Offentlige anskaffelser - praktisk jus ved kjøp og salg av bioenergi. Fra skog til bioenergi Bodø 30. november 2011 Ingrid Lund

Transkript

1 Offentlige anskaffelser - praktisk jus ved kjøp og salg av bioenergi Fra skog til bioenergi Bodø 30. november 2011 Ingrid Lund

2 Hvorfor aktuelt? Betydningen av offentlige avtakere av bioenergi Krav til konkurranse om innkjøp av f.eks. bioenergi og varme Muligheten for å vektlegge miljøhensyn

3 Tema Formål og rettslig rammeverk Hvem og hvilke kontrakter omfattet Miljøkrav i anskaffelser Gjennomføring av anskaffelsen leverandørens rettigheter

4 Konkurransegjennomføring Kunngjøring Kvalifisering Tilbudsfase Evaluering Kontraktsinngåelse

5 Det rettslige rammeverket Lov nr. 69, om offentlige anskaffelser (anskaffelsesloven) Forskrift nr. 402, om offentlige anskaffelser (anskaffelsesforskriften) Forskrift nr.1288, om klagenemd for offentlige anskaffelser (KOFA-forskriften) Nasjonalt anskaffelsesregelverk gjennomfører EØS-regelverk i norsk rett Nytt håndhevelsesregime skal gjennomføres i norsk rett i løpet av 2012 Betydelige endringer i håndhevelsen av regelverket større risiko for leverandører

6 Anskaffelsesregelverkets formål LOA 1 Loven og tilhørende forskrifter skal bidra til økt verdiskapning i samfunnet ved å sikre mest mulig effektiv ressursbruk ved offentlige anskaffelser basert på forretningsmessighet og likebehandling. Regelverket skal også bidra til at det offentlige opptrer med stor integritet, slik at allmennheten har tillit til at offentlige anskaffelser skjer på en samfunnstjenlig måte LOA 5 oppstiller de anskaffelsesrettslige grunnprinsipper Virkemidler for å sikre måloppnåelse

7 Grunnleggende struktur Anskaffelsesloven gjelder for alle anskaffelser uavhengig av verdi på anskaffelsen Anskaffelsesforskriftens ulike deler gjelder avhengig av antatt verdi på anskaffelsen, jf. FOA 2-1 Del I: Gjelder alle anskaffelser, jf. FOA 2-1(1) Del II: Gjelder anskaffelser under EØS-terskelverdi, jf. FOA 2-1(2) og uprioriterte tjenester over EØS terskelverdi, jf. FOA 2-1(5) jf. FOA vedlegg 6 Del III: Gjelder anskaffelser over EØS-terskelverdi, jf. FOA 2-1(4) Terskelverdier EØS-terskelverdi: NOK , jf. FOA 2-2 (1) jf. (4) Nasjonal terskelverdi: NOK , jf. FOA 2-1(2)

8 Beregning av anskaffelsens verdi Utgangspunktet Anskaffelsens anslåtte verdi beregnes på grunnlag av oppdragsgivers anslag av det samlede beløp oppdragsgiver kan komme til å betale, eksl. mva. for de kontrakter som utgjør anskaffelsen., jf. FOA 2-3 (1) Holdbar beregning på kunngjøringstidspunktet, jf. FOA 2-3 (2) Verdien skal inkludere opsjoner og eventuelle forlengelser av avtalen, jf. FOA 2-3 (5) + eventuelle premier og/eller betalinger til deltakere i konkurransen, jf. FOA 2-3 (6) Anskaffelser skal ikke deles opp i den hensikt å unngå at forskriften kommer til anvendelse, jf. FOA 2-3(4)

9 Anskaffelsesprosedyrer, jf. FOA 4-2 Åpen anbudskonkurranse anskaffelsesprosedyre som tillater alle interesserte leverandører å gi tilbud, men som ikke tillater forhandling, jf. FOA 4-2 (1) Begrenset anbudskonkurranse anskaffelsesprosedyre som bare tillater de leverandører som er invitert av oppdragsgiver til å gi tilbud, men som ikke tillater forhandling, jf. FOA 4-2 (2) Konkurranse med forhandling anskaffelsesprosedyre hvor oppdragsgiver har adgang til å forhandle med en eller flere leverandører, jf. FOA 4-2 (3) Konkurransepreget dialog anskaffelsesprosedyre hvor oppdragsgiver i en eller flere runder fører en dialog med leverandører om alternative løsninger før det gis konkurrerende tilbud, jf. FOA 4-2 (4)

10 Hvilke oppdragsgivere er omfattet av anskaffelsesregelverket? Statlige, fylkeskommunale og kommunale myndigheter, jf. LOA 2 og FOA 1-2(1) Offentligrettslige organer, jf. LOA 2 og FOA 1-2(2) En løpende vurdering som relateres til anskaffelsestidspunktet Et selvstendig rettssubjekt Tjener allmennheten og ikke er av industriell eller forretningsmessig karakter Er kontrollert av offentlige organer Private rettssubjekter, jf. LOA 2 og FOA 1-2(3)

11 Hvilke kontrakter er omfattet av anskaffelsesregelverket? Hovedregel: LOA 3 og FOA 1-3 (1) Kontrakt: en gjensidig bebyrdende avtale som inngås skriftlig mellom en eller flere oppdragsgiver (e) og en eller flere leverandør (er), jf. FOA 4-1(a) Varekontrakter, jf. FOA 4-1(b) Bygge- og anleggskontrakter, jf. FOA 4-1(c) Tjenestekontrakter, jf. FOA 4-1(d) Unntak: LOA 3, FOA 1-3 (2) og ulovfestet rett (egentlig og uegentlig egenregi)

12 Anskaffelsesrettslige grunnprinsipper De anskaffelsesrettslige grunnprinsippene kommer til uttrykk i LOA 5 og FOA 3-1 God forretningsskikk Konkurranse Likebehandling av leverandører Etterprøvbarhet Gjennomsiktighet Forutberegnelighet

13 Prinsippene er sentrale virkemidler som bidrar til å oppfylle anskaffelsesregelverkets formål, jf. LOA 1 Prinsippene kommer til anvendelse på alle anskaffelser uavhengig av art eller verdi, så lenge anskaffelsen faller inn under regelverkets anvendelsesområde Prinsippene kommer til uttrykk i de enkelte bestemmelser, og anvendes som tolkningsfaktorer ved den konkrete anvendelsen av regelverket

14 Unntak fra regelverket

15 Egenregiunntaket Når oppdragsgiver selv står for oppdraget med egne ressurser kommunen kjøper og driver eget varmeanlegg eller produserer egen flis Oppdragsgiveren og leverandøren del av samme rettssubjekt Ingen gjensidig bebyrdende kontrakt, jf. grunnvilkåret i foa 1-3(1) jf. 4(1)a Egentlig egenregi Egentlig egenregi foreligger når en oppdragsgiver som er underlagt regelverket om offentlige anskaffelser selv utfører en oppgave som ellers ville være gjenstand for konkurranse

16 Uegentlig egenregi Oppdragsgiver og leverandør er to ulike rettssubjekter eks. bruk av interkommunalt foretak Strenge krav til oppdragsgivers kontroll over leverandøren og begrensninger på leverandørens omsetning til andre enn oppdragsgiver, jf. C-107/98 Teckal Krav til kontroll Oppdragsgiveren må ha tilsvarende kontroll i rettssubjektet som skal utføre tjenesten som over egne interne organer Oppdragsgiver må ha avgjørende innflytelse over avgjørelser som tas i selskapet, både med hensyn til strategivalg og andre viktige avgjørelser Medfører også begrensinger for privat eierskap Krav til [intern] omsetning Krav om at leverandørens omsetning i all hovedsak må være tilknyttet den offentlige oppdragsgiveren

17 Eneretter Utgangspunkt: krav om kunngjøring av konkurranser med verdi over NOK , jf. FOA 2-1 jf. 9-1 Unntak fra kunngjøringsplikt dersom ytelsen (...) av tekniske grunner eller for å beskytte en enerett, bare kan presteres av en bestemt leverandør, jf. FOA 14-4(c) Grunnleggende krav i FOA del I kommer fremdeles til anvendelse Oppdragsgiver må dokumentere at det i hele EØS-området ikke finnes andre leverandører som kan levere samme vare, jf. KOFA-sak 2008/56 Kriminalomsorgen region Øst Særlig aktuelt: Konsesjon fjernvarmeanlegg

18 Konsesjon fjernvarmeanlegg Fjernvarmekonsesjon for anlegg over 10 MW, jf. Energiloven 5-1 jf. energilovforskriften 5-1 NVE gir ikke flere konsesjoner innenfor hvert geografisk område i realiteten enerett Mulighet for varmeanlegg under 10 MW i samme område Spørsmål om dette gir adgang etter foa 14-4(c) til å unnlate kunngjøring av konkurranse om innkjøp av varme og gå direkte til konsesjonæren

19 Tre typetilfeller for anvendelsen av 14-4(c) 1. Ingen konsesjonsinnehavere i konsesjonsområdet på tidspunktet for anskaffelsen 2. Én konsesjonsinnehaver i konsesjonsområdet på tidspunktet for anskaffelsen 3. Én konsesjonsinnehaver + én/flere leverandører uten konsesjonsplikt i konsesjonsområdet på tidspunktet for anskaffelsen

20 Når det ikke er tildelt konsesjon KOFA sak 2008/56 Kriminalomsorgen region Øst (Halden fengsel) Klagenemnda finner ikke innklagedes dokumentasjon tilstrekkelig for å anse vilkåret om at det bare var én leverandør som kunne levere fjernvarme av tekniske grunner i 14-4 bokstav c for oppfylt. At det ble ansett for å være liten interesse for konsesjoner for fjernvarme på tidspunktet for kontraktsinngåelse er åpenbart ikke tilstrekkelig for å tildele kontrakt direkte til ØE. Klagenemnda kan heller ikke se at ØE måtte tildeles kontrakt for å beskytte en enerett til å levere fjernvarme i det geografiske området som Halden fengsel befinner seg i. Innklagde har opplyst at ØE ikke hadde konsesjon til å levere fjernvarme på det tidspunkt kontrakten ble inngått, og klagenemnda tar derfor ikke stilling til om konsesjon for levering av fjernvarme vil være tilstrekkelig for å oppfylle kravet til enerett i hht bokstav c.

21 Når konsesjon er tildelt FADs fortolkningsuttalelse 18. september 2009: Sett i lys av EF-domstolens restriktive fortolkning og at NVEs veileder er tydelig på at en konsesjon ikke innebærer noen enerett på varmeforsyning, mener departementet at vilkårene for å gå i direkte forhandlinger med hjemmel i 14-4 bokstav c ikke er oppfylt, selv om en leverandør har konsesjon i et område. Andre (leverandører med kapasitet under 10 MW) har tilgang til området og vil kunne levere varme tilsier at det kan avholdes konkurranse om ytelsen Annerledes dersom oppdragsgiver skal ha 10 MW eller mer? I realiteten eneste leverandør ingen andre kan konkurrere om ytelsen

22 Eksisterende fjernvarmeanlegg Problemstilling: Kan oppdragsgiver gå direkte til eksisterende leverandør av fjernvarme når det skal inngås ny avtale om leveranse av varme? Fjernvarmeleverandøren har i realiteten monopol på eksisterende distribusjonsnett Ikke enerett på levering av varme Oppdragsgiver er allerede tilknyttet nettet Dersom det kun fremstår som en teoretisk mulighet at oppdragsgiver skal få dekket forsyningsbehovet fra andre leverandører uten å måtte bytte oppvarmingssystem, taler det etter FADs oppfatning for at oppdragsgiver bør kunne gå direkte i forhandlinger med fjernvarmeleverandøren, jf. FOA 14-4 bokstav c. jf. Fortolkningsuttalelse FAD

23 Tilknytningsplikt Plan- og bygningsloven 27-5 Tilknytningsplikt kan vedtas av den enkelte kommune i plan Alle byggverk innenfor fjernvarmeanleggets konsesjonsområde skal være tilrettelagt for bruk av varmt vann til oppvarming Sikre inntektsgrunnlag Omfatter: Nybygg og hovedombygginger Leveringsplikt - ingen kjøpsplikt

24 Unntak fra tilknytningsplikt: Kommunene kan unnta enkelte byggverk når valgte løsning for byggverket er «miljømessig bedre» enn at bygget tilknyttes fjernvarmeanlegget Miljømessig bedre innebærer at bruk av alternative energibærere eller energikilder gjør at bygningen krever mindre energi eller forårsake mindre utslipp enn alternativet Absolutt tilknytningsplikt til fjernvarmeanlegg kan være til hinder for energivennlige tiltak i nybygg Eks. Tidemannsbyen Oslo Klage inngitt av Hafslund Fjernvarme juni 2011

25 Gir tilknytningsplikt adgang til å gå direkte til fjernvarmeaktøren uten kunngjøring, jf. FOA 14-4(c)? FAD: Dersom en oppdragsgiver er omfattet av tilknytningsplikten og kommunen ikke gir unntak fra denne, mener FAD at fjernvarmeleverandøren kan anses å ha enerett på varmeforsyning overfor den aktuelle oppdragsgiver, jf. FOA 14-4 bokstav c. Det betyr at oppdragsgiver kan gå direkte i forhandlinger med konsesjonæren. Dersom oppdragsgiver blir unntatt fra tilknytningsplikten, vil vilkårene for å gå direkte i forhandlinger med konsesjonæren ikke lenger være oppfylt.

26 Oppdragsgiverens vurderinger

27 Oversikt over vurderingstema KOFA 2008/120, premiss 45 Oslo kommune (...) Formålet med kvalifikasjonsvurderingen er å avgjøre om leverandørens kvalifikasjoner er tilstrekkelige til å sikre kontraktsoppfyllelse. Resultatet av kvalifikasjonsvurderingen er aksept eller avvisning. Formålet med tildelingsvurderingen er å avgjøre hvilken tilbyder som skal vinne konkurransen, basert på hvilket tilbud som etter tildelingskriteriene er best.

28 Etter dette kan prosessen deles opp i to Kvalifikasjonsvurderingen Krav til leverandør (Kvalifikasjonskrav), jf. FOA 8-4 og 17-4 Krav til ytelsen (Kravspesifikasjon), jf. FOA 8-3 og 17-3 Tildelingsvurderingen, jf. FOA 13-2 og 22-2 Hvem av de kvalifiserte er best?

29 Miljøhensyn i anskaffelsesprosessen

30 LOA 6 og FOA 3-1(8): Plikt til å ta hensyn til miljømessige konsekvenser i planleggingen av anskaffelser Bekrefter formål om miljøvennlige anskaffelser GPP Green Public Procurement Satsning i EU Formål: ensure the procurement of goods and services that have the least impact on the environment throughout their whole life cycle EU samlet: stort potensial for endring av oppdragsgivernes innkjøp Nasjonalt: Handlingsplan for miljøansvar i offentlige anskaffelser

31 Kravspesifikasjonen

32 Miljøkrav i kravspesifikasjonen Kravspesifikasjonen beskriver hvilke krav som stilles til ytelsen som skal innkjøpes, jf foa 8-3 og 17-3 Krav til ytelsen beskrives som; (1) Behovsspesifikasjon: hvilke behov ytelsen skal dekke, eller (2) Funksjonskrav: hvilke funksjoner ytelsen skal ha Utgangspunkt: oppdragsgiver står fritt i spesifiseringen I utformingen av kravene skal det legges vekt på livssykluskostnader og miljømessige konsekvenser ved anskaffelsen så langt som mulig stilles konkrete miljøkrav til produktets ytelse, jf. FOA 8-3/ 17-3

33 I hvilken grad kan oppdragsgiver stille miljøkrav i den tekniske spesifikasjonen av ytelsen? Eks: krav til materialer, bruk av brensel, utslipp, vannforbruk, resirkulering Kan stilles krav både til produksjonsprosessen og produksjonsmetoden for ytelsen, jf. FOA 4-3(g) og Direktiv 2004/18 artikkel 23 vedlegg VI Kan stilles krav knyttet til produksjonen og som dermed påvirker produktets miljømessige egenskaper Ikke nødvendigvis synlige egenskaper produktet skiller seg fra andre identiske produkter, fordi produksjonsmåten er mer miljøvennlig

34 Forbudt å tilpasse konkurransens kravspesifikasjon i den hensikt å velge ut en bestemt virksomhet Begrenser konkurransen tekniske spesifikasjoner [skal] ikke vise til et bestemt merke, en bestemt opprinnelse, en bestemt prosess, eller til varemerker, patenter, typer eller en bestemt opprinnelse eller produksjon som har som virkning at visse foretak eller produkter favoriseres eller utelukkes, jf. FOA 8-3 og 17-3(10) Kan ikke stille krav som medfører en usaklig begrensning i antallet tilbydere som kan eller vil delta i konkurransen Lokal leverandør? Fornybare og ikke fossile brenselskilder?

35 Krav om varme fra fjernvarmeanlegg Spørsmål om oppdragsgiver kan kreve at varmen kommer fra fjernvarmeanlegg FAD fortolkningsuttalelse Et krav om at varmen skal produseres og distribueres i et fjernvarmeanlegg, synes etter FADs oppfatning ikke å relatere seg til selve produktets egenskaper (varmt vann). Et slikt krav relaterer seg til hvor produktet produseres og hvordan det transporteres. Kravet har således ikke betydning for funksjonaliteten eller ytelsen til produktet, og kan etter departementets oppfatning vanskelig anses å være knyttet til selve kontraktsgjenstanden. Vi kan heller ikke se at et slikt krav er knyttet til selve produksjonsprosessen (...).

36 Krav til energikilde Problemstilling: kan det stilles krav om en særlig energikilde i produksjonen av kraft? Europakommisjonens fortolkningsmeddelelse KOM (2001) 274: Kan ikke kreve at grønn elektrisitet kun kan være fremstilt ved for eksempel vindkraft, fordi også vannkraft og solenergi kan benyttes til å fremstille grønn elektrisitet Det tekniske kravet kan være at kraften er fremstilt på grunnlag av fornybare energikilder

37 Miljøkrav i tildelingsvurderingen

38 Tildeling av kontrakt er basert på (1) Pris, eller (2) Økonomisk mest fordelaktig tilbud vurdering basert på flere elementer Tildelingskriterienes funksjon Tildelingskriterier er konkurranseelementer som er egnet til å avgjøre hvem av de kvalifiserte tilbyderne som skal vinne konkurransen KOFA 2008/193 - Hadsel kommune Tildelingskriteriene er konkurranseelementer, og oppdragsgiver har derfor en plikt til å foreta en evaluering og rangering av tilbudene i forhold til hvor godt de oppfyller tildelingskriteriene, jf klagenemndas saker 2004/77 premiss (28) og 2008/99 premiss (58).

39 Miljø som tildelingskriterium Høyere score for leverandører med miljøvennlig alternativ premiering av lave utslipp ved transport, renovasjonsløsning, energiforbruk, vannforbruk mv. Miljøkrav gir ikke nødvendigvis økonomiske utslag for oppdragsgiver EU-domstolen: oppfyllelse av miljøkrav ikke av rent økonomisk karaktér likevel egnet til å si noe om hva som er det mest fordelaktige tilbudet for oppdragsgiveren Kriteriene må være kjent for tilbyderne Miljøkravene må ha en saklig tilknytning til det som kjøpes inn

40 Miljøkravets tilknytning til ytelsen C-448/01 Wienstrom Kjøp av grønn kraft administrasjonsbygg Østerrike Oppdragsgivers behov: 22,5 GWh Kjernespørsmål: om det kunne vektlegges i hvilken grad tilbyder produserte fornybar energi utover det oppdragsgiver selv hadde behov for Bekrefter at det er tillatt å stille miljøkrav Kravet hadde ikke den nødvendige tilknytning til kontraktens gjenstand

41 KOFA sak 2008/119 Rana kommune Innkjøp vaskeritjenester Tildelingskriteriet miljø: Krav til vann-, energiforbruk og svovelutslipp fra brensel Spørsmålet om miljøkravet hadde tilstrekkelig tilknytning til kontraktsgjenstanden når en tildeling skal skje på grunnlag av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, følger det (...) at tildelingskriteriene må ha tilknytning til kontraktsgjenstanden. Dette innebærer at kriteriene må ha betydning for tilbudets økonomiske verdi for oppdragsgiver. jf. premiss 31

42 konkurransegrunnlagets punkt 3.2 [må] forstås slik at det kun er tilbydernes forbruk av vann og energi, samt innholdet av svovel i det brensel som brukes, i tilknytning til utførelse av vaskerioppdraget for oppdragsgiver, som vil bli vurdert iht tildelingskriteriet miljø. (...) Dette innebærer at de krav som er stilt utelukkende refererer seg til oppdragsgivers anskaffelse, og ikke til leverandørenes generelle forbruk. De forhold som vil bli vurdert, vann- og energiforbruk, samt svovelinnholdet i det brensel som brukes til utførelse av oppdraget for innklagede, må videre anses klart relevant ved utførelsen av en vaskeritjeneste. Basert på dette finner klagenemnda at tildelingskriteriet tilfredsstiller kravet til nødvendig tilknytning til kontraktsgjenstanden(...), jf. premiss 34

43 KOFA-sak 2009/204 Sola kommune m.fl. Rammeavtale på levering av maling, tapet og gulvbelegg, samt tilhørende tjenester som maler-, tapetserer- og gulvleggertjenester til kommunale bygg og boliger Spørsmål om adgangen til å sette miljøkrav i tildelingskriteriene Innklagede har oppgitt under tildelingskriteriet Miljø at rutiner for avfallshåndtering og miljøstrategi vil bli vektlagt under evalueringen av tildelingskriteriet. Retur av emballasje, restavfall og demontert materiell er vektlagt, og dessuten miljøaspekter ved tilbydernes valg av maskinpark, herunder servicebiler. Kriteriene omfatter altså metoden for behandling av avfall knyttet til utførelsen av tjenesten, og videre hvordan miljøhensyn er ivaretatt ved transport tilknyttet tjenesten. jf. premiss 29

44 Lovlig tildelingskriterium: Av kommisjonens uttalelse fremgår at offentlig oppdragsgiver har anledning til å oppstille vilkår for utførelse av arbeidet, noe som gir oppdragsgiver flere muligheter til å hensynta miljø, eksempelvis avfallshåndtering ved byggeplassen. Det må etter dette legges til grunn at innklagedes vurderingstema vedrørende behandling av avfall knyttet til maler-, tapetserer- og gulvleggertjenester, og transport til og fra byggeplassen, må anses som egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet når det gjelder anskaffelse av maler-, tapetserer- og gulvleggertjenester, jf (...). jf. premiss Utvidelse til ikke bare å se på det som direkte gjelder kontraktsgjenstanden?

45 KOFA-sak 2011/203 Renholdsverket AS Anskaffelse av mottak, transport og behandling av restavfall til energiutnyttelse Tildelingskriteriet miljø premiering av Utslipp av klimagasser i forbindelse med transport av avfallet og transport av slagg/bunnaske. Verdi av CO2 reduksjon gjennom energiutnyttelsen ved tilbyders anlegg/tilbyders gjenvinning av metaller fra avfallet. Spørsmålet om miljøkravene hadde tilstrekkelig tilknytning til kontraktsgjenstanden

46 KOFA: «Miljøvern er dermed gitt en helt spesiell status i dagens anskaffelsesregelverk» «Når det så gjelder det første underkriteriet (...) refererer dette seg direkte til graden av utslipp av klimagasser i forbindelse med transport av "avfallet" og transport av slagg/bunnaske. Det første må derfor i alle fall kunne sies å gjelde transport av aktuelle oppdragsgivers avfall, og dermed aksepteres.» Når transport en del av kontrakten: premiering av lave utslipp tillatt Lokal tilstedeværelse indirekte premieres? Gjenvinningsgrad/energigjenvinning i avfallsanlegget også relevant kriterium

47 Meddelelse om tildeling og krav til begrunnelse

48 Meddelelse om tildeling FOA 13-3 (1), 22-3(1) Oppdragsgivers beslutning om hvem som skal tildeles kontrakt eller som er valgt som leverandør til rammeavtalen skal meddeles til alle deltakerne i rimelig tid før kontrakt eller rammeavtale inngås. (...) Meddelelsen skal være skriftlig og gis samtidig til alle deltakerne. Meddelelsen skal inneholde en begrunnelse for valget, i samsvar med første ledd, og skal angi frist for leverandører til å klage over beslutningen.

49 Oppdragsgivers begrunnelsesplikt for valg av leverandør

50 Oppdragsgivers begrunnelsesplikt Uoppfordret begrunnelse for tildeling, jf. FOA (1), (1) Oppdragsgivers begrunnelse om kontraktstildeling og valg av leverandør til rammeavtale i henhold til 13-3 (meddelelse om kontraktstildeling og karenstid før inngåelse av kontrakt) første ledd skal inneholde tilstrekkelig informasjon om det valgte tilbudet til at leverandøren kan vurdere om oppdragsgivers valg har vært saklig og forsvarlig, i samsvar med angitte tildelingskriterier.

51 KOFA 2007/100, premiss 47- Helse Midt Norge RHF I meddelelse om tildeling av 6. juli 2007 ble det gitt en redegjørelse for hvem som hadde blitt tildelt kontrakt for de aktuelle ambulanseområdene, hvor mange tilbud som var inngitt på området, og hvordan de resultatmessig kom ut på de to tildelingskriteriene. For begge tildelingskriteriene var det kun angitt hvordan det vinnende tilbud var rangert i forhold til øvrige inngitte tilbud på det aktuelle ambulanseområdet. En slik begrunnelse er utilstrekkelig og ikke i samsvar med regelverkets krav, jf forskriftens 22-3 (1), jf (1). KOFA 2008/68, premiss 47 Troms fylkeskommune Idet innklagedes begrunnelse i tildelingsmeddelelsen utelukkende begrenser seg til å gi en oversikt over hvordan tilbudene ble rangert, samt å uttale at Fronter AS` tilbud var det rimeligste, er det klart at dette ikke tilfredsstiller regelverkets krav til en uoppfordret begrunnelse.

52 Nærmere begrunnelse etter anmodning, FOA (4), (4) Dersom en leverandør skriftlig anmoder om det, skal det senest innen 15 dager etter at anmodningen er mottatt gis en nærmere begrunnelse for hvorfor dens forespørsel om å delta er forkastet, eller leverandøren ikke tildeles kontrakt. Dersom kontrakt er tildelt, skal navnet på den som fikk kontrakten eller rammeavtalen opplyses sammen med det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler.

53 KOFA 2008/68, premiss 48 Troms fylkeskommune Begrunnelsen skal gis innen 15 dager etter at anmodningen ble mottatt, og opplyse det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler. I klagenemndas saker 2003/49, 2005/8, 2007/30 og 2007/76 er det slått fast at dette innebærer at leverandøren har krav på en sammenligning mellom eget tilbud og valgte tilbud på basis av tildelingskriteriene. KOFA 2008/112, premiss 25 Nordmøre interkommunale innkjøpssamarbeid Klagenemnda har i flere saker lagt til grunn at en nærmere begrunnelse må forutsettes å skulle sammenligne mer inngående det valgte tilbudet med tilbudet til den leverandøren som anmoder om en nærmere begrunnelse, jf blant annet sakene 2003/49, 2005/8 premiss (35) og 2007/30 premiss (33). Videre har klagenemnda lagt til grunn at kravene til den nærmere begrunnelsens innhold og omfang til en viss grad vil måtte fastsettes på bakgrunn av innholdet i leverandørens skriftlige anmoding, jf sak 2003/61.

54 Innsyn

55 Behandling av innsynsbegjæring Offentleglova 23 tredje ledd Innsyn skal gis i anskaffelsesprotokollen og tilbud i tid etter at meddelelse om tildeling er sendt ut og frem til kontraktssignering KOFA /48 Sør Varanger kommune, premiss 63 Når offentleglova fastslår at tilbud og anskaffelsesprotokoll skal være offentlige fra valg av leverandør er gjort, er dette ikke bare ment å styrke allmennhetens behov for å etterprøve anskaffelsesprosessen før kontraktsignering, men også eventuelle forbigåtte leverandørers reelle klagemulighet før kontraktsinngåelse. [...] Hvor begrunnelsen for tildeling er ufullstendig eller mangelfull, vil innsyn i tilbud og anskaffelsesprotokoll være særlig viktig for å sikre en effektiv etterprøvning av saksgang og håndtering av anskaffelsesprosessen.

56 Om det skal gis innsyn avgjøres av oppdragsgiver, jf. offentleglova 29 første ledd «Utan ugrunna opphald» Femdagersfrist rett til å klage KOFA-sak 2009/106 Ålesund kommune «Offentleglova 23 skal forstås slik at innklagede plikter å imøtekomme anmodning om innsyn fra deltakende leverandører før klagefristen er gått ut/kontrakt med valgte leverandør er inngått.»

57 Oppdragsgivers taushetsplikt LOA 3-6 Oppdragsgiver og dennes ansatte plikter å hindre at andre får adgang eller kjennskap til opplysninger om tekniske innretninger og fremgangsmåter eller drifts- og forretningsforhold som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde, jf. lov 10. februar 1967 om behandlingsmåten i forvaltningssaker (forvaltningsloven) 13.

58 Hva er forretningshemmeligheter? KOFA 2008/62 Kilden IKS, premiss 58 flg. Partenes rett til innsyn må imidlertid avgrenses mot oppdragsgivers plikt etter forskriftens 3-6 til å hindre at andre får kjennskap til en tilbyders forretningshemmeligheter. (...) Klagenemnda har imidlertid lagt til grunn i praksis at de innkomne tilbudenes totalpriser som hovedregel ikke kan anses som en forretningshemmelighet, jf. klagenemndas saker 2008/87 og 2005/300. På den annen side vil enhetspriser lett bli ansett som forretningshemmeligheter. Andre forhold? (...) dette i første rekke gjelder tekniske metoder, oppbygning og løsninger. (KOFAs hjemmeside)

59 Innsyn ved ny konkurranse Innsyn i konkurrenters tilbud ved ny konkurranse? KOFAs årsrapport 2009: Når det er sannsynlig at det blir ny konkurranse, er det derfor gode grunner som taler for å strekke grensene for hva som er forretningshemmeligheter langt videre enn ellers. Prop. 12 L: «Dersom ein konkurranse skal lysast ut på nytt, vil óg prisar, økonomiske prognosar og annan informasjon som berre er relevant for den aktuelle saka, kunne vere omfatta av teieplikt. (...) Vi legg såles til grunn at opplysningane vil vere omfatta av teieplikt inntil det er klart at konkurransen vil bli avgjort på grunnlag av dei innkomne tilboda. Dersom dette ikkje er klart før ved kontraktsinngåinga, vil opplysningane vere omfatta av teieplikt fram til dette tidspunktet».

60 Videre prosess: Brudd på regelverket

61 Ny tildeling Oppdragsgiver innrømmer feil Enighet om kompensasjon Brudd på regelverket Uenig om virkning av feil Oppdragsgiver nekter for feil Midlertidig forføyning Søksmål Klage til KOFA Klage til ESA