1/656 - Saksvik Øvre - klage på vedtak - ileggelse av overtredelsesgebyr

Transkript

1 Arkiv: 1/656 Arkivsaksnr: 2012/ Saksbehandler: Anders Saksvik Saksframlegg Utvalg Utvalgssak Møtedato Utvalg for areal og samfunnsplanlegging 1/656 - Saksvik Øvre - klage på vedtak - ileggelse av overtredelsesgebyr Rådmannens innstilling: Klage på vedtak i delegert sak nr. 337/16 tas ikke til følge. Vedtak i delegert sak nr. 337/16 opprettholdes. Saken oversendes Fylkesmannen i Sør-Trøndelag for videre behandling. Vedlegg: 1. Brev til tiltakshaver vedrørende påbegynte rivningsarbeider 2. Forhåndsvarsel om pålegg 3. Spørsmål fra Fylkesmannen vedrørende kommunes saksbehandling 4. Svar til Fylkesmannen vedrørende kommunens saksbehandling 5. Fylkesmannen kommentar til kommunens saksbehandling - ulovlige tiltak på Saksvik Øvre 6. Forhåndsvarsel om ileggelse av overtredelsesgebyr 7. Vedtak om ileggelse av overtredelsesgebyr 8. Klage på overtredelsesgebyr, foreløpig og fristavbrytende klage 9. Klage på overtredelsesgebyr - Saksvik øvre 10. Vedlegg til klage 1, vurdering fra kulturhistoriker Leif Malik 11. Vedlegg til klage 2, Planbeskrivelse fra Solem Arkitektur 12. Vedlegg til klage 3, tilstandsvurdering fra Solem Hartmann 13. Vedlegg til klage 4, brev fra Karl-Ove Bjørnstad AS 14. Vedlegg til klage 5, møtereferat fra Karl-Ove Bjørnstad AS 15. Vedlegg til klage 6, brev fra Karl-Ove Bjørnstad 16. Reguleringsplan for Saksvik Øvre (PlanID: 5N) plankart (tidligere gjeldende reguleringsplan) 17. Reguleringsplan for Saksvik Øvre (PlanID: 5N) planbestemmelser (tidligere gjeldende reguleringsplan) 18. Detaljregulering for Saksvik Øvre» (PlanID: ) plankart (dagens reguleringsplan) 19. Detaljregulering for Saksvik Øvre» (PlanID: ) planbestemmelser (dagens reguleringsplan)

2 20. Høringsuttalelse til reguleringsplan for Saksvik Øvre fra Sør- Trøndelag Fylkeskommune 21. Notat fra Bioconsult vedrørende Saksvik gård 22. Kartutdrag fra SEFRAK-registeret som viser Saksvik Øvre Saksdokumenter (ikke vedlagt): Sammendrag: Advokatfirmaet Riisa & Co (klager) klager på vegne av tiltakshaver, Karl-Ove Bjørnstad Eiendom AS, på vedtak om ileggelse av overtredelsesgebyr. Overtredelsesgebyret ble gitt fordi det er utført søknadspliktig arbeider i form av påstartet riving av to bygninger, regulert til «bevaring av kulturmiljø» på rivingstidspunktet. Klager viser til at eiendommen Saksvik Øvres verneverdi har vært hyppig vurdert og debattert de siste 20 årene og anfører at eiendommen ikke er verneverdig. Rådmannen viser til at saken ikke dreier seg om et spørsmål om verneverdi, men at bygningene er påstartet revet uten at dette er omsøkt eller godkjent, på det tidspunkt hvor bygningene var regulert til bevaring. Klager mener det ikke er utført søknadspliktige tiltak etter plan- og bygningsloven (pbl) eller arbeid i strid med tidligere reguleringsbestemmelser og at arbeidene ble utført fordi det var behov for avdekking og kartlegging av byggene. Rådmannen viser til at kommunen har vurdert de utførte arbeidene som søknadspliktig og at det er kommunen som lokal plan- og bygningsmyndighet som ligger nærmest til å avgjøre om et tiltaket er søknadspliktig eller ikke. Uavhengig av hva en redegjørelse for byggenes tilstand måtte tilsi, må det foreligge en tillatelse etter pbl for de arbeidene som er utført. Rådmannen mener det ikke er tvil om at de utførte arbeidene er søknadspliktig. Klager mener at kommunen ikke har anført manglende sikring etter avdekking som et rettslig grunnlag i forhåndsvarslet, men at dette likevel blir vektlagt i vedtaket og at kommunen dermed har lagt vekt på forhold som det rettslig sett ikke er adgang til grunnet manglende forhåndsvarsel. Klager mener videre at utførte arbeider på byggene er en god metode for å stanse råte og berge tømmeret og at arbeidene ikke har medført skader på byggene. Rådmannen kan ikke se at kommunen trekker fram manglende sikring som begrunnelse for ileggelsen av overtredelsesgebyret. Rådmannen bemerker videre at saken ikke dreier seg om en diskusjon om metoder og personlige syn på byggenes tilstand og skadeomfang, men at det er utført søknadspliktige arbeider, uten at dette er omsøkt eller godkjent. Klager mener rivingen ikke er utført i vinnings hensikt og at dersom dette var målet ville man i ny reguleringsplan valgt en bebyggelse med en annen utforming som ville gitt en betydelig høyere utnytting. Rådmannen viser til at det, dels med bakgrunn i omtalte bygningenes tilstand, er blitt godkjent en ny reguleringsplan for området der omtalte bygninger ikke lenger er regulert til bevaring eller trenger å inkorporeres i ny bygningsmasse. Ny reguleringsplan åpner for at området kan bebygges med opptil 40 boligenheter, dvs. en øning av 15 enheter i forhold til tidligere situasjon hvor man skulle inkorporere omtalte bygg i ny bygningsmasse. Rådmannen mener det er tydelig at intensjonen med den påstartede rivingen har vært utvikling av eiendommen og at rivingen er gjort i vinnings hensikt. Klager mener kommunens vedtak om ileggelse av tvangsmulkt bygger på en rettsanvendelsesfeil da det i etterkant av rivingen er kommet nye opplysninger om bygningenes

3 verneverdi og vedtatt en ny reguleringsplan hvor byggene ikke lenger er regulert til hensynsone «bevaring av kulturmiljø». Rådmannen bemerker at saken dreier seg om at utførte riving er søknadspliktig etter pbl, uten at det er søkt om eller gitt tillatelse til, og at arbeidene er i strid med reguleringsbestemmelsene som lå til grunn på rivingstidspunktet. At man i ettertid av rivingen får en ny debatt rundt bygningenes bevaringsverdi, endrer ikke det faktum at de var regulert til hensynsone «bevaring av kulturmiljø» da de ble påstartet revet. Rådmannen viser til at det er status på handlingstidspunktet (rivingstidspunktet) som er grunnlaget for en overtredelse. Overtrederen stilles nødvendigvis ikke i en bedre situasjon hvis forholdene i ettertid er brakt i lovlige former; det blir uansett en vurdering av om det er bygget i strid med regelverk eller tillatelse, om vedkommende har utvist skyld eller uaktsomhet, alvorligheten av overtredelsen mv. Klager hevder det ikke er utvist uaktsomhet i saken og at kommunen har opptrådd passivt og gitt manglende veiledning. Rådmannen viser her til at alle som skal gjøre tiltak plikter å sette seg inn i pbl bestemmelser. Det presiseres i denne sammenheng at tiltakshaver er et profesjonelt foretak med sentral godkjenning og burde dermed være fullstendig klar over regelverket og bestemmelsene i reguleringsplanen man selv var tiltakshaver for. Det klages til slutt på at gebyrets størrelse framstår som urimelig høyt og nærmest vilkårlig. Rådmannen viser til at overtredelsesgebyr har til hovedhensikt å virke allmennpreventivt med et gebyrnivå som er høyt nok til at det virker avskrekkende. Gebyrnivået skal med andre ord være tilpasset alvorlighetsgraden av overtredelsen. Rådmannen kan ikke se at størrelsen på overtredelsesgebyret framstår som hverken urimelig høyt eller vilkårlig. Klager ber om at vedtak om ileggelse av overtredelsesgebyr omgjøres. Rådmannen kan ikke se at det i klagen kommer fram ny informasjon som tilsier at kommunens vedtak om ileggelse av overtredelsesgebyr bør endres. Saksopplysninger Malvik kommune besiktiget eiendommen gbnr. 1/656 den Bakgrunnen for besiktigelsen var en henvendelse fra Sør-Trøndelag Fylkeskommune som uttrykte bekymring for at bevaringsverdig bebyggelse på eiendommen var begynt revet. Det ble under kommunens besiktigelse observert at det var påstartet rivingsarbeid på to av bygningene på eiendommen. Dette omfattet blant annet riving av tak, vinduer og utvendig panel på låna (angitt i tidligere reguleringsplan som bygg A) og vognskjulet (angitt som bygg D). Låna og vognskjulet var ved påstartet riving omfattet av «Reguleringsplan for Saksvik Øvre» (PlanID: 5N) og regulert som hensynsone «bevaring av kulturmiljø». Det fulgte av planbestemmelsene 7.2 at eksisterende anlegg skal bevares mest mulig i sin opprinnelige stand og at opprinnelig vegg- og takkledning skal bevares. Begge byggene er også SEFRAK-registrert som meldepliktig ved riving/ombygging. Kommunen vurderte den påstartede rivingen til å være søknadspliktig etter pbl. Den sendt kommunen brev om anmodning om redegjørelse for ovennevnte forhold. Frist for tilbakemelding ble satt til innen Kommunen mottok ikke tilbakemelding innen fristen og den ble det sendt ut forhåndsvarsel om pålegg om retting av ulovlige forhold og ileggelse av tvangsmulkt for rivingsarbeidene. Kommunen sendte samtidig ut brev der det ble stilt spørsmål til hvordan byggene skal sikres slik at man unngår forfall.

4 Kommunen mottok en uttalelse til forhåndsvarslet i brev datert Uttalelsen går på at man i utgangspunktet ikke vurderte tiltaket som søknadspliktig, men at man under arbeidet ble nødt til å «skjære dypere til beinet». Kommunen foretok ikke ytterligere oppfølging av saken på dette tidspunkt da det ble påstartet arbeid med en ny reguleringsplan for området. Fylkesmannen i Sør-Trøndelag tilskrev kommunen i brev av med spørsmål om de inngrep som er gjort på Saksvik Øvre er omsøkt og godkjent etter pbl og i tråd med reguleringsplanen. I brev av redegjorde kommunen for at det er gitt tillatelse til riving av låven (angitt i tidligere reguleringsplan som bygg C), unntatt steinmur og at kommunen avventet behandlingen av den nye foreslåtte reguleringsplanen på eiendommen før videre oppfølging av saken. Den ble det vedtatt ny reguleringsplan for området, «Detaljregulering for Saksvik Øvre» (PlanID: ). Den ble det sendt ut forhåndsvarsel om ileggelse av overtredelsesgebyr. Bakgrunnen for forhåndsvarslet var at låna og vognskjulet var påstartet revet uten at dette var omsøkt eller godkjent og var i tillegg i strid med reguleringsplanen som lå til grunn på rivingstidspunktet. Den mottok kommunen uttalelse på forhåndsvarslingen. Tiltakshavers begrunnelse gikk hovedsakelig på at det ikke dreide seg om riving av byggene, men diverse nødvendige demonteringer av virke med sterke råte- og soppskader. Kommunens vurdering av uttalelsene til forhåndsvarslet var at det ikke framkom nye opplysninger som endret kommunens syn på saken. Den ble det fattet vedtak om ileggelse av overtredelsesgebyr. Den ble det mottatt en foreløpig og fristavbrytende klage på vedtaket om overtredelsesgebyr. Den ble samme fristavbrytende klage mottatt i papirformat. Den ble det mottatt utfyllende klage på epost. Samme klage ble også mottatt i post den Hva er overtredelsesgebyr Malvik kommune har ikke tidligere fattet vedtak om ileggelse av overtredelsesgebyr i en sak og Rådmannen ser det derfor som hensiktsmessig å ta en gjennomgang om hva overtredelsesgebyr er og en oversikt over regelverket. Overtredelsesgebyr er en administrativ sanksjon, som kommunen kan ilegge ansvarlige for brudd på plan- og bygningslovgivningen. Overtredelsesgebyr er ikke regnet for å være straff i henhold til norsk lov, men et gebyr som ilegges administrativt på bakgrunn av en lovovertredelse. Overtredelsesgebyr er et alminnelig pengekrav, som må kreves inn av kommunen. Overtredelsesgebyret tilfaller kommunen og det har til hovedhensikt å virke allmennpreventivt med et gebyrnivå som er høyt nok til at det virker avskrekkende. Gebyrnivået skal med andre ord være tilpasset alvorlighetsgraden av overtredelsen. Ileggelsen av overtredelsesgebyr er et enkeltvedtak som kan påklages. Å ilegge gebyr er en frivillig mulighet for kommunen, og beslutningen om det skal ilegges overtredelsesgebyr er opp til kommunens frie skjønn og kan ikke overprøves ved en eventuell klage. Derimot er grunnlaget for og størrelsen på gebyrer som er ilagt lovbundet skjønn og kan overprøves fullt ut ved en eventuell klage. Overtredelsesgebyr ilegges den som er ansvarlig for en overtredelse. Dette er

5 den som kan sies å ha påtatt seg forpliktelse for tiltaket eller utført en oppgave, altså tiltakshaver, innleid foretak, enten dette er godkjent som ansvarlig foretak eller ikke, eller andre. Overtredelsesgebyr kan ilegges for forsettlig eller uaktsomme overtredelser. Skyldspørsmålet må vurderes av kommunen. Kommunen må altså vurdere om den ansvarlige visste eller burde ha visst at handlingen var ulovlig. For en rekke overtredelser vil dette ikke være noe problem. Det kan legges til grunn at tiltakshavere og særlig profesjonelle aktører i byggesak skal kjenne regelverket. Aktørene i byggesaker forutsettes å ha en høy grad av aktsomhet når det gjelder om tiltaket faller inn under byggesaksreglene som tiltak etter pbl Det skal således lite til før adgangen til å ilegge overtredelsesgebyr inntrer. Siden overtredelsesgebyr omfattes av den europeiske menneskerettskonvensjonen, stilles det noe strengere krav til sannsynlighetsovervekten enn for vanlige vedtak i byggesaken. Dette betyr at kommunen må være sikrere på at den ansvarlige faktisk er ansvarlig for overtredelsen. Kommunen må være overbevist om at vedkommende kjente til eller forestod handlingen. Det kreves imidlertid ikke en absolutt sikkerhet på samme måte som i straffesaker. Før overtredelsesgebyr vedtas, skal den ansvarlige varsles særskilt, og gis en lovfestet frist på minimum 3 uker til å uttale seg, jf. pbl tredje ledd. En person som visste eller burde visst at en handling var i strid med pbl, forskriftene eller en byggetillatelse, kan ilegges gebyr av kommunen. Utgangspunktet for ileggelse av overtredelsesgebyr er de overtredelsene som er listet opp i pbl Overtredelsene er gjentatt i byggesaksforskriften (SAK10) 16-1 og angir hvor stort gebyret kan være. Rammene for gebyrene kan imidlertid forhøyes ved særlige alvorlige overtredelser, jf. SAK annet ledd. Privatpersoner kan i utgangspunktet ilegges inntil halvparten av hva et foretak kan ilegges. Etter SAK tredje ledd kan overtredelsesgebyr for en ansvarlig ikke overstige kr i et tiltak. Flere ansvarlige i et tiltak kan ilegges overtredelsesgebyr som for hver av dem kan gå opp til denne grensen. Den nedre grensen for når overtredelsesgebyr kan ilegges er parallell med ulovlige forhold av mindre betydning som kommunen kan unnlate å forfølge, jf. pbl andre ledd. Grensen for "mindre betydning" er ikke definert i forarbeidene til pbl, men gjeldende rett gir en viss veiledning. Utgangspunktet vil være at forholdet er ulovlig, men at konsekvensene av ulovligheten er liten. Mindre feil ved plassering av tiltaket, for eksempel litt for nær nabogrense, som ikke får konsekvenser mht. de hensynene bestemmelsen skal ivareta (lysforhold, innsyn eller brann) kan falle utenfor. At kommunen i ettertid (lovlig) finner å gi tillatelse for en del av tiltaket kan ha betydning, men hvis det er bygget eller revet helt uten å søke er dette uansett ikke av mindre betydning i lovens forstand. Tilsvarende kan en uoverensstemmelse i for eksempel søknaden eller dokumentasjonen som ikke har betydning for utfallet av søknaden falle utenfor. Reglene legger opp til at ileggelse av overtredelsesgebyr skjer i tre trinn: 1. Vurdering av hvilke(n) type(r) regelbrudd som har skjedd (SAK a-g) 2. Vurdering av hvor alvorlig regelbruddene er (alternativ 1, 2 eller 3 i SAK bokstavene a-g) 3. Utmåling av gebyr (SAK ). Hver ansvarlig kan ilegges gebyr for flere overtredelser, som legges sammen. Vurdering Teksten er strukturert etter anførsler i klagen. 1. Byggenes og områdets verneverdi:

6 Klager viser til at eiendommen Saksvik Øvres verneverdi har vært hyppig vurdert og debattert de siste 20 årene. Det vises til at Sør-Trøndelag fylkeskommune har ansett bebyggelsen til å være av høy verneverdi, men at dette ble tilbakevist i 2015 i forbindelse med den siste reguleringsprosessen for eiendommen. Klager viser i denne sammenheng til vurderinger gjort av kulturhistoriker Leif Malik og planbeskrivelse utarbeidet av Solem Arkitektur AS. Klager anfører videre at Malvik kommune vurderer eiendommen til ikke å ha verneverdi, og henviser til utdrag fra saksframlegg i forbindelse med ny reguleringsplan for området: «Rådmannen mener at verneverdien på anlegget Saksvik Øvre skal vurderes av kommunestyret på nytt og er av den oppfatning at verneverdien på anlegget ikke er av større lokal betydning.» Det pekes her på at ny reguleringsplan ble vedtatt av kommunestyret uten hensynsone «Bevaring av kulturmiljø». Klager legger med dette til grunn at eiendommen Saksvik Øvre ikke er verneverdig. Rådmannen vil ikke begi seg inn på en utdypende utredning om byggenes og områdets verneverdi, da dette er grundig debattert i forbindelse med den siste reguleringsprosessen for området. Rådmannen anser heller ikke klagers anførsler om dagens vernesituasjon til å være relevant for saken. Saken dreier seg om at bygningene ble påstartet revet uten at dette var omsøkt eller godkjent, på det tidspunkt hvor bygningene var regulert til bevaring. Ved påstartet riving var låna og vognskjulet omfattet av «Reguleringsplanen for Saksvik Øvre» (PlanID: 5N) og regulert som hensynsone «bevaring av kulturmiljø». Rådmannen viser i denne sammenheng til at det er handlingstidspunktet som er avgjørende for overtredelsen. Dette blir nærmere belyst i punkt 5 (kommunens rettslige vurdering). 2. Påstått ulovlige rivearbeider: Klager mener det ikke er utført søknadspliktige tiltak etter pbl eller arbeid i strid med tidligere reguleringsbestemmelser. Det vises til at som følge av byggenes tekniske tilstand, utredet i tilstandsvurdering fra Solemn Hartmann av , var det behov for vesentlig oppgradering av byggene. Klager refererer i denne sammenheng til gjeldende reguleringsplan på det aktuelle tidspunktet 7.2, annet ledd om at «Ødelagte bygningsdeler erstattes med nye...» og 3.1/3.4 om at låna og vognskjulet «kan isoleres». Videre pekes det på at det i 3.1 er forutsatt at låna skal gi rom for 4 leiligheter og holde nye tekniske krav. Klager peker videre til at da restaureringsarbeidene ved byggene ble påstartet var det behov for avdekking og kartlegging av byggene. Klager skriver her at: «Avdekkingen innebar fjerning av ødelagte bygningsdeler slik som kledning, vinduer og yttertak og dette ble vurdert å være i tråd med reguleringsbestemmelsenes forutsetninger. Alt utført arbeid var nødvendig for å oppfylle tekniske krav til låna». Klager legger til grunn at arbeidet som ble utført ble vurdert til å være fritatt for søknadsplikt etter pbl. Rådmannen viser til at kommunen har vurdert de utførte arbeidene som søknadspliktig og at det er kommunen som lokal plan- og bygningsmyndighet som ligger nærmest til å avgjøre om et tiltaket er søknadspliktig eller ikke. Uavhengig hva en redegjørelse for byggenes tilstand måtte tilsi, må det foreligge en tillatelse etter pbl for de arbeidene som er utført. Kommunen kan stå ovenfor mange ulike situasjoner der det må besluttes om det skal kreves eller ikke kreves søknad. Dette kan gjelde i forhold til bruksendringer, fasadeendringer, om det er grunn til å frita mindre tiltak fra søknadsplikt og om tiltak som i utgangspunktet er unntatt fra søknadsplikt likevel må omsøkes da det er behov for å belyse tiltaket opp imot forhold som pbl skal ivareta.

7 Kommunens avgjørelse om et tiltak er søknadspliktig etter pbl er ikke et enkeltvedtak, men en prosessledende beslutning som ikke kan påklages. Avgjørelsen ligger likevel prejudisielt til grunn for pålegg ileggelse av overtredelsesgebyr, slik at spørsmålet om søknadsplikt skal prøves i klagebehandlingen. Rådmannen viser i denne forbindelse til kommunens begrunnelse i vedtaket om ileggelse av overtredelsesgebyr: «Demontering er en måte å rive på, hvor man tar vare på materialer som kan brukes på nytt. Det foreligger fortsatt riving, selv om man ikke nødvendigvis river hele bygget ned til grunnen, eller ødelegger materiale underveis. Når man fjerner tak, vindu og panel på et bygg, hvorpå bygget i ettertid blir stående direkte avdekket for vær og vind er det, etter kommunens skjønn, snakk om riving Kommunen mener det ikke er tvil om at de omtalte byggene er påstartet revet.» I høringsuttalelse til ny reguleringsplan fra Sør-Trøndelag Fylkeskommune av vurderer også antikvarisk myndighet arbeidene som er utført til å være søknadspliktig etter gjeldende reguleringsbestemmelser på det aktuelle tidspunktet. Det henvises i tillegg til at forslagsstiller (tiltakshaver) har opplyst at originale deler til vognskjulet ikke er tatt vare på og at det heller ikke er tilrettelagt for remontering av bygningsdeler. Rådmannen har vanskelig for å forstå klagers argumentasjon om at arbeidet med å tilpasse eldre, SEFRAK-registrert bygningsmasse i et regulert bevaringsområde til dagens tekniske standard, ikke faller inn under søknadsplikten etter pbl. Hadde tilpasning til dagens tekniske krav vært bakgrunnen for arbeidet som er utført, som det anføres i klagen, ville dette vært søknadspliktig etter pbl 20-3, jf. 20-1, bokstav b (vesentlig endring eller vesentlig reparasjon av tiltak). Bruksendring av låna til 4 leiligheter ville også vært søknadspliktig etter pbl 20-3, jf. 20-1, bokstav d (bruksendring). Bygningenes reguleringsstatus på det aktuelle tidspunktet som hensynsone «bevaring av kulturmiljø» og bestemmelsene i reguleringsplanen tilsier også at arbeid på dem er søknadspliktig. I reguleringsbestemmelsene var det blant annet anført at eksisterende anlegg skal bevares mest mulig i sin opprinnelige stand og at opprinnelig vegg- og takkledning skal bevares. Det fulgte også av reguleringsplanen at alle byggesøknader innenfor planområdet som berører fasadeutforing skal forelegges antikvarisk myndighet til uttalelse før byggesaksbehandling. Antikvarisk myndighet har vurdert arbeidene som søknadspliktig. På toppen av dette er også bygningene SEFRAK-registrert som meldepliktig ved riving/ombygging. Riving er søknadspliktig etter pbl 20-3, jf. 20-1, bokstav e. Med bakgrunn i ovennevnte mener Rådmannen det ikke er tvil om at utførte arbeider er søknadspliktig. Saksvik Øvre 2009 (bilde hentet fra planbeskrivelsen). Vognskjulet i midten og låna i bakgrunnen.

8 Situasjon ved kommunens besiktigelse i Alt av panel og vinduer er fjernet. Taktekking og takkonstruksjon er helt fjernet fra vognskjulet, mens på låna står deler av takkonstruksjon igjen. Dagens situasjon. Låna har fått midlertidig tak. Rådmannen mener bildene taler for seg og at det her definitivt er snakk om riving. 3. Sikring etter avdekking: Klager peker på at kommunen ikke har anført mangelfull sikring etter avdekking som et rettslig grunnlag i forhåndsvarslet, men at det i vedtaket om ileggelse av overtredelsesgebyr likevel blir hevdet at mangelfull sikring har ført til ytterligere forfall av bygningsmassen. Klager hevder kommunen har lagt vekt på forhold som det rettslig sett ikke er adgang til grunnet manglende forhåndsvarsel. Klager hevder videre at det ved avdekking av fasadene ble oppdaget pågående råte og fukt i tømmerkonstruksjonene, og at en god måte å stanse pågående råte og fjerne fukt på er utlufting/ventilasjon av det skadede tømmeret. Klager mener at avdekkingen ikke har medført skader på bygningsdeler som er vurdert mulige å ta vare på/gjenbruke og at tømmerkonstruksjonen på låna er i bedre forfatning i dag enn før avdekking. Rådmannen viser til at kommunen i vedtak om ileggelse overtredelsesgebyr har oppgitt rivingen og den påfølgende eksponeringen som begrunnelse for forfall av bygningsmassen, og at rivingen

9 på denne bakgrunn anses å ha medført vesentlig materiell skade. Kommunen nevner ikke manglende sikring som begrunnelse for ileggelsen av overtredelsesgebyret. Rådmannen kan på bakgrunn av dette ikke se at mangelfull sikring er brukt som begrunnelse for vedtaket eller at dette er vektlagt i utmåling av overtredelsesgebyret. Det vises her til at kommunen har ilagt overtredelsesgebyr med hjemmel i pbl 32-8 første ledd, bokstav b, jf. SAK første ledd, bokstav a, nr. 3, jf. 16-1, annet ledd. Dette omhandler forhold hvor man utfører, lar utføre, bruker eller lar bruke tiltak uten at det foreligger nødvendig tillatelse etter pbl. Rådmannen bemerker videre at pbl ikke direkte åpner for å gi overtredelsesgebyr for manglende sikring. Dersom kommunen skulle ilagt overtredelsesgebyr for dette måtte det kommet som følge av at overtrederen ikke hadde etterkommet et eventuelt pålegg om sikring, jf. SAK første ledd, bokstav f. Rådmannen kan ikke se at kommunen har brukt dette som begrunnelse for vedtaket om overtredelsesgebyr. Angående klagers anførsler om avdekking som metode for tørking av materiale og byggenes tilstand i dag sammenlignet med før avdekking, bemerker Rådmannen at saken ikke dreier seg om en diskusjon om metoder og personlige syn på byggenes tilstand og skadeomfang; sakens kjerne er at det er utført søknadspliktige arbeider, uten at det er omsøkt eller godkjent, og dette er bakgrunnen for at det ble fattet vedtak om ileggelse av overtredelsesgebyr. Med bakgrunn i dette anser Rådmannen klagers merknader om metode og personlig syn på skadeomfang til ikke å være relevant for saken. 4. Manglende vinnings hensikt: Klager avviser på det sterkeste at rivingen er utført i vinnings hensikt, og mener de utførte arbeidene ble påstartet som et ledd i å gjennomføre intensjonene i gjeldende reguleringsplan på det aktuelle tidspunktet. Klager viser videre til at tiltakshaver ved siste regulering har valgt en utbygging som ivaretar det tidligere tun utrykket, og at dersom tiltakshaver kun var opptatt av rask gevinst ville man valgt en bebyggelse med en annen utforming som ville gitt en betydelig høyere utnytting. Angående klagers anførsler om at rivingen ikke er gjort i vinnings hensikt henviser rådmannen til kommunens begrunnelse i vedtaket om ileggelse av overtredelsesgebyr: «Gjeldende reguleringsplan på rivingstidspunktet hadde bestemmelser om at området kunne inneholde 25 leiligheter og at man skulle inkorporere eksisterende bevaringsverdig bygg i utformingen av ny bygningsmasse. Bestemmelsene hadde også begrensninger i forhold til hvordan de omtalte byggene kunne utnyttes og utformes, og at de skulle tilfredsstille nye byggekrav til blant annet, energi, lyd, brann osv. Ved å rive viktige bygningselementer som tak, vindu og kledning og la vær og vind stå for ytterligere forråtnelse, har tiltakshaver lagt opp til at de bevaringsverdige byggene kommer i en så dårlig forfatning at de ikke kan benyttes i ny planlagt bygningsmasse, og at ny bebyggelsen dermed får en annen utforming og utnyttelse. Kommunen viser i denne sammenheng til at det den ble vedtatt en ny reguleringsplan for området, der omtalte bygninger ikke lenger er regulert til bevaring eller trenger å inkorporeres i ny bygningsmasse. Ny reguleringsplan åpner for at området kan bebygges med opptil 40 boligenheter, dvs. en øning av 15 enheter i forhold til en situasjon hvor man hadde inkorporert de bevaringsverdige byggene i ny bygningsmasse. Kommunen finner med dette at overtredelsen er gjort i vinnings hensikt med tanke på utvikling av eiendommen. Det vektlegges her at overtrederen er en profesjonell aktør som handler i forretningsøyemed.» Rådmannen kommer også nærmere tilbake til dette i forhold til utmålingen av overtredelsesgebyret i punkt 7 (størrelsen på overtredelsesgebyret).

10 Ved å ikke benyttet seg av byggene som er påstartet revet som var regulert til hensynsone «bevaring av kulturmiljø», har det blitt godkjent en ny reguleringsplan på eiendommen som åpner for en økning av 15 nye boenheter i forhold til tidligere eksisterende plan. Rådmannen ser også dette opp mot begrunnelsen for ny vedtatt reguleringsplan for området; byggenes tilstand, som dels skyldes utførte rivingsarbeider, brukes i planbeskrivelsen for ny reguleringsplan som begrunnelse for bakgrunnen for hensikten med planen. Dette blir nærmere belyst i punkt 5 (kommunens rettslige vurdering). Rådmannen mener det er tydelig at intensjonen med den påstartede rivingen har vært utvikling av eiendommen og at rivingen er gjort i vinnings hensikt. Angående klagers kommentarer til potensielt annen utforming av bebyggelsen vil ikke Rådmannen begi seg inn på en diskusjon for hvordan man, sett i et økonomisk perspektiv, best kunne utnyttet området, da det er mange muligheter for hvordan dette kan løses. Rådmannen viser imidlertid til at det å la den videre bebyggelsen på eiendommen ha karakter og elementer som peker bakover i historien, som tunstruktur og trekk av tradisjonell gårdsbebyggelse, har vært et viktig moment i forarbeidene som la grunnlag for den nye reguleringsplanen. Rådmannen viser her til blant annet notat vedrørende Saksvik gård, datert fra Bioconsult A/S og vurdering av fra kulturhistoriker Leif Malik. Begrunnelse for ny vedtatt reguleringsplan blir derfor noe av det samme som forrige reguleringsplan som ble vedtatt, som kunne tillate ny bebyggelse på grunnlag av dokumentert og eldre tunstruktur, jf. planbeskrivelse for ny reguleringsplan fra Solem Arkitektur AS av punkt Kommunens rettslige vurdering: Klager mener til at kommunen ved vedtak om ileggelse av overtredelsesgebyr har lagt til grunn at bevaringsverdig bebyggelse er revet og knytter sentrale deler av begrunnelsen opp mot dette. Klager viser til at Høyesterett har fastslått at det er faktum på vedtakstidspunktet som skal legges til grunn, og at i forbindelse med den siste reguleringsprosessen var kommunen blitt kjent med at den tidligere reguleringen bygget på feil opplysninger om eiendommens verneverdi. Klager mener at selv om bebyggelsen ble ansett som bevaringsverdig på rivingstidspunktet, kan ikke kommunen legge dette til grunn når det foreligger nye opplysninger på vedtakstidspunktet. Det vises i denne forbindelse til at forvaltningen plikter å ta i betraktning alle de opplysninger som foreligger i saken. Klager anfører videre at til tross for at kommunen har vurdert det slik at eiendommen ikke har noen lokal verneverdi, har kommunen ved ileggelsen av overtredelsesgebyret lagt til grunn at eiendommen har en høy verneverdi. Klager mener dette er feil rettsanvendelse og at vedtaket må oppheves som ugyldig jf. forvaltningsloven (fvl) 41. Rådmannen er enig i klager at forvaltningen skal ta i betraktning alle de opplysninger som foreligger i saken. At det i ettertid av den påstartede rivingen er kommet en ny reguleringsplan åpner for at omtalte bygninger ikke trenger å inngå som del av ny bebyggelse, samt en ny vurdering rundt byggenes bevaringsstatus, gjør ikke overtredelsen (rivingen) mindre ulovlig da den ble utført. Det presiseres i denne sammenheng at overtredelsesgebyr ikke er en vanlig tillatelse eller avslag til tiltak etter pbl, men er en administrativ sanksjon som kommunen kan ilegge ansvarlige for brudd på plan- og bygningslovgivningen. Rådmannen viser til at Kommunal- og moderniseringsdepartementet har angitt at det skal være handlingstidspunktet som er avgjørende for om overtredelsesgebyr kan ilegges. Departementet har gitt uttrykk for denne forståelsen i både rundskriv H-1/10 og i veiledningen til SAK10 kapittel 16. Det vises også til brev fra Fylkesmannen i Sør-Trøndelag til Malvik kommune av , hvor det presiseres at overtredelsesgebyr kan ilegges uten å ta hensyn til eventuell ny reguleringsplan.

11 Angående klagers anførsler om at kommunen ikke kan legge til grunn at bygningene var regulert til bevaring på rivingstidspunktet, da det på vedtakstidspunktet foreligger nye opplysninger, viser Rådmannen til at ved en slik tankegang ville all ileggelse av overtredelsesgebyr etter pbl være umulig. Rådmannen viser her til saksgang i ulovlighetsoppfølging, hvor overtredelsesgebyr bør være det siste som skjer i saken, etter at det er fattet eventuelle vedtak om pålegg om retting, og påleggene er fulgt. I slike saker, hvor tiltak gjennom eventuell ettergodkjenning av søknad eller oppfyllelse av pålegg om retting er brakt i lovlige former, har kommunen fortsatt mulighet til å fatte vedtak om ileggelse av overtredelsesgebyr. Overtrederen stilles altså ikke i en bedre situasjon hvis forholdene i ettertid er brakt i lovlige former; det blir uansett en vurdering av om det er bygget i strid med regelverk eller tillatelse, om vedkommende har utvist skyld eller uaktsomhet, alvorligheten av overtredelsen mv. Det vises i denne sammenheng til momenter som skal vektlegges ved overtredelsesgebyr, dette blir nærmere redegjort for i punkt 7 (størrelsen på overtredelsesgebyret). Rådmannen kan ikke se at kommunen har vektlagt bygningenes verneverdi i vedtaket om ileggelse av overtredelsesgebyr. Den eneste gangen Rådmannen kan se at bygningenes verdi er omtalt i vedtaket er i en bisetning som omhandler Fylkeskommunens syn på saken: «Byggene ble, på rivingstidspunktet, betegnet av antikvarisk myndighet v/ Sør-Trøndelag Fylkeskommune å ha høye kulturhistoriske verdier». Rådmannen finner at kommunen har forholdt seg til at rivingen er søknadspliktig etter pbl, uten at det er søkt om eller gitt tillatelse til, og at arbeidene var i strid med reguleringsbestemmelsene som lå til grunn på rivingstidspunktet. Handlingstidspunktet for påstartet riving kom på et tidspunkt hvor bygningene var omfattet av hensynsone «bevaring av kulturmiljø» og det er dermed denne statusen som ligger til grunn for overtredelsen. Rådmannen ser også dette opp mot begrunnelsen for ny vedtatt reguleringsplan for området. Byggenes tilstand, som dels skyldes utførte rivingsarbeider, brukes her som begrunnelse for bakgrunnen for hensikten med planen. Det vises i denne forbindelse til planbeskrivelse fra Solem Arkitektur AS av punkt 1: «For å gjennomføre gjeldende plankrav må det bygges ny grunnmur under bygget, noe som medfører at bygget må tas ned. I og med at bygget er befengt med omfattende og alvorlige råteskader, er det store utfordringer med å tilbakeføre bygget. Først må hovedkonstruksjonen tilbakeføres før den kan innkledes. Dette arbeidet må sees i sammenheng med at det er reist tvil om hvor stor den historiske verdien knyttet til Saksvik Øvre faktisk er.» 6. Aktsomhetsvurderingen: Klager mener det ikke er utvist uaktsomhet som kreves for at det er rettslig grunnlag for å ilegge overtredelsesgebyr og viser til punkt 2 i klagen om at med bakgrunn i byggenes tekniske tilstand var det behov for vesentlig oppgradering av byggene. Klager anfører videre at utskifting av kledning, vinduer og tak normalt aldri er søknadspliktig. Klager minner samtidig om at låven ble revet etter søknad om riving, nettopp fordi tiltakshaver vurderte denne rivingen som søknadspliktig. Klager hevder videre at tiltakshaver har fått mangelfull veiledning fra kommunen og viser i denne forbindelse til brev fra tiltakshaver av som gjaldt henvendelse for demontering av vognskjulet. Henvendelsen omfattet også invitasjon til befaring, men ble ikke besvart av kommunen. Klager mener det grunnet kommunens passivitet og manglende veiledning jf. fvl 11, framstår urimelig å ilegge tiltakshaver overtredelsesgebyr for forhold hvor kommunen er invitert til dialog og det er bedt om synspunkter uten at dette er mottatt. Klager understreker også at det gikk svært lang tid fra tiltakene ble uført til varsel om overtredelsesgebyr ble sendt.

12 Angående klagers anførsler om at utskifting av kledning, vinduer og tak normalt aldri er søknadspliktig, viser Rådmannen til redegjørelse i punkt 2, og at de fleste bygninger normalt sett ikke er regulert til bevaringsformål eller er SEFRAK-registrert. Når det i klagen henvises til at låven ble revet etter søknad, legger Rådmannen her til grunn at dette gjelder fjøset (angitt i tidligere reguleringsplan som bygg C). Rådmannen viser videre til at dersom henvendelsen av var ment som en søknad om tillatelse, burde den kommet som en komplett søknad med nødvendig dokumentasjon og søknadsskjema. Det vises i denne sammenheng til at man i forbindelse med rivingen av fjøset (bygg C) levert komplett søknad med korrekte søknadsskjema for arbeidene. Det følger videre av kapasitetshensyn at kommunen ikke har mulighet til å delta på alle befaringer i privatregi. Rådmannen viser til at en ubesvart henvendelse om befaring ikke kan legges til grunn som en godkjenning/tillatelse for å utføre søknadspliktige arbeider etter pbl. Hva gjelder klagers kommentarer om passivitet og manglende veiledning finner Rådmannen det beklagelig at tiltakshaver ikke har fått svar på alle sine henvendelser, men viser til at tiltakshaver har en selvstendig plikt til å sette seg inn i de regler som gjelder for arbeider etter pbl, og bærer selv ansvaret for at utførte tiltak er i henhold til regelverket, herunder reglene rundt søknadsplikt. Tiltakshaver i denne saken, Karl-Ove Bjørnstad Eiendom AS, er i tillegg en profesjonell aktør innenfor byggenæringen, med sentral godkjenning innen flere relevante fagområder for tiltaket. Dette omfatter blant annet overordnet ansvar for utførelse i tiltaksklasse 2 og utførende for riving og miljøsanering i tiltaksklasse 2. Karl-Ove Bjørnstad Eiendom AS var også tiltakshaver bak den tidligere reguleringsplanen for Saksvik Øvre og burde være godt kjent med bestemmelsene i planen. Det bør forventes at profesjonelle aktører er kjent med reglene i pbl og bestemmelsene i reguleringsplanen man selv var tiltakshaver for. Angående klagers merknader til at det tok lang tid fra arbeidene ble utført til det ble sendt varsel om overtredelsesgebyr viser Rådmannen til at det ikke finnes noen foreldelsesfrist for ulovligheter etter pbl. 7. Størrelsen på overtredelsesgebyret: Klager anfører at størrelsen på overtredelsesgebyret framstår urimelig høyt og nærmest vilkårlig og viser i denne sammenheng til punkt 1 til 6 i klagen. Kommunen har i denne saken, etter en vurdering av grovheten i overtredelsen funnet at hensiktsmessig overtredelsesgebyr for den påstartede rivingen av bygningene vil være kr Rådmannen har forståelse for at overtredelsesgebyret kan framstå som høyt, men viser samtidig til alvorligheten i overtredelsen og at overtredelsesgebyr har til hovedhensikt å virke allmennpreventivt med et gebyrnivå som er høyt nok til at det virker avskrekkende. Gebyrnivået skal med andre ord være tilpasset alvorlighetsgraden av overtredelsen. Etter SAK andre ledd, kan gebyret settes høyere enn den kategorien/rammen overtredelsen i utgangspunktet omfattes av. Dette er særlig aktuelt i saker hvor gebyret i utgangspunktet vil bli lavt i forhold til målsettingen om at det skal ha en preventiv effekt. Rådmannen viser til at det kan gi svært uheldige signal og bidra til å svekke respekten for regelverket dersom profesjonelle utbyggere begår alvorlige overtredelser og disse ikke blir møtt med sanksjoner som er tilpasset alvorlighetsgraden av overtredelsen. Det vil samtidig strides mot manges rettsfølelse at ulovlig riving ikke får konsekvenser. I vedtaket som er påklaget har kommunen ilagt overtredelsesgebyr med hjemmel i pbl 32-8 første ledd, bokstav b, jf. SAK første ledd, bokstav a, nr. 3, jf. 16-1, annet ledd. Dette

13 omhandler forhold hvor man utfører eller lar utføre tiltak uten at det foreligger nødvendig tillatelse etter pbl der tiltaket medfører alvorlig uopprettelig skade eller fare for dette, og kan ilegges med overtredelsesgebyr inntil kr Bestemmelsen kan benyttes ved ulovlig riving, der kommunen ville vurdere bevaring av byggverket eller den fremtidige utviklingen av området før riving. Bestemmelsen er videre aktuell der tiltaket har medført skader på naturmiljø, bevaringsverdig landskap eller byggverk mv. Nivåene på gebyrene i SAK første ledd ligger ikke høyt og i noen tilfeller vil gebyrene i utgangspunktet bli lave i forhold til målsettingen om at de skal ha en preventiv virkning. Etter SAK annet ledd kan imidlertid gebyret settes høyere enn den kategorien/rammen overtredelsen i utgangspunktet omfattes av. Både privatpersoner og foretak kan få forhøyet gebyr etter bestemmelsen. Bestemmelsen er særlig utformet med tanke på de tilfellene der overtredelsesgebyret ellers vil bli utforholdsmessig lavt i forhold til tiltakets størrelse, den økonomiske gevinsten overtredelsen kan tilføre overtrederen eller om det er overveiende sannsynlig at overtrederen bevisst har ignorert et kjent krav. Det vises her til SAK om vurderinger som vektlegges ved utmålingen av overtredelsesgebyr. Det følger av SAK , første ledd, at ved vurdering av overtredelsesgebyrets størrelse kan det vektlegges hvor alvorlig overtredelsen er. Her trekkes det spesielt fram feil som innebærer ødeleggelse av uopprettelige verdier. Rådmannen viser i denne sammenheng til kommunens begrunnelse i vedtak om ileggelse av overtredelsesgebyr om at rivingen har medført vesentlig materiell skade. I henhold til SAK , tredje ledd kan det legges vekt på om overtrederen har vist vilje til å bringe forholdet i orden, ved å følge pålegg om retting. Kommunen har ikke fattet pålegg om retting i saken, men har kun gitt forhåndsvarsel om dette. I henhold til SAK , tredje ledd kan det legges vekt på om overtrederen åpenbart kjente til at handlingen var i strid med krav gitt i eller med hjemmel i pbl. Hvis det er klart at overtrederen kjente til at tiltaket var i strid med regelverket, bør dette føre til et høyere overtredelsesgebyr. Ved vurderingen av dette kan det legges vekt på om det aktuelle kravet var tydelig i plan eller byggetillatelsen, og om overtrederen er profesjonell. Tilsvarende kan det legges vekt på at overtrederen måtte være kjent med kravet, fordi det har vært et tema i søknadsprosessen eller i forbindelse med behandlingen av reguleringsplan foreslått av overtrederen. Rådmannen viser her til at tiltakshaver, Karl-Ove Bjørnstad Eiendom AS, er en profesjonell aktør innenfor byggenæringen, med sentral godkjenning innen flere relevante fagområder for tiltaket. Karl-Ove Bjørnstad Eiendom AS var også tiltakshaver bak reguleringsplanen for Saksvik Øvre og burde være godt kjent med bestemmelsene i planen. Rådmannen finner med dette at overtrederen åpenbart kjente til at handlingen var i strid med regelverket. I henhold til SAK , fjerde ledd kan det legges vekt på om overtrederen ved gjentatte anledninger har vært ansvarlig for lignende forhold. Rådmannen kan ikke se at overtrederen i denne saken har vært ansvarlig for lignende forhold i Malvik kommune. I henhold til SAK , femte ledd kan det legges vekt på om overtredelsen bidrar til økonomisk gevinst. Med dette menes om overtredelsen medfører at tiltaket eller eiendommen får en markert høyere økonomisk verdi som følge av det ulovlige forholdet. Regelen tar sikte på de tilfellene der det foreligger en markert verdiøkning. Det kan i denne sammenhengen også legges vekt på at størrelsen på verdiøkningen gjør at et overtredelsesgebyr i det lavere sjiktet ikke vil stå i forhold til verdiøkningen. Rådmannen henviser i denne sammenheng til kommunens vurdering i vedtak om overtredelsesgebyr: «Kommunen finner det videre særdeles skjerpende at overtredelsen har bidratt til økonomisk gevinst. Kommunen mener overtredelsen

14 har medført at eiendommen har fått en markert høyere markedsverdi. Gjeldende reguleringsplan på rivingstidspunktet hadde bestemmelser om at området kunne inneholde 25 leiligheter og at man skulle inkorporere eksisterende bevaringsverdig bygg i utformingen av ny bygningsmasse. Bestemmelsene hadde også begrensninger i forhold til hvordan de omtalte byggene kunne utnyttes og utformes, og at de skulle tilfredsstille nye byggekrav til blant annet, energi, lyd, brann osv. Ved å rive viktige bygningselementer som tak, vindu og kledning og la vær og vind stå for ytterligere forråtnelse, har tiltakshaver lagt opp til at de bevaringsverdige byggene kommer i en så dårlig forfatning at de ikke kan benyttes i ny planlagt bygningsmasse, og at ny bebyggelsen dermed får en annen utforming og utnyttelse. Kommunen viser i denne sammenheng til at det den ble vedtatt en ny reguleringsplan for området, der omtalte bygninger ikke lenger er regulert til bevaring eller trenger å inkorporeres i ny bygningsmasse. Ny reguleringsplan åpner for at området kan bebygges med opptil 40 boligenheter, dvs. en øning av 15 enheter i forhold til en situasjon hvor man hadde inkorporert de bevaringsverdige byggene i ny bygningsmasse. Kommunen finner med dette at overtredelsen er gjort i vinnings hensikt med tanke på utvikling av eiendommen. Det vektlegges her at overtrederen er en profesjonell aktør som handler i forretningsøyemed.» I henhold til SAK , sjette ledd kan det legges vekt på om overtredelsen er gjort i vinnings hensikt. Dette vil i få tilfeller være aktuelt for private tiltakshavere, der formålet med tiltaket er oppføring eller videreutvikling av egen bolig/fritidsbolig. Derimot kan sjette ledd medføre at gebyret økes særlig for eiendomsutviklere/profesjonelle tiltakshavere i et utviklingsprosjekt for videresalg eller lignende. Rådmannen viser i denne sammenheng til kommunens vurdering om at overtredelsen har bidratt til øknomiske gevinst, jf. punktet ovenfor. I henhold til SAK , syvende kan det legges vekt på om overtredelsesgebyret vil virke urimelig ut fra overtrederens økonomiske situasjon. Dersom overtrederen er et lite foretak eller en privatperson kan et stort overtredelsesgebyr få store konsekvenser, i verste fall konkurs. I slike tilfeller kan kommunen vurdere å sette gebyret lavt. Rådmannen kan ikke se at det er forhold som tilsier at overtredelsesgebyret vil virke urimelig ut fra overtrederens økonomiske situasjon. Med bakgrunn i ovennevnte kan ikke Rådmannen se at størrelsen på overtredelsesgebyret framstår som urimelig høyt eller vilkårlig. Rådmannen kan ikke se at det i klagen kommer fram ny informasjon som tilsier at kommunens vedtak om ileggelse av overtredelsesgebyr bør endres.