisk identiske. Den eneste forskjellen i det fonetiske helhetsintrykket er den forskjellen bokstavene "CH" representerer. Denne forskjellen er etter Patentstyrets syn minimal og medfører at den fonetiske likheten mellom merkene får avgjørende betydning. Vi viser til EF-domstolens avgjørelse C-342/97, Lloyd v. Klijsen, premiss 28, og 2. avdelings avgjørelse nr. 6485, Contal v. Kanthal, der det fremgår at en fonetisk likhet alene kan gjøre merker egnet til å forveksles. Patentstyret er av den oppfatning at kjennetegnslikheten er så stor at det er fare for forveksling, selv om merkene ikke er eller ønskes registrert for identiske varer. Det motholdte merket oppfattes som et fantasiord, og nyter derfor et sterkt vern. Etter en helhetsvurdering anses det i det foreliggende tilfellet å være fare for at merkene kan forveksles i den alminnelige omsetning med hensyn til varenes kommersielle opprinnelse. Etter en helhetlig vurdering har utvalget kommet til at det søkte merket er egnet til å forveksles med internasjonal registrering nr , ordmerket CHENCO, merket er således ikke registrerbart i henhold til varemerkeloven 14 første ledd nr. 8. Beslutning: Det søkte merket nektes registrert." Søkerens foreløpige klage over 1. avdelings avgjørelse, inneholdende begjæring om å bli tilstått en ytterligere frist for å innlevere en nærmere begrunnet klage, innkom den 13. desember Klageavgiften er registrert innbetalt på Patentstyrets konto den 29. desember 2006, innen fakturafristens utløp. Både klagen og klageavgiften er innkommet rettidig. I den foreløpige klagen uttaler innsigerens fullmektig: "Klagen begrunnes med at Patentstyret har truffet en uriktig avgjørelse i det det vil hevdes at det søkte merket KENKO ikke er egnet til å forveksles med det motholdte merket, Internasjonal registrering nr CHENCO og uregistrerbart i henhold til varemerkeloven 14 første ledd nr. 8. Prinsipalt vil det hevdes at merkene er tilstrekkelig forskjellig til å kunne sameksistere uten fare for forveksling. Det foreligger ikke vareoverlapping. Videre foreligger det betydelige forskjeller mellom merkene visuelt og fonetisk. Hva angår det visuelle inntrykk av merkene fremstår de som svært forskjellige, og som anført av Første Avdeling er de enig i at det foreligger større forskjeller enn likheter mellom de visuelle inntrykkene merkene skaper. Også fonetisk vil det hevdes å foreligge markante forskjeller mellom merkene, og da spesielt hva angår merkenes begynnelse. CH, der bokstavkombinasjonen fremtrer foran vokalen E, vil overveiende sannsynlig bli uttalt med en tsj/sj -lyd og ikke som en K, jfr. for eksempel uttalen av Chevrolet/Chevy/ chenille. Helhetlig sett vil det hevdes at merkene ikke er egnet til å forveksles med hensyn til varenes kommersielle opprinnelse tatt i betraktning de forskjeller som her foreligger.

5 2. avd. sak nr Subsidiært, hvis Annen Avdeling finner at merkene er like, kan søker være villig til å vurdere å begrense varefortegnelsen. For å kunne begrunne klagen nærmere tillater vi oss å be om en forlenget frist. Vi ber om å bli meddelt datoen for dette forlengede fristutløp." Ved 2. avdelings sekretariats brev av 21. desember 2006 er søkers fullmektig tilstått frist til den 15. februar 2007 med å inngi en nærmere begrunnelse av klagen. I den nærmere begrunnelsen av klagen, innkommet den 15. februar 2007, anfører søkerens fullmektig: "Vi viser til vår klage innsendt til Patentstyret 13 desember 2006, samt brev fra Annen Avdeling 30 januar 2007 med innvilget frist til 15 februar 2007 for å begrunne klagen nærmere. Klagen begrunnes som nevnt i vår klage med at Patentstyret har truffet en uriktig avgjørelse i det det vil hevdes at det søkte merket KENKO ikke er egnet til å forveksles med det motholdte merket, Internasjonal registrering nr CHENCO og uregistrerbart i henhold til varemerkeloven 14 første ledd nr. 8. Prinsipalt vil det hevdes at merkene er tilstrekkelig forskjellig til å kunne sameksistere uten fare for forveksling. Det foreligger ikke vareoverlapping mellom varene omfattet av de respektive merker. Vi bestrider ikke at det foreligger en viss likeartethet mellom fottøy i klasse 25 og clothing i klasse 25 men tatt i betraktning også den avstand som foreligger mellom angjeldende merker, vil vi hevde at merkene ikke vil bli forvekslet med hensyn til varenes kommersielle opprinnelse. Som kjent skal spørsmålet hvorvidt to merker er egnet til å forveksles avgjøres ut fra en helhetsvurdering der både vareslagslikheten og kjennetegnslikheten blir vektlagt. Dess sterkere grad av likhet mellom varene, dess større forskjell må det kreves mellom merkene for at fare for forveksling ikke skal foreligge. I angjeldende sak bestrider vi som nevnt ikke at det foreligger en viss likeartethet mellom varene i klasse 25, men er av den oppfatning at på grunn av den forskjell som foreligger mellom varene og merkene vil merkene helhetlig sett ikke forveksles med hensyn til varenes kommersielle opprinnelse. Når det gjelder merkene som sådan foreligger det betydelige forskjeller. Hva angår det visuelle inntrykk av merkene fremstår de som svært forskjellige. Det søkte merket er KENKO og det motholdte merket er CHENCO, og de visuelle forskjeller som foreligger mellom merkene fremtrer som åpenbare. Første Avdeling er da også enig i at det foreligger større forskjeller enn likheter mellom de visuelle inntrykkene merkene skaper. Også fonetisk vil det hevdes å foreligge markante forskjeller mellom merkene, og da særlig hva angår merkenes begynnelse. CH, der bokstavkombinasjonen fremtrer foran vokalen E, vil det hevdes overveiende sannsynlig bli uttalt med en tsj -lyd og ikke som en K, jfr. for eksempel

6 2. avd. sak nr uttalen av Chevrolet ; Chevy; Charles. Vi anser det som lite sannsynlig at man vil omtale det motholdte merket CHENCO som kenko, slik merket her begynner med forstavelsen CH. Vi vil således hevde at gjennomsnittsforbrukeren vil uttale merket med en tsj -lyd. Når man så legger til grunn at forstavelsen i et merke er det element som vil være det mest fremtredende i et merke og som sitter igjen i erindringen, er det vår oppfatning at merkene gir et tilstrekkelig forskjellig fonetisk inntrykk til å kunne sameksistere uten fare for forveksling. Første Avdeling har ikke imøtekommet anførselen om at KENKO her et begrepsinnhold. Selv om det imidlertid legges til grunn at merkene begrepsmessig ikke vil gi noen mening for gjennomsnittsforbrukeren, vil de visuelle og fonetiske forskjeller som vi har påpekt etter vår oppfatning være tilstrekkelig til å unngå fare for forveksling. Hva angår de aktuelle produkter vil vi også hevde at det her snakk om produkter hvor gjennomsnittsforbrukeren er rimelig merkebevisst og oppmerksom, og lett vil oppfatte forskjeller mellom varemerker. Klær og fottøy kommer oss bekjent vanligvis heller ikke fra samme produsent, noe vi vil hevde gjennomsnittsforbrukeren er kjent med, og hvor de heller ikke vil få noen oppfatning om en felles kommersiell opprinnelse for de aktuelle produkter. Prinsipalt vil det således hevdes at merkene kan sameksistere uten fare for forveksling. Subsidiært, hvis Annen Avdeling finner at merkene er for like til å sameksistere for samtlige av de søkte varer, er søker villig til å begrense varefortegnelsen ved å fjerne de varer Første Avdeling har anført er likeartede, nemlig fottøy og innleggsåler i klasse 25, samt ortopediske fottøy og klær, såler, belter i klasse 10. Ved en slik begrensning er vi fullt ut enig med Første Avdeling at det ikke foreligger fare for forveksling i det de gjenværende varer er klart ulikartede med de varer som er omfattet av det motholdte merket. Det ovennevnte tatt i betraktning, samt hva som er anført under søknadens behandling i Første Avdeling, anmoder vi prinsipalt Annen Avdeling om å ta anken til følge og godta merket til registrering for samtlige av de søkte varer, subsidiært at merket går frem til registrering for de søkte varer med unntak av fottøy og innleggsåler i klasse 25, og ortopediske fottøy og klær, såler, belter i klasse 10. Den 30. juli 2008 sender 2. avdeling følgende brev til søkers fullmektig: Under den foreløpige behandlingen av saken i 2. avdeling, er utvalgslederen kommet til at det kan få betydning for sakens utfall om varefortegnelsen begrenses slik det antydes avslutningsvis i søkerens brev 15. februar 2007 til 2. avdeling. En begrenset varefortegnelse kan, om søkeren anser det som ønskelig, gjøres subsidiær i forhold til den foreliggende varefortegnelse. Til eventuelt å inngi en ny varefortegnelse, innrømmes frist til 30. september Søkers svarbrev av 19. august 2008 var vedlagt følgende nye subsidiære varefortegnelse:

7 2. avd. sak nr SUBSIDIÆR VAREFORTEGNELSE Klasse 10: Massasjeapparater og -instrumenter; manuelt og elektronisk drevne massasjeinnretninger, instrumenter og maskiner; terapautiske apparater og instrumenter; apparater til bruk i magnetfeltterapi; madrasser, puter og vattepper, alle for medisinske, terapautiske og ortopediske formål; sterile kirurgiske tepper; innleggsåler for fottøy for medisinske og ortopediske formål; magnetiske innleggsåler; magnetiske terapautiske ark (sheets); bandasjer for ledd; støttebandasjer, elastiske bandasjer; puter (pads), omslag og støttemateriell for medisinske formål; elektriske puter (pads) for medisinske formål; ortopediske bandasjer, ortopediske artikler; stresslindrende apparater, instrumenter, maskiner, og artikler; elektriske varmetepper og puter (pads) for medisinske formål; puter (pads) for forebyggelse av trykksår; ultrafiolette strålelamper for medisinske formål; filtere for ultrafiolette stråler for medisinske formål; fjernog infrarødapparater, instrumenter og maskiner for medisinske, helse- eller helbredende formål; deler og komponenter for alle de forannevnte varer. Klasse 20: Møbler, speil, billedrammer; varer (ikke opptatt i andre klasser) av tre, kork, rør, rotting, kurvflettverk, horn, ben, elfenben, hvalben, skall og skjell, rav, perlemor, merskum og erstatningsstoffer for alle disse materialer, eller av plast; senger,sengetøy,madrasser, tepper og pledd;hodeputer; puter; puter og seteputer; senger; sengetøy, madrasser, puter og puter for dyr. Klasse 24: Tekstiler og tekstilvarer, ikke opptatt i andre klasser; senge- og bordtepper; sengelinnet, vattepper og tepper; sengetepper. I svarbrevet av 19. august 2008 uttaler søkers fullmektig: Vi viser til 2. avdelings skriv av 30. juli Idet vi fastholder vår prinsipale påstand vedlegger vi den subsidiære varefortegnelse. På denne bakgrunn anmoder vi prinsipalt 2. avdeling om å ta anken til følge og godta merket til registrering for samtlige av de søkte varer, subsidiært la merket gå frem til registrering for de søkte varer med unntak av fottøy og innleggssåler i klasse 25 og ortopediske fottøy og klær, såler, belter i klasse 10. Annen avdeling skal uttale: Annen avdeling er, på samme måte som 1. avdeling, kommet til at den prinsipale varefortegnelsen ikke kan godtas til registrering. Den subsidiære varefortegnelsen, inngitt 19. august 2008, kan derimot godtas.

8 2. avd. sak nr Etter 14 første ledd nr. 6 kan et varemerke ikke registreres dersom det er egnet til å forveksles med et varemerke som er vernet for en annen. Forvekselbarhet forutsetter en viss grad av kjennetegnslikhet og vareslagslikhet (varemerkeloven 4 jf. 6 første ledd). De to elementene kan ikke vurderes separat. Det må foretas en helhetsvurdering hvor både vareslags- og kjennetegnslikheten spiller inn, jf. høyesterettsdommen i Rt s. 1988, NIR 1999 s. 739 (COSMICA) og 2. avd. kj. 6747, NIR 2000 s. 91 (CONDIS), samt EF-domstolens avgjørelser i sakene C-251/95 Sabel v. Puma (Sml s. I-6191) og C-39/97 Canon v. Metro-Goldwyn- Mayer (Sml s. I-5507). Vurderingstemaet er om en ikke ubetydelig del av omsetningskretsen for de varer eller tjenester det gjelder kan komme til å ta feil av kjennetegnene (direkte forveksling), eller komme til å tro at det foreligger en kommersiell forbindelse mellom de to kjennetegnenes innehavere (indirekte forveksling), jf. Rt s. 641, NIR 1999 s. 582 (SUPERLEK), samt Sabel v. Puma og Canon v. Metro-Goldwyn-Mayer. Gjennomsnittsforbrukeren vil normalt ikke undersøke detaljer eller analysere merkenes enkelte deler hver for seg, men oppfatte merkene som en helhet, jf. EF-domstolens avgjørelse i sak C-334/05 P Shaker. Han må anses å være alminnelig opplyst, rimelig oppmerksom og velinformert. Det må imidlertid tas hensyn til at han normalt ikke vil ha mulighet til å sammenligne merkene, men må stole på det ufullstendige bilde han har av dem i erindringen, jf. EF-domstolens avgjørelse i sak C-342/97 Lloyd v. Klijsen (Sml s. I-3819). Ved vurderingen av kjennetegnslikheten må det blant annet legges vekt på graden av visuell, fonetisk og begrepsmessig likhet. Det må også tas hensyn til at omsetningskretsens oppmerksomhetsnivå kan variere, alt etter hvilke kategorier av varer eller tjenester det er snakk om og hvorledes de omsettes. I nærværende sak er KENKO søkt registrert for en rekke varer i klassene 10, 20, 24 og 25. Det motholdte ordmerket CHENCO er i Norge vernet for varene "clothing" i klasse 25. Klær i klasse 25 ligger nær fottøy og innleggsåler i klasse 25, og ortopediske fottøy og klær, såler, belter i klasse 10, som KENKO er søkt registrert for, hvilket tilsier en nokså streng vurdering av kjennetegnslikheten. Klær og fottøy er alminnelige forbruksvarer, som retter seg mot en vid omsetningskrets. En må regne med at kundene vil ha varierende oppmerksomhetsnivå, og i en del sammenhenger begrenset merkebevissthet. Også dette trekker i retning av en nokså streng vurdering av kjennetegnslikheten.

9 2. avd. sak nr Som fremholdt av 1. avdeling, må man regne med at CHENCO kan bli uttalt både tsjenko og kenko, og at en ikke ubetydelig del av omsetningskretsen vil bruke den sistnevnte uttaleformen. Når CHENCO uttales kenko, vil de to merkene fonetisk sett være identiske. Fonetisk likhet er ikke avgjørende i seg selv, jf. EF-domstolens avgjørelse i sak C-206/04 ZIRH/SIR (Sml s. I-2717) premiss 35, men kan etter omstendighetene ha stor betydning for det helhetsinntrykk et varemerke er egnet til å formidle, jf. avgjørelsen i sak C-342/97 Lloyd v. Klijsen (Sml s. I-3819) premissene 27 og 28. Se også 2. avd. kj av 9. desember 1994 (CONTAL/ KANTHAL) og 2. avd. kj. 6348, NIR 1995 s. 140 (BEL AMI / BELLADY). Selv om en må regne med at klær og fottøy som hovedregel vil bli besiktiget før kjøpsbeslutning treffes, kan 2. avdeling ikke se at den visuelle ulikhet i dette tilfelle er stor nok til å oppveie for den fonetiske identitet, når merkene brukes for nært beslektede vareslag. Heller ikke foreligger noen begrepsmessig ulikhet som kan motvirke risikoen for forveksling; begge merkene må antas å ville bli oppfattet som fantasimerker, uten begrepsinnhold. Mot denne bakgrunn er 2. avdeling kommet til at det foreligger risiko for forveksling for fottøy og innleggsåler i klasse 25, og for ortopediske fottøy og klær, såler, belter i klasse 10, slik at merket må nektes registrert med den prinsipale varefortegnelsen, jf. varemerkelovens 14 første ledd nr. 6. Den subsidiære varefortegnelsen, hvor de nevnte vareslag er utelatt, kan derimot godtas til registrering. Det avsies slik kjennelse: Første avdelings avgjørelse oppheves, og saken sendes tilbake til 1. avdeling for registrering på grunnlag av den subsidiære varefortegnelsen inngitt 19. august Are Stenvik (sign.) Tove Aas Helge (sign.) Ida Andrén (sign.)