Annen avdeling PROTOKOLL Annen avd. sak nr. 7681 Søknadsnr. 2001 08121 Søker: Reckitt Benckiser (Scandinavia) AS, Bagsværd, Danmark Fullmektig: Acapo AS, Bergen Annen avdelings avgjørelse av 14. april 2008 Foreliggende sak gjelder en klage over Patentstyrets 1. avdelings avgjørelse av 15. mai 2006, hvorved ordmerket CRYSTAL'AIR ble nektet registrert. Avgjørelsen ble meddelt søkers fullmektig samme dato. Merket er opprinnelig søkt registrert for følgende varer: Klasse 3: Klasse 5: Klasse 21: Duftprodukter til innendørsbruk, pot pouri, parfymevarer, desinfeksjonspreparater, deodoranter (til personlig bruk), romoppfriskere. Luktfriskingspreparater; desinfeksjonspreparater, deodoranter (ikke til personlig bruk), luktfjerningsmidler. Dispensere og dispenserapparater; luktfjerningsapparater; beholdere i form av luktedåser for å parfymere luften, eller for å frigi parfymer, luftfriskere eller luftrensende preparater i omgivelsen. Under den innledende behandlingen i Patentstyrets 1. avdeling ble anført at ordmerket CRYSTAL'AIR er egnet til å forveksles med nasjonal varemerkeregistrering nr. 10404 (10404), det kombinerte merket "Krystal" (gjengitt nedenfor), registrert for varene "såpe-, vaske- og rensende midler, parfymer, sminker og andre toalettforbruksartikler" som inngår i klassene 1, 3 og 5, samt egnet til å forveksles med nasjonal varemerkeregistrering nr. 119191 (19822602), ordmerket CRISTALLE, registrert for "parfymevarer" i klasse 3, og at en registrering av I henhold til varemerkelovens 22 a kan en avgjørelse der Patentstyrets 2. avdeling avslår en søknad om registrering av et varemerke, opphever en registrering eller opprettholder en beslutning i Patentstyrets 1. avdeling om å oppheve en registrering, ikke bringes inn for domstolene senere enn to måneder etter at meddelelse om avgjørelsen ble sendt søkeren eller registreringsinnehaveren.
2. avd. sak nr. 7681 2 ordmerket CRYSTAL'AIR således vil være i strid med bestemmelsen i varemerkelovens 14 første ledd nr. 6, jf. 4 og 6 første ledd, i forhold til de to anførte merker. Reg. nr. 10404 (10404) Under den videre behandlingen av søknaden i 1. avdeling har søker innhentet samtykke til registrering fra innehaveren av den motholdte registrering nr. 119191 (19822602), ordmerket CRISTALLE, samt den 17. juli 2003 inngitt følgende nye begrensede og presiserte varefortegnelsen, som er i overensstemmelse med ordlyden i den inngitte samtykkeerklæringen: Klasse 3: Klasse 5: Klasse 21: Duftprodukter til innendørsbruk, nemlig romoppfriskere. Luftforfriskningsmidler; romluftoppfriskere. Dispensere og dispenserapparater; luktfjerningsapparater; beholdere i form av luktedåser for å parfymere luften, eller for å frigi parfymer, luftfriskere eller luftrensende preparater i omgivelsen. Første avdeling besluttet deretter å frafalle ordmerket CRISTALLE som mothold. Første avdeling fant å måtte fastholde at det kombinerte merket "Krystal" var til hinder for registrering av ordmerket CRYSTAL'AIR også etter ovennevnte begrensning og presisering av varene i klassene 3 og 5. Første avdeling har eksplisitt gjort søker oppmerksom på at søknaden kunne påregnes å gå til registrering dersom vareklassene 3 og 5 ble fjernet helt. Søkeren har dog ikke vært villig til å begrense varefortegnelsen ytterligere, og søknaden ble deretter besluttet avslått, jf. varemerkelovens 19 fjerde ledd. Med hensyn til søkers anførsler under behandlingen i 1. avdeling, vises til sakens dokumenter.
2. avd. sak nr. 7681 3 Første avdelings avgjørelse var begrunnet som følger: Spørsmålet om hvorvidt to merker er forvekselbare, skal avgjøres ut fra en helhetsvurdering der både vareslagslikheten og kjennetegnslikheten blir vektlagt, jf. varemerkeloven 14 første ledd nr. 6 og 6 første ledd. Det registrerte ordmerket KRYSTAL, er registrert for "såpe-, vaske- og rensende midler, parfymer, sminker og andre toalettforbruksartikler" i klassene 1, 3 og 5. Søkeren ønsker merket registrert for "duftprodukter til innendørsbruk, nemlig romoppfriskere" i klasse 3 og "luftforfriskningsmidler; romluftoppfriskere" i klasse 5. Toalettforbruksartikler er en relativt vid formulering som vil dekke søkerens varer. Det foreligger følgelig vareoverlapping. Graden av merkelikhet blir derfor avgjørende i forvekselbarhetsvurderingen, jf. varemerkeloven 6 første ledd. Søkerens merke er et ordmerke som består av teksten KRYSTAL. Dette anses som en uvesentlig endring av det norske ordet krystall. Krystall er en type glass med ekstra fin glans. Ordet vil derfor gi assosiasjoner til noe som er klart, skinnende og rent. Det motholdte ordmerket CRYSTAL'AIR er en sammentrekning av de engelske ordene CRYSTAL som betyr krystall og AIR som betyr luft. Merket kan derfor oversettes til "krystalluft", og vil gi assosiasjoner til klar og ren luft. Merkene må vurderes i forhold til hvordan en gjennomsnittsforbruker normalt vil oppfatte dem som helhet, uten å undersøke detaljer eller analysere de enkelte deler. Gjennomsnittsforbrukeren må anses å være alminnelig opplyst, rimelig oppmerksom og velinformert. Hvem som er gjennomsnittsforbruker må vurderes for hvert omsetningsledd merket skal benyttes i, og er derfor ikke nødvendigvis bare "sluttforbrukeren". Det må også tas hensyn til at denne personen normalt ikke vil ha noen mulighet for å sammenligne merkene, men må stole på et ufullstendig bilde i erindringen. En slik forståelse fremgår blant annet av Annen avdelings avgjørelser nr. 7092 (Handi) og nr. 6923 (Kea!). Gjennomsnittsforbrukeren for de aktuelle varene vil være en vanlig forbruker, og denne vil møte merkene i vanlige dagligvareforretninger. Det antas å være lav merkebevissthet for denne typen varer. Merkene har elementet "RYSTAL" til felles, med den forskjell at de starter med henholdsvis C og K. Det motholdte merket har elementet 'AIR i tillegg, som har liten atskillende evne for varer som har med duft å gjøre. Fullmektigen har anført at det foreligger en klart hørbar fonetisk forskjell mellom merkene, og at forestillingsbildene vil være forskjellig. Patentsyret er enig i at merkene har en klar fonetisk forskjell. Forbrukeren vil imidlertid møte merkene i flyktige øyeblikk og det er derfor tvilsomt om de vil oppfatte denne forskjellen. Merkebevisstheten er dessuten lav for de aktuelle varene. Når det gjelder forestillingsbildet, anser vi at merkene fremkaller svært like assosiasjoner, nemlig til klarhet og renhet. Videre står elementet CRYSTAL foran i det registrerte merket, og fremstår derfor som det mest dominerende. Dette forsterker faren for forveksling.
2. avd. sak nr. 7681 4 Konklusjon: Patentstyret har derfor etter en helhetsvurdering kommet til at søkers merke CRYSTAL'AIR er egnet til å forveksles i den alminnelige omsetningen med registrering nr. 10404, ordmerke KRYSTAL når de benyttes for varer klasse 3 og 5. Merket må dermed nektes registrert i henhold til varemerkeloven 14 første ledd nr. 6. Merkene anses ikke forvekselbare for de aktuelle varene i klasse 21, men søkeren har ikke ønsket en slik begrenset registrering. Beslutning: Det søkte ordmerket nektes registrert. Søkers foreløpige klage over 1. avdelings avgjørelse, som også inneholdt begjæring om å bli tilstått en ytterligere frist for å inngi en nærmere begrunnelse av klagen, innkom mandag den 17. juli 2006. I den foreløpige klagen anfører søkers fullmektig: Prinsipalt skal det anføres at søkeren er ikke enig i første avdelings standpunk verken når det gjelder vurdering av varelikartethet eller kjennetegnslikhet. Subsidiært, dersom annen avdeling stadfester første avdelings standpunkt, ønsker søkeren å begrense varefortegnelsen til kl. 21. Da vi har mottatt søkerens instruksjoner først i dag, anmoder vi om en ytterligere fristforlengelse for å inngi en nærmere begrunnelse for anken. I brev av 18. juli 2006 ble søkers fullmektig meddelt frist til 21. august 2006 med å inngi en nærmere begrunnelse av klagen. Klageavgiften er registrert innbetalt på Patentstyrets konto den 21. august 2006, innen fakturafristens utløp. En nærmere begrunnelse av klagen innkom den 21. august 2006, innen den meddelte frist. Både klagen og klageavgiften er innkommet rettidig. I den nærmere begrunnelsen av klagen uttaler søkers fullmektig: "Vi viser til vårt brev av 17. juli 2006 hvor saken klages inn til fornyet behandling ved Patentstyrets Annen Avdeling, samt Styrets brev av 18. juli 2006 hvor det gis en frist frem til mandag 21. august 2006 for å inngi nærmere begrunnelse for anken. Søkerens merke ble nektet registrert av Patentstyrets Første Avdeling den 15. mai 2006 under henvisning til at ovenforstående merke er forvekselbart med tidligere registrering nr. 10404 ordmerke CRYSTAL. Etter vår oppfatning har Patentstyret her lagt en altfor streng norm til grunn når det gjelder bedømmelsen av kjennetegnslikhet, så vel som vareslagslikhet. Vareslagsliket
2. avd. sak nr. 7681 5 Under behandlingen av saken, har søkeren begrenset varefortegnelsen til å omfatte i klasse 3, dufteprodukter til innendørs bruk, nemlig romoppfriskere.., klasse 5; luftforfriskningsmidler, romluftoppfriskere og i klasse 21; dispensere, dispensapparater, luktfjerningsapparater, beholdere i form av luktedåser for å parfymere luften eller for å frigi parfyme, luftfriskere eller luftrensende preparater i omgivelsen. Den motholdte registreringen nr. 10404, CRYSTAL, er registrert for såpe, vaske- og rensende midler, parfymer, sminker og andre toalettforbruksartikler. Patentstyrets Første Avdeling har lagt til grunn at angivelsen toalettforbruksartikler er en såpass vid formulering at den også vil innbefatte de spesifikke produkter som er omfattet av søkerens varefortegnelse, slik den foreligger etter den siste begrensningen. Etter normal språkforståelse omfatter toalettartikler eller toalettforbruksartikler kun artikler og preparater for personlig hygienisk pleie eller velvære. I Aschehoug og Gyldendals ordbok er for eksempel toalettsaker definert som: kammer, børster, såper og annet for personlig pleie. Toalettsåpe blir for eksempel også definert som såpe til personlig bruk i motsetning til for eksempel husholdningssåpe. Vi viser til vedlagte kopi, Vedlegg 1. Den tilsvarende engelske betegnelsen toiletry, toiletry articles og articles of toiletries, er dette for eksempel i Webster s Dictionary definert som any article or preparations used in cleaning or grooming oneself, as soap or deodorant. Vi viser til vedlagt kopi fra Webster s Dictionary, Vedlegg 2. Søkerens hovedprodukt og de produktene som er omfattet av inneværende søknad er luftoppfriskningspreparater, altså ikke det man vanligvis karakteriserer som toalettforbruksartikler. Vi mener derfor at Patentstyret har inntatt et feilaktig standpunkt når det gjelder vurdering av om det foreligger likhet mellom varene, da man her øyensynlig har lagt til grunn at det foreligger fullstendig vareoverlapp/identitet mellom søkerens varer og de varer som er omfattet av det motholdte merket. Selv om det nok foreligger en viss likeartethet mellom såpe, vaske- og rensende midler/parfymer, mener vi at det er viktig å få understreket at det ikke foreligger fullstendig vareidentitet, da dette igjen vil være et vesentlig moment med hensyn til forvekslbarhetsvurderingen. Kjennetegnslikhet Det motholdte merket består av ordet Krystal som må antas å bli oppfattet som identisk med det norske ordet krystall. Det må videre antas at stavemåten er et utslag av at merket er av eldre dato og representerte korrekt rettskrivning på det tidspunkt merket ble registrert. Patentstyret anfører at krystall er en type glass med ekstra fin glans, og at ordet derfor vil gi assosiasjoner til noe som er skinnende og rent. Ordet krystall har en rekke generiske betydninger, blant annet den det vises til i Styrets avgjørelse. Ordet krystallklart eller crystal clear, er både på norsk og engelsk benyttet som et adjektiv nettopp for å beskrive noe som er enten helt opplagt eller svært rent/skinnende. Krystall er derfor ikke bare egent til å gi assosiasjoner til noe som er skinnende rent, men det tenderer mot å være beskrivende. Vi vedlegger herved en kopi fra Aschehoug og Gyldendals Store Norske Ordbok, som viser at krystallklart er et vanlig norsk adjektiv. Vedlegg 3. I relasjon til varer i klasse 3, må derfor krystall antas å ha krav på et relativt snevert verneområde for så vidt gjelder kjennetegnslikhet. I den sammenheng skal det påpekes at
2. avd. sak nr. 7681 6 krystall og crystal er svært hyppige brukt i varemerkesammenheng og et søk for eksempel mot crystal i Patentstyrets egne database gir rundt 60 treff. Det foreligger også en lang rekke registreringer i klasse 3 for identiske produkter som de som er omfattet av det motholdte merket, hvor crystal utgjør en del av merket. Vi viser i den sammenheng til registrering nr. 40213 CRYSTAL BAY, reg. nr. 14654 TRESEMME CRYSTAL CLEAR, reg. nr. 159065 MENNEN CRYSTAL CLEAN, reg. nr. 159894 AMWAY CRYSTAL CLEAR, reg. nr. 170952 ORIGINS LIQUID CRYSTAL og reg. nr. 197821 THERMAL CRYSTALS. Det motholdte merket KRYSTALL vil av omsetningskretsen bli oppfattet som et norsk ord. Søkerens merke er på sin side klart egnet til å bli oppfattet som et engelskspråklig merke, der det består av merkedelingen crystal sammensatt med ordet air. Selv om ordene crystal på norsk og engelsk vil ha noenlunde samme assosiasjonsmessige innhold, er det likevel vår oppfatning at CRYSTAL AIR er noe helt annet enn krystall. Patentstyret fremholder at det motholdte merket har elementet air i tillegg som har liten atskillende evne for varer som har med duft å gjøre. Vi antar at dette er feilskrift og at det her er søkerens merke det siktes til, ikke det motholdte merket. Under enhver omstendighet er det merket slik det fremstår i sin helhet som skal gjøres gjenstand for vurdering. Man kan ikke ta det enkeltstående, løsrevne ordet air og si at dette har liten grad av kjennetegnsærpreg. CRYSTAL AIR bringer jo heller ikke tankene hen til duft eller aromapreparater. Etter vår oppfatning er dette sammensatte merket, sett i sin helhet, utpreget distinktivt. I Patentstyrets avgjørelse legges det til grunn at merkene har en klar fonetisk forskjell slik at det ikke er noen fare for fonetisk forveksling mellom merket CRYSTAL og CRYSTAL AIR. Dette er et moment som etter vår oppfatning har blitt tillagt altfor liten vekt i totalvurderingen med hensyn til forvekslingsfaren. Dette har Første Avdeling avfeiet med at forbrukerne vil møte merkene i flyktige øyeblikk, og at det derfor er tvilsomt at de vil oppfatte denne forskjellen. Dette er etter vår oppfatning en undervurdering av den gjennomsnittlige forbruker som antas å være rimelig oppmerksom og rimelig merkebevisst. I alle fall klare å skille mellom et engelskspråklig merke og et norskspråklig merke. De vil også tro at de assosiasjonsmessige sidene med et varemerke spiller en underordnet rolle i forhold til fonetisk og visuell likhet. I denne saken foreligger det verken en fonetisk eller en visuell likhet mellom merkene som sådan kun en assosiasjonsmessig likhet som heller ikke på noen måte er identisk. Sett i lys av det faktum at det foreligger en rekke produsenter som benytter ordet crystal i varemerker for sine tilsvarende produkter, må det også forholde seg slik at den gjennomsnittlige forbruker heller ikke nødvendigvis anser ordet krystall eller crystal som en angivelse av én bestemt kommersiell kilde. På ovennevnte bakgrunn ber vi derfor Annen Avdeling om å omgjøre Første Avdelings tidligere nektelsesbeslutning, og godta søkerens merke til registrering. Subsidiært, dersom Annen Avdeling skulle fastholde Første Avdelings tidligere avgjørelse ber vi om at klasse 3 og 5 utgår fra varefortegnelsen, slik at søkerens merke blir godtatt for de resterende varer i kl. 21."
2. avd. sak nr. 7681 7 Annen avdeling skal uttale: Annen avdeling er kommet til samme resultat som 1. avdeling. Etter 14 første ledd nr. 6 kan et varemerke ikke registreres dersom det er egnet til å forveksles med et varemerke som er vernet for en annen. Forvekselbarhet forutsetter en viss grad av kjennetegnslikhet og vareslagslikhet (varemerkeloven 4 jf. 6 første ledd). De to elementene kan ikke vurderes separat. Det må foretas en helhetsvurdering hvor både vareslags- og kjennetegnslikheten spiller inn, jf. høyesterettsdommen i Rt. 1998 s. 1988, NIR 1999 s. 739 (COSMICA) og 2. avd. kj. 6747, NIR 2000 s. 91 (CONDIS), samt EF-domstolens avgjørelser i sakene C-251/95 Sabel v. Puma (Sml. 1997 s. I-6191) og C-39/97 Canon v. Metro-Goldwyn- Mayer (Sml. 1998 s. I-5507). Vurderingstemaet er om en ikke ubetydelig del av omsetningskretsen for de varer eller tjenester det gjelder kan komme til å ta feil av kjennetegnene (direkte forveksling), eller komme til å tro at det foreligger en kommersiell forbindelse mellom de to kjennetegnenes innehavere (indirekte forveksling), jf. Rt. 1999 s. 641, NIR 1999 s. 582 (SUPERLEK), samt Sabel v. Puma og Canon v. Metro-Goldwyn-Mayer. Gjennomsnittsforbrukeren vil normalt oppfatte merkene som en helhet, uten å undersøke detaljer eller analysere merkenes enkelte deler. Han må anses å være alminnelig opplyst, rimelig oppmerksom og velinformert. Det må imidlertid tas hensyn til at han normalt ikke vil ha mulighet til å sammenligne merkene, men må stole på det ufullstendige bilde han har av dem i erindringen, jf. EF-domstolens avgjørelse i sak C-342/97 Lloyd v. Klijsen (Sml. 1999 s. I-3819). Ved vurderingen av kjennetegnslikheten må det blant annet legges vekt på graden av visuell, fonetisk og begrepsmessig likhet. Det må også tas hensyn til at omsetningskretsens oppmerksomhetsnivå kan variere, alt etter hvilke kategorier av varer eller tjenester det er snakk om og hvorledes de omsettes. I nærværende sak er det motholdte merket, Krystal, registrert for såpe-, vaske- og rensende midler, parfymer, sminker og andre toalettforbruksartikler i klassene 1, 3 og 5. Det anmeldte merket omfatter bl.a. duftprodukter i klasse 3, luktfriskningsapparater i klasse 5 og luktfjerningsapparater i klasse 21. Søkeren har anført at toalettforbruksartikler bare kan anses å omfatte artikler og preparater for personlig hygienisk pleie eller velvære, og at det derfor ikke foreligger vareidentitet. Annen avdeling deler ikke denne oppfatningen. Betegnelsen toalettforbruksartikler er ikke entydig, men kan omfatte både artikler for å gjøre toalett, dvs. artikler for personlig vask og stell, og artikler som er egnet for bruk på et toalettrom, slik som
2. avd. sak nr. 7681 8 f.eks. såper og rengjøringsmidler. Når betegnelsen her er brukt om varer i klasse 5, må det legges til grunn at den er benyttet i den sistnevnte betydningen, idet artikler for å gjøre toalett for personlig, hygienisk pleie ikke hører hjemme i klasse 5, men i klasse 3. Under enhver omstendighet gjelder registreringen rensende midler i klasse 5, hvilket også omfatter luftrensemidler og desinfiserende midler. Basert på denne forståelsen av det motholdte merkets varefortegnelse, må det legges til grunn at det foreligger vareidentitet for de aktuelle vareslagene i klassene 3 og 5. De apparater og beholdere i klasse 21 som omfattes av søknaden, er bestemt til avgivelse av parfymerende og rensende midler, og ligger derfor meget nær de varene som det motholdte merket er registrert for. Det foreligger således dels vareidentitet og dels en stor grad av nærhet mellom vareslagene, hvilket tilsier en streng vurdering av kjennetegnslikheten. Orddelen CRYSTAL i det anmeldte merket er tilnærmet identisk med KRYSTAL i det motholdte merket. Dette skaper klare likhetstrekk mellom merkene, både fonetisk, visuelt og begrepsmessig. Om ordet skrives med C eller K kan ikke tillegges nevneverdig vekt, idet det av gjennomsnittsforbrukeren, uansett skrivemåte, må påregnes å bli oppfattet som samme ord. Innsigeren må gis rett i at ordet har et visst suggestivt preg, ved at det kan bli oppfattet som henspillende på krystallklar. Ordet KRYSTAL er likevel ikke uten særpreg, og må gis et visst vern overfor lignende kjennetegn. Orddelen AIR i det anmeldte merket skaper en viss fonetisk og visuell avstand fra det motholdte merket, men er ikke tilstrekkelig til å oppveie likhetstrekkene som skapes av CRYSTAL og KRYSTAL. Elementet AIR kan, som følge av ordets beskrivende karakter for de rensemidler som omfattes av søknaden, bare tillegges begrenset vekt. Forestillingsbildet de to merkene gir, er dessuten tilnærmet likt, idet AIR må anses å bygge opp under oppfatningen av merket som henspillende på noe krystallklart, i dette tilfellet krystallklar luft. Tegnet bidrar ikke med annet enn å skille de to orddelene fra hverandre, og kan ikke tillegges nevneverdig vekt. Ved helhetsvurderingen av de to merkene må det legges avgjærende vekt på de foreliggende fonetiske, visuelle og begrepsmessige likhetstrekk. Mot denne bakgrunn er 2. avdeling kommet til at de helhetsinntrykk som de to merkene vil formidle til gjennomsnittsforbrukeren, er så like, at det vil oppstå risiko for forveksling om merkene brukes for identiske eller nært beslektede varer. Etter dette blir 1. avdelings avgjørelse å stadfeste.
2. avd. sak nr. 7681 9 Det avsies slik kjennelse: Første avdelings avgjørelse stadfestes. Are Stenvik (sign.) Ida Andren (sign.) Ole-A. Rognstad (sign.)