NOU 2014:4 Forenklingsutvalgets forslag til endringer i anskaffelsesregelverket Av advokat Gro Amdal, medlem i Forenklingsutvalget Næringsministeren fikk i dag overlevert utredningen fra utvalget som ble utnevnt av departementet til å gjennomgå den særnorske delen av anskaffelsesregelverket i klassisk sektor det såkalte Forenklingsutvalget. Utredningen har tittelen "Enklere regler bedre anskaffelser. Forenkling av det norske anskaffelsesregelverket". Utvalgets mandat omfatter ikke de deler av anskaffelsesregelverket som implementerer de til enhver tid gjeldende anskaffelsesdirektiver innenfor EØS. Det er imidlertid vedtatt nye anskaffelsesdirektiver innenfor EU som ikke enda er implementert i norsk rett 1, og utvalget har sett hen til innholdet i de nye direktivene ved sitt arbeid. Utvalget foreslår en rekke endringer i lov og forskrift om offentlige anskaffelser 2. I det følgende gis en kort beskrivelse av de sentrale endringsforslagene i utredningen. 1. Formål og grunnleggende krav Utvalget foreslår at det i loven angis to sidestilte formål med anskaffelsesregelverket; effektiv ressursbruk og konkurranse. Det presiseres at formålet om effektivitet må tillegges særlig vekt ved tolkningen av regelverket under EØS-terskelverdiene, og at det ved eventuell fortolkningstvil skal legges til grunn den løsning som fremmer effektiv ressursbruk. Med andre ord at hensynet til effektivitet i slike tilfeller skal veie tyngre enn hensynet til konkurranse. Regelverkets grunnleggende krav er virkemidler for å oppnå formålene. Utvalget foreslår ingen realitetsendring i bestemmelsene om grunnleggende krav, men at disse rendyrkes. De grunnleggende kravene skal være likebehandling, gjennomsiktighet, forholdsmessighet og konkurranse. 2. Anbudsinstituttet fjernes oppdragsgiver har alltid forhandlingsadgang Utvalget foreslår at tradisjonell anbudskonkurranse som konkurranseform ikke lenger skal benyttes, og at den offentlige oppdragsgiver alltid skal ha adgang til å forhandle med tilbyderne. De nye 1 Direktiv 2014/24/EC og 2014/25/EC, av 26. februar 2014. 2 Lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 nr 69 og forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402. Side 1
konkurranseformene i den nasjonale delen av anskaffelsesregelverket blir da åpen og begrenset tilbudskonkurranse, det vil si konkurranse med forhandling med eller uten prekvalifisering av leverandørene. Forslaget innebærer at man går bort fra den tradisjonelle anbudsretten i den særnorske delen av anskaffelsesregelverket. Oppdragsgiver skal ha rett, men ikke plikt, til å forhandle med tilbyderne. Beslutningen om hvorvidt det skal gjennomføres forhandlinger fattes etter at tilbudsfristen er løpt ut, dvs på et tidspunkt hvor oppdragsgiver kjenner tilbudenes innhold. Omfangene av forhandlingene er opp til oppdragsgiver. Tilbyderne skal med andre ord ikke ha krav på at det gjennomføres forhandlinger, ei heller at eventuelle forhandlinger skal gjelde alle sider av tilbudene. Dette henger blant annet sammen med at tilbyderne bærer risikoen for tilbudets innhold (herunder eventuelle uklarheter), noe som også foreslås presisert i forskriften. Utvalget foreslår videre at oppdragsgiver skal kunne velge hvor mange leverandører det skal forhandles med han kan for eksempel velge kun å forhandle med den leverandøren som har levert det beste tilbudet. Skillet mellom avklaringer og forhandlinger utgår; det nye forhandlingsbegrepet omfatter all kontakt med leverandørene etter tilbudsfristens utløp. Utvalget foreslår for øvrig at det skal være tillatt å forsøke å forhandle bort vesentlige avvik i tilbud, med andre ord at det ikke skal gjelde noen absolutt avvisningsplikt dersom det opprinnelige tilbudet fra en leverandør inneholder slike avvik. 3. Ingen konkurranseutsettingsplikt for anskaffelser med verdi under NOK 100.000 Det foreslås at offentlige oppdragsgivere ikke skal være forpliktet til å gjennomføre noen form for konkurranse, dersom anslått verdi av anskaffelsen ikke overstiger NOK 100.000 eks mva. For øvrig foreslår utvalget å beholde den nasjonale terskelverdien på NOK 500.000. 4. Bestemmelser relatert til ikke-anskaffelsesfaglige hensyn foreslås fjernet Ut i fra et forenklingsperspektiv foreslår utvalget at gjeldende bestemmelser som anses å ivareta ikkeanskaffelsesfaglige hensyn tas ut av regelverket. Dette innebærer at oppdragsgiver ikke skal ha plikt til å ta hensyn til livssykluskostnader, universell utforming, og miljømessige konsekvenser ved planleggingen av en anskaffelse. Oppdragsgiver skal videre ikke ha plikt til å kreve fremlagt HMS-egenerklæring og skatteattester. Utvalget foreslår også å fjerne forskriftens bestemmelser om lønns- og arbeidsvilkår i kontrakter, vilkår om bruk av lærlinger, og såkalte antikontraktørklausuler. Det presiseres at oppdragsgiver likevel kan velge å vektlegge ikke- anskaffelsesfaglige hensyn ved å innta konkrete krav i konkurransegrunnlaget for den enkelte anskaffelse. Side 2
5. Innføring av system med egenerklæring ved dokumentasjon av kvalifikasjoner Utvalget foreslår at leverandørene, ved tilbudsfristens utløp (eller ved fristen om anmodning om deltakelse i konkurransen), skal ha rett til å legge frem egenerklæringer som et foreløpig bevis på at de oppfyller de materielle kvalifikasjonskravene, når dette gjelder sertifikater/attester utstedt av offentlige myndigheter eller uavhengig tredjepart. Oppdragsgiver skal videre ha rett til å tillate bruk av egenerklæring også for all annen dokumentasjon relatert til de materielle kvalifikasjonskravene, såfremt dette er angitt i konkurransedokumentene. Oppdragsgiver skal deretter til enhver tid ha rett til å kreve at leverandørene legger frem den underliggende dokumentasjon, men har ikke plikt til dette før i forbindelse med tildelingen. Det vil si at det ikke er nødvendig å undersøke den underliggende dokumentasjon for andre enn den leverandør som oppdragsgiver vil tildele kontrakten til (dette må naturligvis stille seg annerledes der det gjennomføres prekvalifisering). Vurderingen av valgte leverandørs kvalifikasjoner må skje før oppdragsgiver sender meddelelse om tildelingsbeslutningen. Frem til dette tidspunkt skal oppdragsgiver også ha rett til å be om ettersending og supplering av opplysninger. 6. Digitalisering av anskaffelsesprosessen I påvente av implementeringen av direktiv 2014/24/EU, som krever at all kommunikasjon som hovedregel skal foregå elektronisk, foreslår utvalget at oppdragsgiver selv skal kunne beslutte valg av kommunikasjonsmidler. Oppdragsgiver kan for eksempel beslutte at tilbud skal leveres per e-post. Utvalget foreslår også at det innen 1. januar 2016 etableres en løsning for elektronisk innlevering av tilbud, fortrinnsvis knyttet til databasen for offentlige innkjøp (Doffin). Utvalget foreslår for øvrig at bestemmelsene om dynamiske innkjøpsordninger og elektroniske auksjoner utgår fra den særnorske delen av anskaffelsesregelverket. 7. Krav til skriftlighet, men protokollføringsplikten foreslås fjernet Utvalget foreslår et skriftlighetskrav for alle anskaffelser på mer enn NOK 100.000, men begrenset til et krav om at oppdragsgiver skal dokumentere skriftlig alle vesentlige forhold og viktige beslutninger gjennom hele anskaffelsesprosessen. Utvalget foreslår videre at den særskilte protokollføringsplikten tas ut av regelverket. 8. Tildelingskriterier Utvalget foreslår at det nye direktivets terminologi benyttes også i den særnorske delen av regelverket. Det vil si at "det mest økonomisk fordelaktige tilbudet" benyttes som overordnet begrep, og at dette også dekker tilfeller der laveste pris er eneste tildelingskriterium. Utvalget foreslår at oppdragsgiver ikke skal ha plikt til å angi tildelingskriterienes innbyrdes vekt, heller ikke der oppdragsgiver har fastsatt vekter på forhånd. Side 3
Utvalget foreslår en presisering i forskriften om at brukervalg er tillatt som tildelingskriterium ved kjøp av helse og sosialtjenester. 9. Tilbudenes innhold og innleveringen av tilbud Det foreslås at gjeldende krav om at et tilbud må være signert erstattes med et krav om at tilbudet må være bindende. Signatur er ikke nødvendigvis avgjørende ved vurderingen av om et tilbud er rettslig bindende. Utvalget foreslår videre at dagens krav om lukket og merket tilbud fjernes. Med dette vil man i fremtiden unngå en del tilfeller av avvisning som i dag oppleves som rigide og lite hensiktsmessige. Utvalget foreslår også at bestemmelsene om tilbakekall og endring av tilbud fjernes, da de anses overflødige; den alminnelige avtaleretten er tilstrekkelig. Også bestemmelsene om mottak/registrering av tilbud og tilbudsåpning foreslås fjernet, da disse fremstår som unødvendige. 10. Avvisning av tilbud Det anses ikke nødvendig å skille mellom avvik og forbehold "avvik" innføres som en felles betegnelse for alle tilfeller der oppdragsgiver ikke kan kreve oppfyllelse i tråd med konkurransegrunnlaget. Avvik fra absolutte krav (i endelige tilbud) skal videre alltid anses vesentlige og medføre avvisning. Det foreslås derfor også at gjeldende bestemmelse om at tilbud kan inneholde avvik fra minstekrav fjernes. Bestemmelsene om avvisning som følge av såkalt "relativ bedømmelsestvil" foreslås fjernet. Avvik eller lignende som medfører at et tilbud ikke kan sammenlignes med andre tilbud, vil alltid være vesentlige avvik, som skal medføre at tilbudet avvises. Det foreslås for øvrig at det i forskriften angis at oppdragsgiver skal ha en plikt til å avvise tilbud som ikke er rettslig bindende, til erstatning for dagens forskriftsbestemmelse om rett til avvisning i slike tilfeller. Utvalget foreslår å videreføre dagens bestemmelse om avvisningrett ved ikke- ubetydelige avvik m.v, og at det innføres en ny sekkebestemmelse om rett til avvisning av tilbud som for øvrig er uakseptable. Dette vil for eksempel omfatte tilfeller der et tilbud er unormalt lavt, og tilfeller der et tilbud overstiger det på forhånd fastsatte budsjett. 11. Helse- og sosialtjenester og andre særlige tjenester I det nye anskaffelsesdirektivet oppheves skillet mellom prioriterte og uprioriterte tjenester. Det innføres nye (og mer fleksible) bestemmelser som skal gjelde for helse- og sosialtjenester og andre særskilte tjenester, over en egen terskelverdi på EUR 750.000 (ca MNOK 6). Utvalget foreslår at det for slike tjenester som nevnt, i utgangspunktet skal gjelde de samme bestemmelsene for anskaffelser under nevnte terskelverdi, som for alle andre anskaffelser i den særnorske delen av regelverket. Det foreslås imidlertid at det skal være adgang til å basere seg på Side 4
brukervalg ved tildeling av kontrakter og ved avrop innenfor rammeavtaler. For rammeavtaler foreslås det også at det ikke skal gjelde noen hovedregel om en varighet på maksimalt 4 år, men at varigheten bestemmes av brukerbehov og kontraktens formål. Utvalget foreslår for øvrig at unntaket for kontrakter om helse- og sosialtjenester som tildeles ideelle organisasjoner, ikke videreføres. Det samme gjelder unntaket for kontrakter om opptrenings- og rehabiliteringstjenester. Det foreslås også at regelverket ikke skal inneholde noen egen unntaksbestemmelse for kontrakter om helse- og sosialtjenester til enkeltbrukere. Gro Amdal Advokat/ Partner Mob: +47 92 88 14 40 E-mail: gro.amdal@kluge.no Gro Amdal har 19 års erfaring innenfor anskaffelsesrett, og er leder av Kluges faggruppe for offentlige anskaffelser. Hun har deltatt som medlem i Forenklingsutvalget, og er også nemndsmedlem i Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA). Hun har publisert flere anskaffelsesrettslige arbeider, og holder også jevnlig foredrag innenfor dette rettsområdet, både nasjonalt og internasjonalt. Side 5