Annen avdeling PROTOKOLL Annen avd. sak nr. 7550 Reg. nr. 217 345 Søknadsnr. 2002 03510 Søker / Innehaver: Oenoforos AB, Stockholm, Sverige Fullmektig: Bryn Aarflot AS, Oslo Innsiger: Agricola Allegrini SS, Fumane, Italia Fullmektig: Tandbergs Patentkontor AS, Oslo Annen avdelings avgjørelse av 26. februar 2008 Foreliggende sak gjelder en klage over Patentstyrets 1. avdelings avgjørelse av 21. desember 2004, hvorved tidligere beslutning om å registrere ordmerket ALLEGRO ble fastholdt mot innsigelse. Avgjørelsen ble meddelt de to partene den 21. desember 2004. Nevnte varemerke er søkt registrert for: Kl. 33: Viner. Første avdeling besluttet merket registrert den 23. januar 2003, og merket ble kunngjort i Norsk Varemerketidende den 17. februar 2003, under registreringsnummeret 217345. Innsigelsen var begrunnet med at det søkte ordmerket ALLEGRO er egnet til å forveksles med innsigers varemerkeregistrering nr. 193592, ordmerket ALLEGRINI, registrert for varene "alkoholholdige drikker (unntatt øl)" i klasse 33, og at det søkte merket således må nektes registrert i medhold av varemerkelovens 14 første ledd nr. 6, jf. 6 første ledd. Partenes anførsler for 1. avdeling er ikke inntatt i 1. avdelings avgjørelsesprotokoll, og fremgår således bare av sakens dokumenter. I henhold til varemerkelovens 22 a kan en avgjørelse der Patentstyrets 2. avdeling avslår en søknad om registrering av et varemerke, opphever en registrering eller opprettholder en beslutning i Patentstyrets 1. avdeling om å oppheve en registrering, ikke bringes inn for domstolene senere enn to måneder etter at meddelelse om avgjørelsen ble sendt søkeren eller registreringshaveren.
2. avd. sak nr. 7550 2 Første avdelings avgjørelse var begrunnet som følger: Spørsmålet om hvorvidt to merker er forvekselbare, skal avgjøres ut fra en helhetsvurdering der både vareslagslikheten og kjennetegnslikheten blir vektlagt, jf. varemerkeloven 14 første ledd nr. 6 og 6 første ledd. Søkers merke er registrert for viner i klasse 33, mens innsigers merke er registrert for alkoholholdige drikker unntatt øl i samme klasse. Det er dermed på det rene at det foreligger full vareslagsidentitet, og det er da graden av kjennetegnslikhet som avgjør om merkene må anses som egnet til å forveksles i varemerkelovens forstand. Søkers merke består av syv bokstaver fordelt på tre stavelser: AL-LE-GRO, mens innsigers merke består av ni bokstaver fordelt på fire stavelser: AL-LE-GRI-NI. Merkene innledes med de samme 6 bokstavene, og har dermed visuelle likhetstrekk. Likevel er suffiksene -GRO og -GRINI relativt ulike. Det er også fonetiske forskjeller mellom merkene til tross for at de to første stavelsene er like, spesielt fremtredende er at innsigers merke består av en ekstra stavelse. Til dette kommer at en alminnelig opplyst, rimelig oppmerksom og velinformert gjennomsnittsforbruker etter utvalgets oppfatning vil kjenne til at ALLEGRO er et musikkuttrykk eller iallfall et velkjent uttrykk. ALLEGRINI vil derimot fremstå som et familienavn, eventuelt som et rent fantasiord. Utvalget ligger videre til grunn at merkebevisstheten for vin, som i Norge omsettes i spesialforretninger, med tiden er blitt ganske høy også i konsumentleddet. Denne trenden er blitt forsterket ved innføringen av selvbetjente pol der kundene selv kan sammenligne de ulike varemerkene. Utvalget er etter dette kommet til at søkers merke til tross for de visuelle likhetene med innsigers merke, og til tross for at merkene er registrert for identiske varer, ikke er egnet til å forveksles i den alminnelige omsetningen, jf. varemerkeloven 14 første ledd nr. 6. Innsigelsen blir dermed å forkaste. Beslutning: Registreringen opprettholdes, jf. varemerkeloven 21 a annet ledd jf. 14 første ledd nr. 6. Klage fra innsiger, med begrunnelse, innkom den 18. februar 2005. Klageavgiften ble innbetalt den 29. mars 2005. Både klagen og klageavgiften er innkommet rettidig. I klagen uttaler innsigers fullmektig: Vi viser til avgjørelse i Første Avdeling datert 2004-12-21, der det ble besluttet å opprettholde ovennevnte registrering i medhold av varemerkelovens 21 a annet ledd, jf. 14 første ledd nr. 6.
2. avd. sak nr. 7550 3 På vegne av innsiger, Agricola Allegrini, IT som er innehaver av reg. nr. 193592 ALLEGRINI, vil vi med dette i medhold av vml. 22 annet ledd, påklage Første Avdelings avgjørelse om ikke å ta innsigelsen til følge. Merkene ALLEGRO og ALLEGRINI er begge registrert for varer i klasse 33, henholdsvis viner og alkoholholdige drikker (unntatt øl). I dette tilfellet foreligger det altså full vareidentitet mellom merkene. I henhold til sikker rett, stilles det da krav om at kjennetegnene må skille seg klart fra hverandre, for at det yngre merket, skal kunne godtas til registrering. Begge merkene er relativt lange, da det ene merket består av 7 bokstaver og det andre av 9 bokstaver. Seks av bokstavene, nemlig ALLEGR, er identiske i begge merker og satt sammen i lik rekkefølge. Dette fører til at merkene er svært like både fonetisk og visuelt. Det er dessuten slik at den som står ovenfor et merke første gang, lettere fester seg ved et merkets første del, enn merkets siste del. Endelsene O og INI vil lett vil bli oppfattet som vanlige ordendelser og er som sådanne lite særpregede. Det er åpenbart at ALLEGR i dette tilfellet utgjør en langt mer dominerende del av merkene enn endelsene O og INI. Det forhold at merkene har forskjellige endelser, endrer ikke de helhetsinntrykk merkene gir som svært like og derfor forvekselbare. ALLEGRINI vil for de langt fleste fremstå som et rent fantasiord. Vi står derfor ovenfor et sterkt merke med tilsvarende vid beskyttelsessfære. Selv om merket er et italiensk familienavn, er det lite trolig at det vil bli oppfattet som dette i Norge, da det jo er svært forskjellig fra vanlige norske familienavn. Dersom Annen Avdeling i likhet med Første Avdeling, er av den mening at den alminnelige opplyste gjennomsnittsforbruker, vil oppfatte ALLEGRO som et musikkstykke, finner vi det nærliggende å anta at den samme gjennomsnittsforbrukeren vil kunne få assosiasjoner i den samme retning når denne stilles ovenfor merket ALLEGRINI, da dette lett vil kunne oppfattes som et ord avledet av ALLEGRO, slik som for eksempel ordet pianissmo er avledet av piano, fortissimo av forte, andantino av andante og prestissimo av presto. Forestillingsbildene mellom merkene vil derfor mer eller mindre være de samme. Når det gjelder merkebevisstheten for slike varer som vi her står overfor, er det mulig at denne har vært økende i de siste årene. Før innføring av selvbetjeningsutsalg benyttet en seg imidlertid i større grad av fagkunnskap. En mulig økende kunnskap hos den alminnelige forbruker, kan neppe kompensere for den fagkunnskapen som tidligere var langt mer tilgjengelig ved polets utsalgssteder. Det vises i denne forbindelse til Annen Avdelings avgjørelse nr. 7026 der det bl.a. uttales: Innføring av selvbetjeningsutsalg medfører imidlertid at man ikke lenger kan regne med at kjøpere alltid vil bli betjent av ekspeditør med stor varekunnskap. Det kan derfor ikke legges til grunn at merkebevisstheten i noen vesentlig grad vil bidra til å forebygge forveksling. I den nevnte avgjørelse kom Annen Avdeling til at merket BARON DE LA TORRE er å anse som forvekselbart med figurmerket TORRES. Etter vår oppfatning er likheten mellom de to merker i nærværende sak, langt større enn likheten mellom de merkene som er omhandlet i nevnte sak for Annen Avdeling.
2. avd. sak nr. 7550 4 Som det fremgår av det ovenstående er det etter vår oppfatning en åpenbar forvekslingsfare mellom søkers og innsigers merke. Vi ber derfor om at Første Avdelings avgjørelse om å registrere merket ALLEGRO for viner i klasse 33, oppheves. I tilleggsskriv av 12. april 2005 uttaler innsigers fullmektig: Det vises til vår klage datert 2005-02-18. I tillegg til det som der fremkommer, vedlegges: - Kopi av registreringsbevis fra andre land for å understreke den verdensomspennende bruken av Allegrini som kjennetegn for vin. Registreringsbevisene viser at merket er beskyttet i EU, USA, Storbritannia, Japan, Danmark, Brasil, Australia, Hong Kong, Singapore og Thailand. - Reklame for kredittkort fra dansk presse og som fremhever vinenes overlegenhet. - En utskrift fra magasinet Wine Spectactor (et viktig verdensomspennede vinmagasin) som fremhever vinen Allegrini-Palazzo della Torre sine fremragende kvaliteter. Dokumentasjonen viser betydningen av Allegrini som verdensomspennende kjennetegn for kvalitetsvin. Allegrini Amarone som bl.a. selges gjennom Vinmonopolets utsalg, er en forholdsvis dyr og eksklusiv vin av høy kvalitet. Selv om dette ikke er forhold av avgjørende betydning, er dette likevel etter vår oppfatning et viktig moment som bør inngå i den forvekselbarhetsvurdering som Annen Avdeling skal foreta.. I sin imøtegåelse av 7. november 2005 uttaler søkers / innehavers fullmektig: Innsigelsen er inngitt på vegne av Agricola Allegrini SS, Fumane, Italia med påstand om at ordmerket ALLEGRO er egnet til å fremkalle forveksling med innsigers bedre prioriterte varemerke ALLEGRINI, og dermed ugyldig registrert i henhold til varemerkeloven 14 første ledd nr. 6. Vi skal med dette bestride innsigers klage og skal anmode Patentstyret om å fastholde 1. avdelings beslutning om at registreringen skal opprettholdes. Innsiger har i sin anke etter vår oppfatning ikke anført vesentlig nytt i saken, men har fastholdt de anførsler som tidligere er fremsatt for Patentstyrets første avdeling. Vi skal vise til våre tidligere fremsatte argumenter av 25. juli 2003 samt 18. februar 2004 og ser ikke grunn til å gjenta disse her. På vegne av søker skal vi således tilbakevise alle innsigers anførsler, og fastholder uendret vår påstand om at det anmeldte merke ikke er egnet til fremkalle forveksling med innsigers registrering nr. 193592 - ordmerket ALLEGRO. Vi slutter oss til argumentene i 1. avdelings avgjørelse av 21. desember 2004 men ønsker imidlertid å knytte noen kommentarer til innsigers anke.
2. avd. sak nr. 7550 5 Innsiger forsøker i sin anke å dra en parallell mellom musikktermene piano/pianissimo, forte/fortissimo m.fl. og ALLEGRO/ALLEGRINI. Dersom man skal følge innsigers tankegang ville vel avledningen av ALLEGRO være ALLEGRISSIMO og ikke ALLEGRINI. Noen begrepsmessig sammenheng mellom merkene finnes ikke og Patentstyret bes se bort fra innsigers påstand. Når det gjelder innsigers kommentarer vedrørende merkebevisstheten og henvisningen til annen avdelings avgjørelse nr. 7026 fra 1995, skal det først bemerkes at sakene ikke kan sammenlignes da innsigers eldre varemerke i den angjeldende saken hadde fått et styrket vern gjennom innarbeidelse i markedet. En slik innarbeidelse og derigjennom styrket vern foreligger ikke for nærværende sak, hvilket vi skal komme nærmere inn på nedenfor. Innsiger har beleilig nok unnlatt å nevne at en lignende sak (EL TORRO vs. TORRES) ble behandlet av Oslo tingrett (dom av 5. november 2004) og at retten i denne saken kom til det motsatte resultat. Vi vedlegger kopi av dommen til orientering. Saken dreide seg om forvekslingsfaren mellom varemerkene EL TORRO og TORRES for samme varer og vurderingen ble som i nærværende sak avgjort på bakgrunn av merkelikhet. Vi viser særlig til rettens bemerkninger på dommens side 5 (avmerket i margen) hva gjelder merkebevisstheten for denne typen varer. Vi skal også understreke at dommen er avsagt for kun ett år siden og at rettens betraktninger rundt merkebevisstheten nok er mer oppdaterte enn annen avdelings syn på saken i 2001. Retten uttaler: Det må også ha betydning for vurderingen hva slags vare det dreier seg om. Vi befinner oss på et område der man må anta at publikum generelt sett har en viss merkebevissthet. Etter rettens oppfatning må det dessuten antas at publikums kjennetegnsbevissthet de senere årene er blitt ytterligere skjerpet. Vindrikking er blitt mer utbredt som følge av velstandsutvikling, med økt reising, vinspalter i aviser og blader, vinsmakingskurs m.v. Samtidig har også vareutvalget økt betydelig. Vinmonopolet har også opprettet flere selvbetjeningsutsalg. Dette medfører imidlertid at kundene selv kan gå rundt og studere merkene, og det vil også være kompetent betjening tilgjengelig. Retten kan ikke se at disse forhold kan tillegges betydning i motsatt retning og legger til grunn at det er skjedd en viss økning i merkebevisstheten de senere årene. Vi skal også understreke rettens betraktninger rundt hvem som danner omsetningskretsen, nemlig de alminnelige forbrukere samt restauranter, vingrossister og vinkjennere. Det slås fast fra rettens side at det blant restauranter, vingrossister og vinkjennere ikke kan antas å være fare for forveksling. Retten kom altså til at merkene EL TORRO og TORRES ikke var forsvekselbare og at registreringsnektelsen for EL TORRO måtte kjennes ugyldig. Det skal også bemerkes at det ikke er dokumentert noe tilfelle av faktisk forveksling mellom de to viner. Vi er klar over at faktisk forveksling ikke er av avgjørende betydning, men det er like fullt et poeng som skal tas med i helhetsvurderingen. Ved vurderingen skal det tas hensyn til hvorvidt og eventuelt i hvilken grad det eldste merket er innarbeidet og har opparbeidet seg et sterkere vern gjennom slik bruk. Det har også fra innsigers side blitt hevdet og forsøkt dokumentert at ALLEGRINI er et verdensomspennende kjennetegn for kvalitetsvin. I sitt forsøk på å hevde innarbeidelse og derigjennom forsøke å få et bredere vern for det registrerte varemerket ALLEGRINI er det fremlagt forskjellig
2. avd. sak nr. 7550 6 materiale av utenlands opprinnelse, hvilket naturligvis ikke er relevant i nærværende sak. Det er eksempelvis lagt frem en dansk annonse for et kredittkort som påstås å skulle fremheve vinens overlegenhet. Annonsen er for det første rettet mot det danske markedet. På grunn av reklameforbudet for alkoholholdige drikker i Norge ville en slik annonse uansett aldri kunne publiseres her. Videre kan vi ikke se på hvilken måte den fremlagte annonsen som reklamerer for et kredittkort på noen måte fremhever ALLEGRINI-vinenes overlegenhet. Endelig skal det bemerkes at det ikke fremkommer hvor annonsen er hentet fra, antall eksemplarer av annonsen som er publisert eller når publiseringen av annonsen fant sted. Det er også fremlagt kopi av registreringsbevis for ALLEGRINI fra EU, USA, Storbritannia Japan, Danmark, Brasil, Australia, Hong Kong, Singapore og Thailand som påstås å skulle dokumentere den verdensomspennende bruken av ALLEGRINI som kjennetegn for vin. Vi kan vanskelig se at et registreringsbevis på noen måte kan dokumentere bruk av et merke og vi kan ikke se hvilken relevans disse registreringene eventuelt skulle ha for vurderingen av forvekselbarhet i Norge. Videre påberopes en utskrift fra magasinet Wine Spectator, hvilket påstås å være et viktig verdensomspennende vinmagasin, som skal fremheve vinen Allegrini-Palazzo della Torre sine fremragende kvaliteter. Innledningsvis skal det bemerkes at det kun er dokumentasjon som daterer seg til før søknadstidspunktet for ALLEGRO som skal tillegges vekt. Utskriften fra magasinet er ikke datert, men det må kunne legges til grunn at den er fra 2004 eller senere, da utskriften viser til årstallene 2001, 2002, 2003 og 2004. Søknaden for ALLEGRO ble i Norge innlevert i april 2002. For ethvert tilfelle vil vi understreke at merket ALLEGRINI i denne sammenhengen fremstår som navnet på produsenten, mens merket på selve vinene er VERONESE PALAZZO DELLA TORRE. ALLEGRINI brukes således ikke alene, men som en del av et kjennetegn. Videre fremkommer det ikke om eller eventuelt i hvilken utstrekning magasinet er distribuert i Norge. Det fremlagte materialet kan ikke på noen måte tas til inntekt for den påståtte innarbeidelse og derigjennom styrkede vern for ALLEGRINI, og vi ber således Patentstyret se bort fra det fremlagte materialet i sin vurdering. Innsiger har på ingen måte dokumentert at ALLEGRINI har oppnådd en slik særlig sterk innarbeidelse som skal til for at det kan bli snakk om et styrket særpreg og videre beskyttelse. Innsiger har videre påstått at ALLEGRINI, som selges gjennom Vinmonopolets utsalg, er en forholdsvis dyr og eksklusiv vin av høy kvalitet. Til dette skal bemerkes at de ALLEGRINIviner som per i dag selges gjennom Vinmonopolets utsalg, kun er tilgjengelige som bestillingsvare og vinene inngår således ikke som en del av det alminnelig tilgjengelige varesortimentet. ALLEGRO-viner finnes så vidt vites ikke tilgjengelig gjennom Vinmonopolets utsalg, verken i det alminnelige utvalg eller som bestillingsvare. Dessuten vil det faktum at ALLEGRINI-viner er en forholdsvis dyr vin av høy kvalitet tilsi at den ikke handles av den gjennomsnittlige vinhandlende kunde, men av kundesjiktet som går etter særlig dyre og eksklusive viner og som har en særlig høy grad av merkebevissthet. Vi er enig med innsiger at ovennevnte er forhold av liten betydning, men at det bør inngå i den helhetsvurdering som skal foretas. På bakgrunn av ovennevnte samt argumentasjon fremsatt i våre skriv av 25. juli 2003 samt 18. februar 2004 bes Patentstyret forkaste innsigelsen og fastholde sin beslutning om registrering av ALLEGRO for søker.
2. avd. sak nr. 7550 7 I ny uttalelse av 13. mars 2006 uttaler innsigers fullmektig: Vi fastholder at det foreligger en opplagt forvekslingsfare mellom merkene ALLEGRO og ALLEGRINI og opprettholder alle våre tidligere anførsler i saken. Det understrekes at merkenes seks første bokstaver ALLEGR er identiske og at disse er dominerende både visuelt og fonetisk i begge merker. De respektive endelsene O og INI er høyst vanlige ordendelser og har en underordnet betydning i de helhetsinntrykk merkene gir. Vi har tidligere lagt fram kopi av innsigelsesavgjørelse VR 2002 02393 fra Danmark, jf. vårt brev av 2003-11-14 der de danske patentmyndigheter fant at det var en åpenbar forvekslingsfare mellom merkene ALLEGRO og ALLEGRINI. Det kan opplyses at det nå foreligger en rettskraftig avgjørelse om å nekte registrering av merket ALLEGRO i Danmark, se vedlagt kopi av utskrift fra det danske Varemerkeregisteret som viser at merket ALLEGRO er slettet fra registeret. Vi kan ikke se at det foreligger forhold som tilsier en annerledes vurdering av forvekslingsfaren i Norge. Den språklige oppfattelse av merkene vil være tilnærmet helt like. Det forhold at aldersgrensen for vin er lavere i Danmark, kan ikke ses å spille noen vesentlig rolle her. Gjennomsnittsforbrukerne av vin er neppe en 15 åring på vei til fest, slik søkers fullmektig later til å mene, se brev av 2005-02-18, siste avsnitt. Søkers fullmektig viser i sitt tilsvar i det vesentlige til sine tidligere anførsler og bringer så vidt vi kan s, ikke noe nytt inn i saken. De merknadene som her fremkommer til enkelte av våre tidligere anførsler, foranlediger imidlertid et behov for nærmere kommentarer fra vår side. - Søker tilbakeviser at ALLEGRINI vil kunne oppfattes som avledet av ALLEGRO. Vårt utgangspunkt er at ALLEGRINI av mange vil bli oppfattet som et rent fantasiord. Det er likevel slik at fordi merket ligger så vidt tett opp til merket ALLEGRO, vil det av de mindre musikkyndige også kunne bli oppfattet som avledet av ALLEGRO. En slik betraktning ble lagt til grunn av varemerkemyndigheten i Latvia (se vedlagt kopi), der det fremgår i siste avsnitt s. 1 og første avsnitt nr. 2 at: the cited trademark ALLEGRINI might be perceived by consumers as a derivative from the musical term allegro, because such deriving is rather conventional for musical terms, namely pianissimo is a derivative from piano (silent-more silently), fortissimo is a derivative from forte (loudly more loudly), andantino is a derivative from andante (slowly moderately) and prestissimo is a derivative from presto (very rapidly). Vi gjør for ordens skyld oppmerksom på at den korrekte avledningen av allegro er allegretto. Det er altså ikke slik som antydet av søkers fullmektig, at alle avledninger innen musikken ender på -issimo, jf. for øvrig også andante/andantino. Sjansen for at mange vil oppfatte det slik at det er en klar begrepmessig sammenheng mellom allegro og allegrini, er etter vår oppfatning absolutt til stede. - Når det gjelder spørsmålet om vektlegging av merkebevissthet blant det kjøpende publikum, refererer søkers fullmektig til en dom avsagt av Oslo Tingrett 5. desember 2004 vedrørende forvekselbarhetsfaren mellom merkene EL TORRE og TORRES for vin.
2. avd. sak nr. 7550 8 Etter vår oppfatning er denne saken ikke direkte sammenlignbar med vår sak, blant annet fordi ett av merkene var utstyrt med særpregede figurative elementer i tillegg til forskjellene i selve merkene. Merkene i nærværende sak gjelder på den annen side rene ordmerker uten ytterligere elementer som kan være egnet til å skille merkene fra hverandre. Det er dessuten større kjennetegnsmessige ulikheter mellom merkene EL TORRE /TORRES enn mellom ALLEGRO/ALLEGRINI, i det merkene EL TORRE/TORRES består av henholdsvis ett og to ord. Retten kom dessuten til at EL medfører en særegenhet. I vår sak er det imidlertid kun de høyst ordinære endelsene o og ini som skiller merkene fra hverandre og vi kan ikke se at noen av disse elementene tilfører merkene tilsvarende særegenhet. Dommen kan derfor etter vår oppfatning, ikke tillegges nevneverdig vekt i denne sammenheng. At det foreligger en økt kjennetegnsbevissthet blant gjennomsnittsforbrukerne for så vidt gjelder vin, bestrides ikke av oss. Det bør imidlertid etter vår oppfatning likevel være høyst relevant å legge vekt på det forhold at sjansene for å plukke feil vare fra hyllene er økt nå som Vinmonopolets utsalg etter hvert går over til å bli selvbetjente. Som fremholdt i Annen Avdelings avgjørelse i sak 7026 som gjaldt merkene BARON DEL LA TORRE og TORRES (jf. sitat i vårt klageskriv datert 2005-02-18 s. 2), kan en ikke alltid regne med at kjøpere vil bli betjent av ekspeditører med stor varemerkekunnskap. Annen Avdelings Avgjørelse i sak 7026 har så vidt vi kjenner til, ikke vært overprøvd av domstolene. Som ytterligere moment i denne sammenheng, vil vi understreke at den alminnelige forbruker sjelden har anledning til å gjøre en direkte sammenligning av de to vinene, fordi disse vinene sjelden vil stå ved siden av hverandre i butikkhyllene. Forbrukeren er som oftest henvist til å stole på sin hukommelse. Det vil ofte kunne ha gått noe tid siden forbrukeren sist sto ovenfor den ene eller den annen vin og dette kan også ha vært i helt andre omgivelser eller i andre utsalgssteder med en annen hylleplassering av varene. Det vil derfor fort kunne skje at en i farten plukker med seg feil vin. Det vises for øvrig til en relativt fersk avgjørelse for EU-domstolen i sak nr. T-147/03 datert 2006-01-12, vedrørende merkene QUANTUM og QUANTIEME for varer i klasse 14. Retten kom til at det forelå merkelikhet. Dommen vedlegges i dansk oversettelse. Den relevant kundekrets for de aktuelle varer, ble ansett for dels å være fagfolk i urindustrien og dels gjennomsnittsforbukeren. Til sammenligning kan opplyses at kundekretsen i vår sak vil dels være fagfolk innen vinimport- og restaurantbransjen og dels gjennomsnittsforbrukeren. Selv om det i saken for EU-domstolen dreiede seg om andre varer enn i nærværende sak, har sakene det til felles at merkebevisstheten må anses for å være relativt høy blant det kjøpende publikum. Retten slo fast at det avgjørende vil være oppfatningen av merket i gjennomsnittforbrukerens bevissthet, se art. 111, siste setning. Omsetningsmåten, nemlig det forhold at varene som omhandlet i dommen stort sett ble forhandlet gjennom selger (noe som altså også tilsier høyere grad av merkebevissthet enn i vår sak), ble også tatt med i vurderingen, se art. 103. Til tross for høy merkebevissthet hos gjennomsnittsforbrukeren, kom retten til at det forelå så vel visuell som fonetisk forvekslingsfare mellom merkene. Det ble i den forbindelse lagt vekt på at begge merker inneholder prefisket quant samt bokstaven m og at de fem første bokstavene var like i begge merker. I motsetning til i vår sak, forelå det videre visse figurative forskjeller mellom merkene, men dette fikk ingen avgjørende innvirkning på rettens vurdering om at forvekslingsfare like fullt forelå. Retten slår fast i art. 97 at varene i de to merker var av samme eller lignende slag (som i vår sak) og at det da kreves høy grad av forskjell mellom
2. avd. sak nr. 7550 9 tegnene. Videre slår retten fast i art 98 at begrepsmessige forskjeller mellom merkene til en viss grad kan oppveie visuelle og fonetiske likheter. For at det kan bli snakk om slik oppveining, må det imidlertid kreves at minst ett av de omhandlede varemerker fra den relevante kundekrets synsvinkel, har en klar og bestemt betydning som denne kundekrets uten videre kan forstå. Retten kom til at den begrepsmessige forskjell mellom QUANTUM og QUANTIEME ikke var av slik karakter at den kan oppveie de visuelle og fonetiske likheter mellom merkene. Det samme må etter vår oppfatning i høy grad kunne sies i nærværende sak. Enkelte vil forbinde allegro med et musikkuttrykk uten at det derved er opplagt at de uten videre vil danne seg en klar oppfatning av uttrykkets meningsinnhold. De færreste vil oppfatte allegrini som et familienavn, men snarere som et fantasiord eller en avledet form av allegro, jf. det vi har anført ovenfor vedrørende dette. Det er som det fremgår av det ovenstående, klare likhetstrekk mellom vår sak og dommen i sak T-147/03 for EU-domstolen. Denne er derfor av relevant verdi i denne sammenheng. Norske varemerkemyndigheter plikter som kjent å harmonisere sin praksis til den praksis som utvikler seg innen EU. Det vises i denne forbindelse også til behandlingen av forvekselbarheten av de samme varemerker som vi her står ovenfor i EU- landene Danmark og Latvia. Første Avdeling har ved behandlingen av nærværende sak, lagt en langt mindre restriktiv praksis til grunn i sin vurdering i forhold til den forvekselbarhets norm som er utviklet innen EU og som de her nevnte avgjørelser er et utslag av, uten at vi kan se at det er spesielle grunner praktisering av en slik avvikende norm. Vi ber på denne bakgrunn om at Første Avdelings avgjørelse oppheves og at innsigelsen tas til følge. I sitt siste innlegg av 24. juli 2006 uttaler søkers fullmektig fullmektig: Innsiger innleder med å forfekte at bokstavene ALLEGR er dominerende både visuelt og fonetisk i begge merker, og at elementene O/INI derfor må tillegges tilsvarende mindre vekt ved forvekslingsvurderingen. Til dette bemerkes at det ikke er noe som tilsier at ALLEGR vil oppfattes som dominere verken visuelt eller fonetisk, da dette ikke vil oppfattes som noe selvstendig element som atskiller seg fra henholdsvis O eller INI verken visuelt eller fonetisk. Bokstavene O/INI fremstår således ikke som tillegg eller endelser på en dominant verken fonetisk eller visuelt, men fører tvert i mot til at gjennomsnittsforbrukeren vil få ulike helhetsinntrykk av merkene. Vi tilslutter således fremdeles Patentstyrets første avdelings konklusjon om at gjennomsnittsforbrukeren vil uttale merkene henholdsvis AL-LE-GRI-NI og AL-LE-GRO. Videre vil gjennomsnittsforbrukeren, dersom denne foretar en visuell oppdeling i dominanter, ikke gjøre dette ved å dele inn varemerket ALLEGRO i elementene ALLEGR og O, men snarere da elementene ALLE-GRO, som igjen er nokså forskjellig fra en oppdeling av varemerket ALLEGRINI i elementene ALLE-GRINI eller ALLEG-RINI. Visuelt sett vil det videre være viktig at varemerkene har forskjellig lengde, med henholdvis 7 og 9 bokstaver.
2. avd. sak nr. 7550 10 Dette medfører at det foreligger viktige fonetiske og visuelle forskjeller mellom merkene, og er etter vårt syn tilstrekklig til at det ikke foreligger forvekslingsfare mellom disse. Innsiger fremholder videre at de danske patentmyndigheter har kommet til at varemerkene for en dansk gjennomsnittsforbruker er å anse forvekselbare, og at den språklige oppfattelse av merkene vil være tilnærmet helt lik i Norge og i Danmark, slik at harmoniseringshensyn tilsier at saken får samme utfall i de to land. Til dette bemerkes at det ikke vil være tilstrekkelig at den språklige forståelse er tilnærmet helt lik, ettersom også språklige nyanser vil kunne være avgjørende for forvekslingsvurderingen. Videre bemerkes at påstanden om tilnærmet lik språklig forståelse ikke kan legges til grunn uten at denne dokumenteres nærmere, ettersom det selvfølgelige utgangspunkt må være at danske og norske gjennomsnittsforbrukere er forskjellige. Det er derimot ikke fremlagt noen dokumentasjon for at det foreligger en lik språklig og assosiasjonsmessig forståelse av varemerkene brukt for alkoholholdig drikke i de to land. Innsiger fremholder videre at ALLEGRINI av mange vil oppfattes som et rent fantasiord, men at det for de mindre musikkyndige vil kunne oppfattes som avledet av ALLEGRO, og underbygger dette med en avgjørelse fra varemerkemyndigheten i Latvia. Basert på argumentene fremført ovenfor vedrørende danske avgjørelser kan det imidlertid innvendes at heller ikke denne avgjørelsen bør tillegges vekt ved vurderingen av hvordan en norsk gjennomsnittsforbruker vil oppfatte merkene. Et ytterligere moment som bør nevnes vedrørende den Latviske avgjørelse er videre at ingen av musikkuttrykkene som nevnes der ender med gro, og at heller ingen av avledningene som nevnes ender med grini, og ikke en gang ini, hvilket ytterligere bidrar til at argumentasjonen i saken har liten overføringsverdi. Ytterligere kan det til motpartens argumenter vedrørende bøyningsformer av allegro bemerkes at allegrini rent faktisk ikke er en avledet form av allegro. Derimot er det andre alternativer som trolig vil være mer nærliggende ut fra en norsk gjennomsnittsforbrukers kjennskap til italiensk språk og musikkuttrykk og derav påfølgende forventinger i møte med merket ALLEGRINI. Gjennomsnittsforbrukeren for alkoholholdig drikke er vant til at varemerker på dette området svært ofte angir familienavn, og dette tilsier at gjennomsnittsforbrukeren vil gå ut fra at merket ALLEGRINI er et italiensk familienavn når det brukes for de registrerte varer. Gjennomsnittsforbrukeren vil derimot ikke ha noen tilsvarende foranledning til feilaktig å anta at det dreier seg om en avledet form av et musikkuttrykk, ettersom bruk av musikkuttrykk er langt mindre vanlig som varemerker for vin. Innsiger fremholder endelig EU-domstolens avgjørelse i sak T-147/03 QUANTUM som argument for at det foreligger forvekslingsfare i inneværende sak. Til dette skal det bemerkes at det foreligger viktige forskjeller mellom de faktiske forhold i de to sakene, blant annet fordi det i inneværende sak foreligger større fonetiske ulikheter mellom merkene enn hva som var tilfelle i T-147/03. En annen viktig forskjell er at gjennomsnittsforbrukeren trolig vil oppfatte allegro med en betydning som denne vil knytte et langt mer distingverende forestillingsbilde til enn hva som var tilfelle i T-147/03, jf. her premiss 98 jf. EF domstolens dom i sak T- 292/01 BASS, premiss 53 og 54. I T-147/03 kom domstolen således til at gjennomsnittsforbrukeren ikke ville ha noen presis kjennskap til mulige betydninger av ordet quantum, som på fransk hadde betydningene endelig og bestemt kvanitet (innenfor filosofien), disktret værdi af elektromagnetisk energi, som størrelsesmæssigt er proportional med den strålingsfrekvens, den repræsenterer (innenfor naturvitenskapen), eventuelt et uttrykk innen computerterminologien, eller med betydningen skadesserstatning (innen det rettslige eller
2. avd. sak nr. 7550 11 administrative område). Domstolen kom derimot til at gjennomsnittsforbrukeren muligens kunne anses for å kjenne til at ordet det dreide seg om var en eller annen vitenskapelig term, men da under forutsetning av å ha studert naturvitenskap på et grunnleggende nivå. Domstolen fastslo dermed at det var tvilsomt om gjennomsnitts-forbrukeren ville kjenne til at ordet quantum var en term i det hele tatt. Domstolen må etter dette ha lagt til grunn at gjennomsnittsforbrukeren ikke ville knytte noe som helst distingverende forestillingsbilde til ordet. I inneværende sak vil gjennomsnittsforbrukeren derimot trolig ha en langt høyere grad av forståelse av ordet, og således knytte et mer distingverende forestillingsbilde til dette. Gjennomsnittsforbrukeren vil trolig kjenne til at uttrykket er en velkjent term innen klassisk musikk, eller at dette kan bety hurtig eller lystig. Uttrykket kan etter dette sies å vekke nokså klare følelsesmessige og positive assosiasjoner hos en gjennomsnittsforbruker, i motsetning til hva som må antas å være tilfelle selv for de franske forbrukere som unntaksvis måtte forstå at ordet quantum var en teknisk/vitenskapelige term på fransk. Inneværende sak har således mer til felles med avgjørelsen i T-292/01 BASS når det gjelder assosiasjonsbilde, jf. denne avgjørelsens premiss 53 og 54. Det skal imidlertid bemerkes at forskjellen i forestillingsbilde kun er et tilleggsmoment i inneværende sak, da det etter vårt syn allerede på grunn av de fonetiske og visuelle forskjeller mellom merkene ikke foreligger forvekslingsfare. På bakgrunn av ovennevnte bes Patentstyret fastholde beslutningen om registrering av ALLEGRO for Oenoforos AB, og forkaste innsigelsen. I brev av 12. oktober 2006 uttaler innehavers fullmektig: "Vi viser til Patentstyrets brev av 25. juli 2006 i ovennevnte varemerkesak, der det opplyses at saken nå er gått til behandling. Den 28. september 2006 besluttet det svenske Patent- och registreringsverket (PRV) ikke å imøtekomme en innsigelse i en tilsvarende tvist, og vi oversender vedlagt denne avgjørelsen til orientering, da denne antas å være av betydning for sakens opplysning. Vi tillater oss også å knytte enkelte kommentarer til avgjørelsen. Det fremgår av avgjørelsen at vesentlig de samme momenter var blitt fremført for PRV som hva tilfellet er for Patentstyret i inneværende sak. Det er da av interesse at PRV i sin begrunnelse har en svært lik vurdering av disse momentene som hva tilfellet er for vurderingen foretatt av Patentstyrets første avdeling i den påankede avgjørelse i inneværende sak. Vi vil her særlig fremheve at også PRV vektlegger at varemerkene er å oppdele i henholdsvis fire og tre stavelser, det vil si AL-LE-GRI-NI og AL-LE-GRO, samt at suffiksene GRINI og GRO er forholdsvis ulike. Vi vil her tilføye at det for oppdeling i stavelser og betydning av suffikser er liten grunn til å anta at det er forskjell på norske og svenske gjennomsnittsforbrukere. Vi vil forøvrig fremheve at vi anser avgjørelsen fra PRV som langt mer relevant enn hva tilfellet er for avgjørelsen fra den danske Patent- og varemærkestyrelsen som har blitt påberopt av innsiger. Det er etter vårt syn grunn til å anta at svenske gjennomsnittsforbrukere samsvarer langt bedre med norske gjennomsnittsforbrukere enn hva tilfellet er for danske gjennomsnittsforbrukere, ettersom omsetningssituasjonen er mer sammenliknbar i Sverige og
2. avd. sak nr. 7550 12 Norge enn hva tilfellet er for Danmark. I Danmark er det således tillatt med salg av vin i kiosker og dagligvareforretninger, slik at innkjøpssituasjonen tilsier at gjennomsnittsforbrukeren er mindre bevisst enn hva tilfellet er der vin kun omsettes gjennom monopoliserte spesialforretninger, slik tilfellet er i Sverige og Norge. Vi er selvsagt innforstått med at dette brev og vedlagte avgjørelse oversendes innsiger for eventuelle kommentarer." Den 12. oktober 2006 ble gjenpart av innehavers siste skriv av 12. oktober, samt gjenpart av den vedlagte PRV avgjørelse av 28. september 2006 i innsigelsessak nr. 2002/0030/0001, ble oversendt innsigers fullmektig til uttalelse, med svarfrist 13. november 2006. I svarbrev av 13. november 2006 uttaler innsigers fullmektig: "Det vises til Styrets skriv av 2006-10-12 med vedlagt brev fra Bryn Aarflot AS av samme dato. Vi opprettholder alle våre anførsler som er fremsatt tidligere i saken. Når det gjelder avgjørelsen fra det svenske Patent- och registreringsverket (PRV), kan opplyses at denne ikke er rettskraftig og vil bli påklaget. Avgjørelsen har således kun begrenset verdi og Styret må være ytterst varesom med å tillegge denne avgjørelsen noen som helst vekt. Vi ber på denne bakgrunn om at innsigelsen tas til følge." Saken er deretter gått til utvalgsbehandling. Annen avdeling skal uttale: Annen avdeling er kommet til et annet resultat enn 1. avdeling. Etter varemerkelovens 14 første ledd nr. 6 kan et varemerke ikke registreres dersom det er egnet til å forveksles med et varemerke som er vernet for en annen. Forvekselbarhet forutsetter en viss grad av kjennetegnslikhet og vareslagslikhet (varemerkelovens 4 jf. 6 første ledd). De to elementene kan ikke vurderes separat. Det må foretas en helhetsvurdering hvor både vareslags- og kjennetegnslikheten spiller inn, jf. høyesterettsdommen i Rt. 1998 s. 1988, NIR 1999 s. 739 (COSMICA) og 2. avd. kj. 6747, NIR 2000 s. 91 (CONDIS), samt EFdomstolens avgjørelser i sakene C-251/95 Sabel v. Puma (Sml. 1997 s. I-6191) og C-39/97 Canon v. Metro-Goldwyn-Mayer (Sml. 1998 s. I-5507). Vurderingstemaet er om en ikke
2. avd. sak nr. 7550 13 ubetydelig del av omsetningskretsen for de varer eller tjenester det gjelder kan komme til å ta feil av kjennetegnene (direkte forveksling), eller komme til å tro at det foreligger en kommersiell forbindelse mellom de to kjennetegnenes innehavere (indirekte forveksling), jf. Rt. 1999 s. 641, NIR 1999 s. 582 (SUPERLEK), samt Sabel v. Puma og Canon v. Metro- Goldwyn-Mayer. Gjennomsnittsforbrukeren vil normalt oppfatte merkene som en helhet, uten å undersøke detaljer eller analysere merkenes enkelte deler. Han må anses å være alminnelig opplyst, rimelig oppmerksom og velinformert. Det må imidlertid tas hensyn til at han normalt ikke vil ha mulighet til å sammenligne merkene, men må stole på det ufullstendige bilde han har av dem i erindringen, jf. EF-domstolens avgjørelse i sak C-342/97 Lloyd v. Klijsen (Sml. 1999 s. I-3819). Ved vurderingen av kjennetegnslikheten må det blant annet legges vekt på graden av visuell, fonetisk og begrepsmessig likhet. Det må også tas hensyn til at omsetningskretsens oppmerksomhetsnivå kan variere, alt etter hvilke kategorier av varer eller tjenester det er tale om og hvordan de omsettes. I den foreliggende sak er det vareslagsidentitet mellom søkerens ordmerke ALLEGRO og innsigerens ordmerke ALLEGRINI, idet det vareslag søkerens merke er søkt registrert for viner i kl. 33 omfattes av varefortegnelsen for innsigerens merke. Slik 2. avdeling ser det er også merkene såpass like at det er fare for at gjennomsnittsforbrukerne ikke vil oppfatte at merkene har ulik kommersiell forbindelse. Annen avdeling legger til grunn at det er merkenes identiske hovedelement forstavelsen ALLEGR- som vil tiltrekke forbrukernes oppmerksomhet, og at det slik sett er fare for at de ikke vil oppfatte ulikhetene i endelsene i situasjoner der de kommer i befatning med merkene hver for seg. Dette gjelder selv om det legges til grunn at gjennomsnittsforbrukeren har en viss grad av merkebevissthet. Heller ikke det forhold at uttrykket ALLEGRO har en språklig betydning mens ALLEGRINI er et fantasiord, kan antas å hindre faren for at gjennomsnittsforbrukeren forveksler merkene. Det avsies slik kjennelse: Første avdelings avgjørelse oppheves og registrering nektes. Ole-Andreas Rognstad(sign.) Tove Aas Helge (sign.) Ida Andrén (sign.)