Byrådssak 296/14 Høringsuttalelse til NOU 2014: 4, Enklere regler - bedre anskaffelser OLRA ESARK-03-201400050-10 Hva saken gjelder: Nærings- og fiskeridepartementet har 20. juni år sendt ut på høring NOU 2014:4 Enklere regler - bedre anskaffelser. Forenkling av det norske anskaffelsesregelverket. Utredningen inneholder forslag til nytt og forenklet anskaffelsesregelverk for anskaffelser som ikke er omfattet av EUs anskaffelsesdirektiv. Dette omfatter hovedsakelig anskaffelser hvor anskaffelsens verdi ikke overstiger EU/EØS-terskelverdiene. Departementets høringsfrist er 31. oktober 2014. Et grunnleggende spørsmål som skiller flertallet og mindretallet i utvalget, er hva som er forenkling i regelverkssammenheng. Byrådet legger i sitt forslag til høringsuttalelse til grunn at få og skjønnspregede regler ikke nødvendigvis er forenkling; ofte vil noen flere, mer konkrete regler gi tydeligere spilleregler og derved mindre grunnlag for konflikt mellom oppdragsgiver og leverandører. Videre legger byrådet til grunn at det offentliges betydelige rolle som innkjøper av varer og tjenester også innebærer et ansvar for å ivareta visse samfunnsmessige hensyn ved de anskaffelser som blir gjort. Byrådet ønsker derfor at både lov og forskrift fortsatt skal ha bestemmelser om samfunnsmessige hensyn ved offentlige anskaffelser. Departementet arbeider også med et forslag til gjennomføring av tre nye direktiver om offentlige anskaffelser, herunder et revidert direktiv for klassisk sektor. I løpet av høsten vil departementet også sende ut på høring et forslag til gjennomføring av disse direktivene i norsk rett. På grunnlag av høringssvarene i begge høringene, vil departementet sette sammen et konsistent og helhetlig revidert anskaffelsesregelverk. Departementet planlegger å få en proposisjon om endring av anskaffelsesloven behandlet i Stortinget i vårsesjonen 2015 og legger til grunn at det reviderte regelverket skal tre i kraft 1. januar 2016. Andre prosesser I forbindelse med behandling av privat forslag fremmet av Morten Myksvoll (FrP) i bystyrets møte 23.04.14 vedr innføring av utfordringsrett i Bergen kommune, fattet bystyret slikt vedtak: «Bystyret ber byrådet komme med en sak om hvordan Bergen kommune kan innrette seg og eventuelt gjennomføre forenkling og modernisering av de kommunale tjenestene. Spesielt vil dette kunne sees i lys av den ventede utredningen som Forenklingsutvalget vil legge frem 10. juni i år.» Forenklingsutvalgets utredning tar i liten grad opp problemstillinger ved å ta i bruk utfordringsretten som ledd i en overordnet konkurransetenkning. Når en får nærmere kunnskap om hvordan staten vil stille seg mht. nasjonale terskelverdier hva angår utlysing av oppdrag på konkurranse, vil en i en egen sak kunne ta stilling til hvordan en kan følge opp bystyrets vedtak av23.04.14 Begrunnelse for fremleggelse for bystyret: Byrådets fullmakter, 7 Høringsuttalelser, vedtatt av bystyret 18. desember 2013 i sak 294-13, med endringer av 23. april 2014, sak 84-14: «Byrådet selv avgir høringsuttalelser på vegne av Bergen 1
kommune. Høringsuttalelser i prinsipielle saker som samtidig innebærer politiske avveininger, skal avgis av bystyret. Høringsuttalelser avgitt av byrådet sendes uten ugrunnet opphold til bystyrets kontor til orientering.» Saken er prinsipiell og legges dermed frem for bystyret. Byrådet innstiller til bystyret å fatte følgende vedtak: Bergen kommune avgir høringsuttalelse til NOU 2014: 4 Enklere regler bedre anskaffelser, slik det fremgår av notat vedlagt denne saken «Høringsuttalelse fra Bergen kommune: NOU 2014: 4 Enklere regler bedre anskaffelse.» Dato: 23. september 2014 Dette dokumentet er godkjent elektronisk. Ragnhild Stolt-Nielsen byrådsleder Liv Røssland byråd for finans, eiendom og eierskap Vedlegg: 1. Forslag til høringssvar 2. Departementets høringsbrev 3. NOU 2014:4 Enklere regler - bedre anskaffelser 2
Saksutredning: Bakgrunnen for endringsforslaget Ved kongelig resolusjon 14. desember 2012 ble det oppnevnt et utvalg for å utrede og foreslå endringer av den særnorske delen av anskaffelsesregelverket som gjelder innenfor klassisk sektor. Dette omfatter hovedsakelig anskaffelser som bare omfattes av lov om offentlige anskaffelser (LOA) eller av LOA og forskrift om offentlige anskaffelser (FOA) del I og evt. også del II. Utvalget fikk i oppgave å vurdere behovet for endringer både i loven og i forskriften, med sikte på å forenkle regelverket for å få ned kostnadene forbundet med gjennomføring av anskaffelsesprosesser. En del av bakteppet for utvalgets arbeid er også den revisjonen av EUs anskaffelsesdirektiver som ble fullført i mars, særlig direktiv 2014/24/EU om offentlige anskaffelser i klassisk sektor. Utvalgets mandat, samt en oversikt over utvalgets sammensetning og utvalgets egen beskrivelse av grunnlaget for dets forslag, fremgår av utredningens kap. 2. Et sammendrag av utvalgets innstilling er tatt inn i utredningens kap. 1, sidene 15 26. Byrådets forslag til høringssvar baserer seg på en omfattende vurdering av forslagene som fremkommer i utredningen, utført av Innkjøpsseksjonen i Bergen kommune. Noen tema har også blitt drøftet med andre fagmiljøer i kommunen. Dette gjelder særlig spørsmålet om krav om skatteattester, hvor kemneren har blitt konsultert, og alt som gjelder særlige bestemmelser for helse- og sosialtjenester (utredningens kapittel 27), hvor Byrådsavdeling for helse og omsorg har levert viktige premisser for høringssvaret. I det etterfølgende vil byrådet fremheve noen sentrale deler av utvalgets diskusjon, samt noen av de mest sentrale endringene som utvalget foreslår. Byrådets samlede vurdering av utvalgets utredning fremgår av det vedlagte notatet «Høringsuttalelse fra Bergen kommune: NOU 2014:4 Enklere regler bedre anskaffelser». Høringsuttalelsen følger utredningen kronologisk og i punktnummereringen. Hva er forenkling? I stadig større grad føler både oppdragsgivere og leverandører at fokuset på de prosessrettslige sidene ved offentlige anskaffelser er i ferd med å overskygge de anskaffelsesfaglige. Ressursbruken og kravet til kompetanse hos både oppdragsgivere og leverandører står i mange konkurranser ikke i forhold til anskaffelsenes verdi og kompleksitet. Det synes derfor å være ganske stor enighet om at det er behov for forenklinger. Utredningen er imidlertid i stor grad preget av uenighet i utvalget om hva som er forenkling. Det reviderte forslag til del II i anskaffelsesforskriften er betydelig kortere enn dagens forskriftstekst. Dette skyldes dels de grunnleggende grep som gjøres i forhold til konkurranseform, men det er også flere steder hvor bestemmelser tas bort med den begrunnelsen at det må forstås ut fra de grunnleggende prinsippene i lovens 5 at en slik regel må gjelde. Utvalget har også en brodd mot det de omtaler som «kokebokbestemmelser». Dette er ordensbestemmelser som det ikke har noen rettslig konsekvens å bryte. Utvalgets flertall mener at disse bestemmelsene bør tas ut av regelverket og erstattes av veiledning til regelverket. Som det fremgår av byrådets forslag til høringssvar, mener byrådet at dette ikke nødvendigvis innebærer forenkling. Byrådet synes generelt at forslaget går litt for langt i å redusere regeltekstens omfang. Erfaringen viser dessuten at selv om ambisjonene er gode, blir departementets arbeid med veilederen til regelverket nedprioritert i lengre perioder. Lovens formålsbestemmelse ( 1) og de grunnleggende prinsipper for anskaffelser ( 5) Uenigheten internt i utvalget viser seg allerede i utvalgets drøftelse av lovens formålsbestemmelse i 1 og innholdet i lovens 5 om grunnleggende prinsipper for anskaffelser. 3
Utvalgets flertall foreslår at effektiv bruk av samfunnets ressurser og konkurranse om offentlige kontrakter angis som et todelt formål med det norske anskaffelsesregelverket. Utvalgets mindretall foreslår at formålet angis å være størst mulig samlet verdiskaping, basert på effektiv bruk av samfunnets ressurser og konkurranse, samtidig som oppdragsgiver opptrer med stor integritet og at anskaffelsen skjer på en samfunnstjenlig måte. Gjeldende formålsparagraf har en formulering om at det offentlige skal opptre med integritet og at anskaffelsen skal skje på en samfunnstjenlig måte. Byrådet mener at lovteksten bør ta utgangspunkt i flertallets forslag, men ønsker at bestemmelsen suppleres med en enkel formulering som også ivaretar at det offentlige skal opptre med integritet og at anskaffelsen skal skje på en samfunnstjenlig måte. Dette er etter byrådet syn viktige elementer i regelverkets formål og de bør derfor fremgå av formålsparagrafen. Utvalget legger også opp til en grundig og høyst nødvendig revisjon av lovens 5 om de grunnleggende prinsippene for offentlige anskaffelser. Også her deler utvalget seg i sine anbefalinger. Utvalgets flertall foreslår å rendyrke prinsippene om likebehandling, gjennomsiktighet, konkurranse og forholdsmessighet i lovteksten. Utvalgets mindretall foreslår at lovteksten i tillegg uttrykkelig skal nevne prinsippet om forutberegnelighet og etterprøvbarhet, som hele utvalget er enige om at inngår i prinsippet om gjennomsiktighet. Byrådet leger til grunn at de to begrepene forutberegnelighet og etterprøvbarhet er velkjente begreper blant oppdragsgivere og at begrepene derfor kommuniserer godt. Av hensyn til behovet for klarhet i en lovtekst som skal anvendes av mange, bør disse begrepene derfor tas med i lovteksten. Ikke-anskaffelsesfaglige hensyn. Et annet område hvor utvalget er splittet, er reglene om ivaretakelse av ikke-anskaffelsesfaglige hensyn. Et mer kjent begrep her er «samfunnsmessige hensyn», men rapportens begrep vil nok kunne omfatte også forhold som ikke uten videre vil bli definert som «samfunnsmessige hensyn». Utredningen viser en grunnleggende uenighet mellom et flertall som mener at det ligger innenfor utvalgets mandat å uttale seg om dette og et mindretall som mener at mandatet positivt stenger for at utvalget kan behandle dette temaet. Siden flertallet drøfter dette temaet og kommer med ganske radikale forslag, velger et flertall av mindretallet likevel å gi uttrykk for sitt syn. Byrådet tar ikke stilling til denne konflikten, men har valgt å uttale seg om dette temaet så lengde det er viet forholdsvis mye plass i utredningen og har konsekvenser for utvalgets løsninger på flere områder. Byrådet er enig med utvalget i at ikke-anskaffelsesfaglige hensyn i anskaffelsesregelverket generelt må holdes på et moderat nivå, slik at det kommersielle aspektet som bør være sentralt ved de fleste anskaffelser, ikke mistes av syne. Det vil likevel være viktig at lov og forskrift sender klare signaler om at det forventes at det offentlige i sine anskaffelser vektlegger flere sentrale ikke-anskaffelsesfaglige hensyn. Byrådets konkrete vurdering av de ulike ikke-anskaffelsesfaglige hensyn som omtales i utredningen, fremgår av byrådets forslag til høringssvar. Når det gjelder spørsmålet om fortsatt krav til skatteattester, har byrådet valgt å forholde seg til kemnerens klare anbefaling om at dette kravet bør bestå. Større åpning for å anvende skjønn i anskaffelsesprosessen oppmykning av regler om anskaffelsesprosedyrer. Gjennomgående foreslår et flertall i utvalget at det i større grad åpnes opp for at beslutninger i anskaffelsesprosessen skal bero på oppdragsgivers skjønn. En uunngåelig konsekvens er at forutsigbarheten for leverandørene i noen grad vil bli redusert. Flertallet er klar over dette og har avveid 4
det mot nytten av å kunne gjennomføre anskaffelsesprosessene på en måte som forventes å kreve mindre ressurser. Et flertall i utvalget foreslår en betydelig oppmykning av reglene om anskaffelsesprosedyrer og gjennomføring av forhandlingsprosesser. Det foreslås bl.a. at de nåværende prosedyreformene «åpen anbudskonkurranse», «begrenset anbudskonkurranse» og «konkurranse med forhandling» skal erstattes med prosedyreformene «åpen tilbudskonkurranse» og «begrenset tilbudskonkurranse». Forhandlinger gjøres her til en mulig og valgfri del av alle konkurranser. Begrepet forhandlinger vil også omfatte alt som i dagens regelverk omtales som avklaringer, suppleringer o.s.v. Det foreslås også etablert en ordning hvor leverandører som ikke utvelges til deltakelse i forhandlinger, kan be (kreve) seg løst fra sitt tilbud. Byrådet er langt på vei positivt innstilt til disse endringene, men påpeker at forhandlede prosedyrer kan være tidkrevende og at de også er mer kompetansekrevende for oppdragsgiver. Etter byrådets syn bør det komme klart frem av forskriften at oppdragsgiver allerede i konkurransegrunnlaget kan frasi seg retten til å gjennomføre forhandlinger. Unntak for anskaffelser med verdi under 100.000 kroner Utvalgets flertall foreslår at for kontrakter under 100.000 kroner skal verken loven eller forskriften komme til anvendelse. Utvalgets mindretall er sterkt uenig i dette. I dagens regelverk gjelder i prinsippet loven og forskriftens del I (alminnelige bestemmelser) for alle anskaffelser, uavhengig av anskaffelsens verdi. Utvalgets flertall antar at de ressursbesparelser et slikt unntak vil medføre, vil veie opp for ulempene ved at det ikke lenger skal gjelde en plikt til å gjennomføre konkurranse. Byrådet er her enig med utvalgets flertall. Hvis utvalgets forslag blir vedtatt, vil det være naturlig at Bergen kommune etablerer særskilte retningslinjer i økonomihåndboken for disse anskaffelsene. Helse og sosialtjenester Helse- og sosialtjenester har noen særtrekk som gjør at det vanskelig å forholde seg til de ordinære reglene om offentlige anskaffelser ved anskaffelse av slike tjenester. Det gjeldende regelverket har derfor noen enkle særbestemmelser om slike tjenester. Utvalget har gått dypere inn i denne problemstillingen og har kommet med flere forslag til særbestemmelser for disse tjenestene. Byrådet mener at utvalget har gitt en god beskrivelse av utfordringer knyttet til kvalitet og tjenestebehov ved slike tjenester. Det er vesentlig at disse sentrale forholdene så langt som mulig blir ivaretatt gjennom regelverket. Byrådet er langt på vei enig med utvalgets forslag. De konkrete vurderingene av de ulike forlagene i utredningen fremgår av byrådets forslag til høringssvar. Konsekvenser av forslaget til endring av anskaffelsesregelverket For de anskaffelsene som ikke må gjøres etter EU/EØS-reglene, vil det foreliggende forslaget til endringer av regelverket innebære klare forenklinger. Mer liberale regler om forhandlingsadgang, innhenting av tilleggsdokumentasjons og færre obligatoriske avvisningsregler vil gjøre det lettere å unngå 5
at konkurranser havarerer på grunn av feil i tilbudene. Anskaffelsesprosessene vil også i mange tilfelle kunne gjennomføres på mer smidig vis enn etter det gjeldende regelverket. Samtidig påpeker utvalget at deres forslag til regelverk har som en forutsetning at den faglige kompetansen til offentlige innkjøpere blir hevet, for å kunne forvalte et mer liberalt regelverk hvor enda flere vurderinger må bygges på skjønn. Utvalgets forslag innebærer også at det blir langt større forskjeller enn i dag mellom reglene i forskriftens del II og del III; mye som vil bli tillatt etter del II, vil være forbudt etter del III. Dette bringer også spørsmålet om innkjøpkompetanse på banen. Selv om kommunens organisasjon besitter en betydelig anskaffelseskompetanse, ser byrådet at også Bergen kommune vil ha behov for å ta utvalgets forventning om kompetanseheving blant innkjøperne til etterretning. Byrådet vil drøfte dette og andre tema i tilknytning til innføringen av revidert anskaffelsesregelverk i en egen byrådssak når det reviderte regelverket foreligger. 6