RISØR KOMMUNE Enhet for plan- og byggesak Arkivsak: 2015/84-13 Arkiv: 26/14 Saksbeh: Heidi Rødven Dato: 13.07.2015 Klage:Avslag på behandling av klage på adkomst til nytt hyttefelt.sted: Limkjær, gnr. 26 bnr. 14Søker: Odd H. JohnsenKlager: Liv-Åse A. Nygaard Utv.saksnr Utvalg Møtedato 62/15 Miljø- og teknisk komité 13.08.2015 Rådmannens innstilling: Miljø- og teknisk komité viser til forvaltningslovens 34 og tar ikke klagen til følge. Begrunnelse, se saksframlegget.
Vedlegg: 1 Godkjent reguleringsplan 2 Reguleringsbestemmelser 3 Sluttbehandling av reguleringsplan 4 Kart A3 5 Søknad om rammetillatelse for veianlegg 6 Merknader til nabovarsel 7 Kommentar til merknader til nabovarsel 8 Søknad om adkomst til nytt hyttefelt og anleggelse av internvei. Sted: Gnr. 26 bnr. 14 Søker: Aprova as Tiltakshaver: Odd H. Johnsen 9 Klage på vedtak 40/15 10 Svar på klage fra Robersvik 11 Klage på vedtak. Tiltakshaver: Odd Johnsen Klager: Liv-Åse A. Nygaard 12 Klage på delegert vedtak 13 Oversiktskart Kort resymé Detaljreguleringsplan for Limkjær, 26/14, blei sluttbehandla av Risør bystyre den 27.03.14, sak 35/14. Som del av behandlinga blei uenighet om veirettighet vurdert til å være av privatrettslig karakter. Søknad om rammetillatelse for utbygging av atkomstveier i samsvar med reguleringsplanen blei så behandla delegert og godkjent. Det forelå merknader til søknaden, men disse blei igjen vurdert til å være privatrettslige. Delegert vedtak blei påklagd, men klagen blei avvist i medhold av plan- og bygningslovens 1-9. Avvisningen er et enkeltvedtak og dette er nå påklagd. Klagen fremmes for politisk behandling og det innstilles på at den ikke imøtekommes. Saksopplysninger Detaljreguleringsplan for Limkjær blei behandla av Risør bystyre i mars 2014. Da planen lå ute til offentlig ettersyn kom det inn merknad fra daværende og nåværende eier av eiendommen Robbersvik, 26/6, Margit Synnøve Nygaard og Liv-Åse Ankersdatter Nygaard. De hadde bl.a. innspill om at de eier veien som skal benyttes som atkomstvei til det nye hyttefeltet og viste til at de ikke var blitt kontakta om avtale om bruk. De ba derfor om å bli kontakt. Rådmannen kommenterte denne merknaden med å vise til at også utbygger/eier av eiendommen 26/14, hevder å eie veien og at kommunens kart viser at veien går over hans eiendom. Johnsen hevdet at Nygaard ikke har veirett eller bruksrett. Rådmannen kommenterte problemstillinga med at reguleringsplanen kun angir at området skal brukes som privat vei, ikke hvem som eier arealet. Spørsmålet er derfor privatrettslig og det foreligger en uenighet. Planvedtaket blei oversendt til Nygaard, men ikke påklagd. Rammesøknad for opparbeidelse av Vei1 (atkomstvei) og deler av Vei2 (inn i hyttefeltet) er mottatt i februar 2015. Til søknaden lå det merknad fra eierne av Robbersvik, 26/6. Disse omhandlet historikk og redegjørelse rundt opparbeiding og eierskap til veien og det blei gitt tilbakemelding om at det ikke ville bli tillatt å bruke veien eller endre denne. Johnsen har kommentert merknadene og avviser at Robbersvik eier veien, men viser til at den i sin tid blei utbedret av Robbersvik uten tillatelse fra ham. Det vises også til at Robbersvik tidligere har vært i kontakt med ham med forespørsel om å få til en veiavtale om bruk av veien. Rådmannen fattet delegert vedtak nr. 40/15 den 05.03.15. Merknadene fra nabo blei ikke tatt hensyn til i medhold av 21-6 i plan- og bygningsloven som sier følgende:
Med mindre annet følger av loven her, skal bygningsmyndighetene ikke ta stilling til privatrettslige forhold ved behandling av byggesøknader. Dersom det framstår som klart for bygningsmyndighetene at tiltakshaver ikke har de privatrettslige rettigheter søknaden forutsetter, kan søknaden avvises. Eventuell tillatelse etter denne lov innebærer ingen avgjørelse av privatrettslige forhold. Kommunen kan fastsette frist for tiltakshaver for supplering av søknaden. Rådmannen kommenterte saken videre ved å henvise til at det samme spørsmålet var oppe til behandling ved sluttbehandling at detaljreguleringsplanen og at kommunens kart viser at Johnsen er eier av grunnen. Det framsto derfor ikke som tvilsomt for Rådmannen at eier ikke skulle ha de privatrettslige rettighetene som søknaden forutsatte. Igjen blei det vist til at uenighet om veirettigheter må løses privat. Rådmannen fant også grunn til å vise til at det i medhold av plan- og bygningslovens 1-9 ikke kan klages på forhold som er avgjort i bindende reguleringsplan og hvor klagefristen for dette vedtaket er utløpt. Videre blei det opplyst om at kommunen allikevel kan velge å behandle en klage dersom det finnes hensiktsmessig, istedenfor å avvise den. Eier av Robbersvik valgte så å påklage delegert vedtak i sak 40/15. I klagen fremføres at private veier kan ha ulike typer eierskap, herunder som grunneier, eier av selve veilegemet etter opparbeiding eller eierskap i form av medlemsskap til vei, f.eks. et veilag. Videre vises til historikk fra 1661 og framover i tid. Det vises også til at tidligere skogbrukssjef ved Landbruksskontoret i Gjerstad i 1991 oppfordret eierne av Robbersvik til å danne en veiforening. Denne foreninga har i dag 6 såkalte A-medlemmer og 2 B-medlemmer. I vedtektene er det nedfelt av eier av nr. 1 og 14 kan inneha hvert sitt medlemsskap hvis ønskelig. Johnsen kommenterer klagen med at Robbersvik ikke er veieier over hans eiendom og viser til at alle offentlige papirer viser at hans eiendom dekker veien. Det vises videre til historikken tilbake til 1814 og at veien er utbedret uten hans tillatelse samt at arbeidet heller ikke er søkt om. Johnsen kjenner ikke til dannelsen av en veiforening og har ikke fått forespørsel om å være med. Han har aldri nekta de som bor på Robbersvik å bruke veien, men har aldri overdratt noen eiendomsrett til dem. Da en av hytteeierne, Gjesvik, inngikk veiavtale i 1991 ned til sin hytte, var det ikke snakk om at Robbersvik eide veien. Forsøk på å inngå veiavtale i 1991 blei avvist fra Robbersvik sin side. Da planen lå til behandling kontaktet Robbersvik Johnsen for å inngå avtale, men Johnsen ville avvente planbehandlinga. Til slutt nevnes at det gamle fjøset til bnr. 14 lå der den nye utkjørselen skal ligge og at denne måtte rives i 1964 da fylkesveien kom. Det bes om at kommunen avviser klagen. Rådmannen fattet så delegert vedtak nr. 139/15. Vurderingene i saken hitsettes: Spørsmål om veirett og eierskap til vei blei av grunneier i Robersvik også spilt inn i forbindelse med detaljreguleringsplanen for gnr. 26 bnr. 14. Rådmannen kommenterte den gang innspillet med at dette var et privatrettslig forhold som måtte løses uavhengig av planformålet. Det er viktig å merke seg at planen kun sier noe om bruken av et område, ikke hvem som eier det. Det er f.eks. full anledning til å regulere annen manns eiendom. Videre står det i plan- og bygningsloven at det ikke kan klages på forhold som er avgjort i bindende plan. Administrasjonens vurdering av saken er at det her foreligger påstand mot påstand når det gjelder eierskap til veien, men de offentlige opplysningene som er tilgjengelige oppgir Odd Johnsen som grunneier. Vi har ingen dokumentasjon som tilsier at hans privatrettslige rettigheter ikke skulle være i orden. Jmf. 21-6 i plan- og bygningsloven er kommunen dermed forplikta til å behandle byggesøknaden, noe vi har gjort i samsvar med godkjent reguleringsplan. Etter vår vurdering er forholdet om veien kommentert i planarbeidet og er i tillegg et privatrettslig forhold. Vi kan dermed ikke se at det er klagerett på denne delen av delegert vedtak nr. 40/15 og avviser derfor klagen. For ordens skyld gjør vi oppmerksom på at avvisning av klagen er et enkeltvedtak som kan påklages.
I henhold til kommunens delegasjonsreglement er det fattet følgende vedtak: Klagen avvises i medhold av 28 og 34 i forvaltningsloven, jfr. 1-9 i plan- og bygningsloven. (sitat slutt) Avvisning på klagen er påklagd i brev datert 06.06.15. Det er noe uklart for Rådmannen hvorvidt det klages på avvisning av klagen eller om det fortsatt klages på det forrige vedtaket i sak 40/15, særlig siden det vises til sak 40/15 i overskriften. Rådmannen velger allikevel å behandle klagen som en klage på sak 139/15 da dette var et enkeltvedtak som kunne påklages. Klagen er rettidig. Klage I klagen vises det til at kommunen kun viser til at det foreligger påstand mot påstand og ikke har tatt med i sin vurdering at Robbersvik påberoper seg rett til veilegemet, kun til at Johnsen er grunneier. Det understrekes at den som koster en utbedring er eier av veilegemet. Johnsen må i følge klager, enten vise til at han har bekosta utbedringen eller betalt bidrag til Robbersvik for utbedring. Hytteeier Gjesvik har betalt anleggsbidrag til Robbersvik. Det vises til at veien skal flyttes ca. 100 m uten at Robbersvik har fått komme til orde. Veien som veilaget eier vil dermed bli stengt og ny vei anlagt 100 m bortenfor. Klager mener kommunen ikke kan overse en rettighetshaver sin rett slik det er gjort i denne saken. Klagebehandling Rådmannen vil først vurdere om privatrettslige hensyn skulle tilsi at planen og/eller rammesøknaden ikke skulle vært behandlet i utgangspunktet. I 21-6 som omhandler privatrettslige forhold, står det bygningsmyndighetene ikke (vår understrekning) skal ta stilling til privatrettslige forhold ved behandling av byggesøknader med mindre annet følger av loven. I kommentarene i rettsdata.no, vises det til at sikring av atkomst over annen manns eiendom kan være et slikt tilfelle som følger av loven. 27-4 i plan- og bygningsloven sier at byggetomter skal være sikret lovlig atkomst som er åpen for alminnelig ferdsel eller ved tinglyst dokument eller på annen måte være sikret veiforbindelse som kommunen godtar som tilfredsstillende. Det er helt korrekt at tomter ikke skal bebygges uten at atkomst er sikret. Imidlertid innehar kommunen kun opplysninger om at Johnsen er grunneier i dette tilfellet og det foreligger ingen annan dokumentasjon som vi kjenner til, som viser at Robbersvik er eier av veilegemet eller at det eksisterer et veilag. Kommunen har som hovedregel ingen undersøkelsesplikt, men i noen tilfeller kan det foreligge en viss plikt til å undersøke omstendighetene nærmere. I denne saken har kommunen forholdt seg til kommunens arkiv og matrikkelen og her er Johnsen oppført som grunneier. Ingen av partene har sendt inn kopi av tinglyst veirett i denne saken og vi kan ikke se at kommunens undersøkelsesplikt skulle gå så langt som at kommunen selv må sjekke dette med Statens kartverk. Sivilombudsmannen har årsmeldingen 2002 s. 32 bl.a. sagt at kommunen i første omgang skal be de private om å sannsynliggjøre sine retter. Dersom de ikke gjør det, må kommunen avvise saken. Det må klargjøres at saken er behandlet i forhold til plan- og bygningsloven og ikke innebærer noen avgjørelse av den privatrettslige tvisten mellom partene. Sivilombudsmannen har i årsmeldinga fra 2005 s. 30-33 ytterligere spesifisert at dersom det privatrettslige framstår som uklart, vil det normalt utløse en begrenset undersøkelsesplikt for plan- og bygningsmyndighetene, og avvisningsspørsmål må avgjøres ut fra en konkret sannsynlighetsvurdering. Dersom søknaden behandles, skal det sees bort fra den private innsigelsen. Også når det gjelder behandling av planer så anses det å falle utenfor bygningsmyndighetenes oppgave å vurdere om det foreligge private rådighetsforbud. Det er absolutt sannsynlig at eiendommen Robbersvik har hatt atkomst ned til sin eiendom ved sjøen. Dette har heller ikke kommunen eller Johnsen, betvilt. Robbersvik har allikevel ikke sannsynliggjort at de er eier av veien og Johnsen ikke er det.
Rådmannens konklusjon i denne delen av vurderinga er derfor fortsatt at uenigheten om hvem som eier veien eller for den saks skyld, veilegemet, er et privatrettslig forhold som må løses av partene eller domstolen, og ikke vedkommer bygningsmyndigheten. Vi går så over til å drøfte avvisning av klage på sak 40/15. 1-9 i plan- og bygningsloven sier i andre ledd: Det kan i byggesaken ikke klages på forhold som er avgjort i bindende reguleringsplan, ved dispensasjon eller i tidligere vedtak i byggesaken, og hvor klagefristen for disse vedtakene er utløpt. Dersom det finnes hensiktsmessig, kan klagen realitetsbehandles i stedet for å avvises. I rettsdata.no utdypes hva som menes med dette. En plan vil gi en ytre ramme for hva det kan søkes om og det vil bare være en utfyllende vurdering innenfor disse rammene, rettslig og faktisk, som kan godkjennes av kommunen og overprøves ved klage. I rammesøknaden om vei, forholder imidlertid søker seg helt til godkjent plan. Det søkes kun om gjennomføring med nøyaktig de samme avgrensningene som planen viser. Det er med andre ord, ingen endringer eller justeringer og det er ikke søkt om dispensasjoner. Når uenigheten i tillegg gjelder eierskap til veien/veilegemet, ikke selve utforminga av veien, er det Rådmannens vurdering at dette spørsmålet blei vurdert i plansaken. Reguleringsplanen blei sendt på offentlig ettersyn til Robbersvik, merknad blei mottatt og vurdert og kopi av vedtaket blei oversendt med klagemulighet, men denne muligheten blei ikke benytta av Robbersvik. Det er altså ikke korrekt at Robbersvik ikke har vært orientert. Dersom søknaden om vei ikke hadde vært i samsvar med planen eller hadde vært mer utfyllende/detaljert, og klagen hadde omhandlet dette, så ville saken stilt seg annerledes og en klage ville vært tatt til behandling. Rådmannens konklusjon når det gjelder avvisning av klagen, er derfor fremdeles at klagen måtte avvises. Til de øvrige punktene i klagebrevene har vi noen kommentarer: Eierforhold som kommentert ovenfor har ikke kommunen dokumentasjon som tilsier annet enn at Johnsen er grunneier og dermed også eier den øverste delen av veien. Vi har heller ingen dokumentasjon som tilsier at Robbersvik er veieier p.g.a. arbeid med utbedring av veien eller andre forhold. Kommunen har gått i gjennom eiendomsarkivet og matrikkelen for begge eiendommer og anser at undersøkelsesplikten er overholdt, jmf. vurderingene ovenfor. Flytting/stenging av vei avkjørselen skal flyttes ca. 10 m, ikke 100 m, mot vest for å ivareta krav til frisikt. Justering av traséen gjelder de første ca. 27 meterne av veien. Endringen er i tråd med vedtatt plan som er oversendt til og ikke påklagd, av Robbersvik. Veien videre nedover vil ikke bli stengt, men vil være åpen som i dag. Veiforening det er opp til de ulike eierne av en privat vei om de ønsker å danne en veiforening eller ikke og det er ikke unaturlig at tidligere skogbrukssjef har anbefalt dette. Imidlertid utgjør det ingen forskjell for kommunens vurdering av at eierforholdet må løses privatrettslig. Tinglyst avtale med hytteeier dette vedkommer ikke saken så langt vi kan se, men er et forhold mellom hytteeieren og de ulike veieierne. Basert på en helhetlig vurdering kan vi ikke se at klagen har tilført saken nye momenter som skulle tilsi et endra vedtak. I medhold av 34 i forvaltningsloven, opprettholdes derfor delegert vedtak nr. 139/15 hvor klagen avvises. Rådmannens konklusjon
Klagen tas ikke til følge i medhold av 34 i forvaltningsloven. Saken oversendes Fylkesmannen for endelig avgjørelse.