Rædaksjonelt. harde fakta. Arbeidsliv. Nyttige råd for deg som jobber med personalrelaterte spørsmål

Rædaksjonelt Advokatfirma Ræders temanummer om arbeidsrett Høsten 2012 Arbeidsliv harde fakta Nyttige råd for deg som jobber med personalrelaterte spørsmål

God personalhåndtering er avgjørende Denne utgaven av vårt kundeblad er i sin helhet viet til dere som jobber med personalrelaterte spørsmål. Vi har valgt å skrive om temaer som vi ofte får henvendelser om, fra både små og store virksomheter. God personalhåndtering er avgjørende for virksomhetens økonomiske resultater. Vi i Ræders Arbeidslivsavdeling har spisskompetanse innenfor arbeidslivets regelverk, og er «sparringspartner» for norske og utenlandske virksomheter innen generell og individuell rådgivning. Vår kompetanse omfatter bl.a. innhold Øvre aldersgrenser i arbeidslivet...04 Plikter og rettigheter ved sykefravær.06 Sosiale medier i arbeidslivet...10 Innsyn i ansattes e-post...12 Innleie av vikarer etter 1.1.2013...16 Ræder-kunden, Liv Tveter, Kinnarps...19 Ansettelse og intervju...20 Advarsler myter og fakta...22 Ræder-kunden, Anders Fjeld, XXL...25 Ansattes lojalitetsplikt...26 Fullservice advokatfirma...30 Ansettelseskontrakter på alle nivåer Generelle personalspørsmål Pensjonsspørsmål Oppsigelser og avskjed Permittering og nedbemanning Virksomhetsoverdragelse Forhandlinger og prosedyre Konkurranseklausuler Personopplysningsloven Tariffspørsmål Diskrimineringsrett Vårt team: Bak fra venstre: Ragna Bergholt (advokatfullmektig), Erik Råd Herlofsen (advokat/partner), Stine Nordgren Johannessen (advokat), Ole Per Solum (advokat/ partner). Sittende foran fra venstre: Vibeke Johansen (sekretær) Elizabeth Ege (advokat/ partner). Utgiver: Advokatfirma Ræder DA Web: www.raeder.no Telefon: 23 27 27 00 Redaksjonell tilrettelegging og grafisk produksjon: Gazelle Press AS 2 3

aldersgrenser aldersgrenser Øvre aldersgrenser i arbeidslivet Forskjellsbehandling på grunn av alder er i utgangspunktet ulovlig, men kan være tillatt i visse tilfeller. En avtale eller en bestemmelse som innebærer at man må fratre ved en gitt alder, er direkte diskriminerende og således i strid med hovedregelen. Det interessante spørsmålet er imidlertid hvorvidt øvre aldersgrenser kan forsvares under henvisning til at disse er nødvendige for å oppnå et saklig formål og at tiltaket, altså aldersgrensen, ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den som blir berørt. Det finnes i Norge i dag tre ulike øvre aldersgrenser: 1) Den ordinære 70 års-regelen (62 år for sjøfolk), hvor stillingsvernet bortfaller. 2) Bedriftsfastsatte aldersgrenser. 3) Særaldersgrenser for enkelte offentlige tjenestemenn. Spørsmålet om lovligheten av øvre aldersgrenser med pliktig fratredelse, har aktualisert seg etter innføringen av pensjonsreformen hvor arbeidstakere kan tjene opp pensjonsrettigheter til fylte 75 år, samtidig som det er anledning til å utta fleksibel pensjon fra fylte 62 år. 70 års-regelen Det fremgår av arbeidsmiljøloven 15-13 a at et arbeidsforhold kan bringes til opphør når arbeidstaker fyller 70 år. Tilsvarende aldersgrense i sjømannsloven er 62 år. Disse reglene er strengt tatt ikke bestemmelser om en øvre aldersgrense med pliktig fratredelse ved nevnte alder, men regler hvor det alminnelige stillingsvernet bortfaller ved nevnte alder. Dersom arbeidsgiver ikke ønsker at arbeidstaker skal fortsette etter fylte 70 år kan vedkommende sies opp uten annen begrunnelse enn hans eller hennes alder. Det er imidlertid viktig å være klar over at arbeidsgiver senest seks måneder før fratredelsen, plikter å sende arbeidstaker skriftlig varsel om fratredelsestidspunktet. Dersom arbeidsgiver «glemmer» å sende et slikt varsel og arbeidstaker ønsker å fortsette å arbeide, kan man således få en situasjon hvor arbeidstaker kan kreve å beholde stillingen i inntil seks måneder etter at slikt varsel er mottatt; altså uavhengig av hvorvidt man i mellomtiden er fylt 70 år. Høyesterett behandlet i februar 2010 (Kystlink-dommen) spørsmålet om 62 års-regelen for sjøfolk og kom til at denne aldersgrensen er lovlig. I februar 2012 behandlet imidlertid Høyesterett spørsmålet på nytt, men denne gang relatert til en tariffestet 60 års-grense for helikopterpiloter i Nordsjøen. Høyesterett kom til at 60 års-grensen var ulovlig, blant annet på grunn av at sertifikat-grensen for helikopterpiloter er 65 år og at en lavere tariffestet aldersgrense derved var unødvendig og diskriminerende. Høyesterett går i sistnevnte dom et ganske langt skritt i å ta avstand fra resultatet i Kystlinkdommen. Et annet interessant poeng i dommen er at Høyesterett gir en generell uttalelse som vektlegger betydningen av å kunne fortsette å delta i arbeidslivet av andre årsaker enn bare inntekten. Det har vært stilt spørsmål om arbeidsmiljølovens 70 års-regel og sjømannslovens 62 års-regel er i strid med det generelle forbudet mot aldersdiskriminering. Etter at EU-domstolen sommeren 2012 «godkjente» den svenske 67 års-regelen, må den norske 70 års-regelen anses for å være lovlig. Spørsmålet om hvorvidt sjømannslovens 62 års-regel er lovlig er mer tvilsomt. Temaet skal for øvrig behandles i Den Europeiske Sosialpakt vinteren 2012/2013, hvor Fellesforbundet for sjøfolk har innklaget Norge for brudd på paktens diskrimineringsregler. Bedriftsfastsatte aldersgrenser Det fremgår av arbeidsmiljøloven 15-13 a at lavere aldersgrense enn 70 år kan tillates når den følger av et annet grunnlag enn en lov, for eksempel av ansettelsesavtalen, personalhåndboken, pensjonsvedtekter eller av virksomhetens tariffavtale, og den er saklig begrunnet og ikke uforholdsmessig inngripende overfor de berørte. Disse aldersgrensene gjenspeiler bedriftens ordinære pensjonsalder og spørsmålet om disse aldersgrensene er lovlige har vært gjenstand for debatt de senere år og problemstillingen ble satt på spissen i Høyesterett høsten 2011 (Gjensidigedommen), hvor Høyesterett kom til at Gjensidiges øvre aldersgrense på 67 år var lovlig, fordi den hadde et saklig formål, var kjent i virksomheten, konsekvent praktisert og kombinert med en god pensjonsordning. I lys av Høyesteretts avgjørelse i Gjensidigesaken, må det legges til grunn at bedriftsfastsatte aldersgrenser på 67 år er lovlige, forutsatt at de er begrunnet i et saklig formål, er kjent, konsekvent praktisert og kombinert med en tjenestepensjonsordning. Hvorvidt bedriftsfastsatte aldersgrenser under 67 år er lovlige er mer tvilsomt. Særaldersgrenser Det følger av aldersgrenseloven fra 1956 at det for offentlige tjenestemenn og andre medlemmer av Statens Pensjonskasse, at den ordinære aldersgrense er 70 år, men at det kan fastsettes en lavere aldersgrense for stillinger hvor tjenesten medfører uvanlig fysisk eller psykisk belastning eller hvor tjenesten stiller spesielle krav til fysiske eller psykiske egenskaper. De fleste særaldersgrenser er på 65, 63 eller 60 år. Men det finnes også vesentlig lavere grenser, for eksempel for ballettdansere hvor aldersgrensen er 41 år. I tillegg finnes det en særlig bestemmelse i lov om Statens Pensjonskasse, hvor det fremgår at man kan gå av med pensjon inntil tre år tidligere enn nevnte grenser, dersom summen av vedkommendes tjenestetid og alder er minst 85 år. Denne regelen medfører for eksempel at mange politibetjenter går av ved fylte 57 år. Eksempler på yrker som faller inn under den første begrunnelsen om uvanlige belastninger, er sykepleier, hjemmehjelp, renholder og industriarbeider, mens eksempler på yrker som stiller spesielle krav til vedkommendes egenskaper, er politibetjent, ambulansesjåfør, flyger og yrkessjåfør. Da flere av særaldersgrensene er gamle, tilfeldig satt og begrunnet i et ønske om å kvitte seg med antatt uproduktiv arbeidskraft, kan det stilles spørsmål ved lovligheten av flere av disse særaldersgrensene. Spørsmålet er imidlertid ikke foreløpig behandlet ved norske domstoler. Aldersgrenser under press Nordmenn lever stadig lenger og mange er friske og arbeidsføre etter passerte aldersgrenser og ønsker å arbeide videre. Flere politiske partier tar til orde for å heve eller oppheve aldersgrensene. Uenigheten blant de politiske partier er særlig relatert til 70 års-grensen, hvor regjeringspartiene ønsker å beholde denne, mens opposisjonspartiene ønsker å heve eller oppheve denne. Hovedargumentet for å beholde aldersgrensene er hensynet til en verdig avgang, hvor man «slipper» å fortelle en svekket medarbeider at han eller hun ikke fungerer lenger. Videre argumenteres det med at det kun er et fåtall arbeidstakere som ønsker å arbeide etter fylte 70 år og at man heller bør fokusere på å få flere mellom 62 og 70 år til å arbeide fram til fylte 70 år. I tillegg argumenteres det blant annet med at de eldre må tre til side for å gjøre plass til yngre arbeidstakere og at Norge har en høyere aldersgrense enn de fleste andre land. På den annen side er det stadig flere som ikke aksepterer å bli forskjellsbehandlet utelukkende basert på sitt fødselsår og det må påregnes flere rettssaker om temaet i årene som kommer. Visste du at.. øvre aldersgrenser ble første gang innført i Norge i 1917 i forbindelse med den parallelle innføringen av tjenestepensjon for statens tjenestemenn? man innførte i 1917 en pensjonsalder på 70 år for menn og 65 år for kvinner og en tilsvarende øvre aldersgrense for offentlige tjenestemenn? flere kvinnesaksforeninger protesterte på forskjellsbehandlingen den gang, samtidig som en stortingsrepresentant mente det burde være mulig å arbeide til fylte 90 år? levealderen i Norge har for øvrig økt betydelig de siste 100 årene, uten at dette er gjenspeilet i en hevning av aldersgrensene? 4 5

SYKEFRAVÆR SYKEFRAVÆR PLIKTER OG RETTIGHeTER VED SYKEFRAVÆR Når den ansatte blir syk oppstår det spørsmål om hvilke rettigheter vedkommende har, og hvilke forpliktelser man har som arbeidsgiver. Partenes rettigheter og plikter under sykefravær er i stor grad lovregulert i henholdsvis i folketrygdloven og arbeidsmiljøloven. Dessuten inneholder mange tariffavtaler og personalhåndbøker bestemmelser om plikter og rettigheter ved sykefravær. Reglene innebærer at arbeidsgiver har betydelige forpliktelser ved sykefravær og at den sykemeldte arbeidstaker har en sterk beskyttelse. Arbeidsgivers ansvar for å forebygge sykefravær Alle virksomheter skal ha et system for ivaretakelse av helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid (HMS). Systemet skal gi en beskrivelse av virksomhetens rutiner og tiltak som kan forebygge utstøting av arbeidstakere og hindre arbeidsrelatert sykdom. Et viktig formål er at arbeidstakere med ulike helsemessige forutsetninger med tilrettelegging skal kunne være i arbeid. Arbeidsgiver har et særlig ansvar for sykefraværsarbeidet, og skal legge til rette slik at det er et godt fysisk og psykisk arbeidsmiljø. Arbeidsgiver skal fokusere på det forebyggende arbeidet gjennom å jobbe systematisk med HMS i virksomheten, og har samtidig ansvar for å tilrettelegge og følge opp sykmeldte arbeidstakere. Arbeidsgiver bør også sørge for å ha gode interne prosesser i bedriften, slik at alle ansatte kjenner bedriftens sykefraværspolicy og har en klar forståelse for muligheter for tilrettelegging ved sykdom. Egenmelding Egenmelding innebærer at arbeidstaker melder fra til arbeidsgiver om at han er arbeidsufør på grunn av sykdom eller skade uten å legge frem legeerklæring. Egenmelding kan benyttes etter at den ansatte har jobbet hos sin arbeidsgiver i minst 2 måneder. Egenmeldingsretten inntrer således senere enn den ansattes rett til sykepenger fra arbeidsgiver, som inntrer allerede etter 4 ukers ansettelse. Hvis arbeidsforholdet opphører og begynner igjen mer enn 14 dager senere, må den ansatte igjen jobbe i minst 2 måneder før egenmelding kan benyttes. Egenmelding kan benyttes i inntil 3 kalenderdager om gangen, regnet fra første hele fraværsdag. Hvis den ansatte møter på jobb, men går hjem fordi han er blitt syk, regnes den dagen han forlot arbeidsplassen ikke som en egenmeldingsdag. Egenmelding kan kun benyttes i arbeidsgiverperioden, det vil si de første 16 dagene som arbeidsgiver har sykepenge-/lønnsansvaret for. Det må også gå minst 16 dager mellom 2 egenmeldingsperioder. Hvis den ansatte benytter egenmelding i for eksempel 2 dager, er frisk i 7 dager, og så syk igjen, må sykemelding leveres fra første fraværsdag i den siste perioden. Folketrygdloven 8-23 - 8-27 inneholder bestemmelser om egenmelding. Her fremgår at arbeidstaker har rett til å benytte seg 4 egenmeldinger i løpet av en 12 måneders periode. Arbeidsgiver kan velge å utvide egenmeldingsretten. I IA-virksomhet (dvs. bedrift som har sluttet seg til avtalen om Inkluderende Arbeidsliv), kan den ansatte benytte egenmelding i opptil 8 sammenhengende kalenderdager. Videre kan egenmelding benyttes i 24 kalenderdager i løpet av en 12 måneders periode. Arbeidsgiver kan frata den ansatte retten til å benytte egenmelding hvis vedkommende har benyttet egenmelding 4 ganger i løpet av en 12 måneders periode, eller hvis man har rimelig grunn til å tro at fraværet ikke skyldes sykdom. Før retten til egenmelding tas bort, skal arbeidsgiver skriftlig varsle den ansatte om at dette vurderes og den ansatte skal gis anledning til å uttale seg. Er man fratatt retten til egenmelding, skal arbeidsgiver vurdere dette på nytt etter 6 måneder. Den ansatte har ingen rett til å få tilbake egenmeldingsretten etter 6 måneder hvis arbeidsgiver mener at det fortsatt er grunnlag for å ikke la den ansatte ha egenmeldingsrett. Tilrettelegging for arbeidstaker med redusert arbeidsevne Hvis en ansatt har fått redusert arbeidsevne som følge av en ulykke, sykdom, slitasje eller lignende, plikter arbeidsgiver så langt det er mulig, å sørge for at han skal kunne beholde sitt arbeid, eller få et annet passende arbeid. Tilretteleggingen skal fortrinnsvis være slik at arbeidstaker gis anledning til å fortsette i sitt vanlige arbeid, eventuelt etter særskilt tilrettelegging av arbeidet eller arbeidstiden. Likedan må arbeidsgiver vurdere om endringer i arbeidsutstyr kan bidra til at arbeidstaker kan fortsette i stillingen, eksempelvis ved at den ansatte gis en større dataskjerm, en bedre stol, «hev-senk» arbeidsbord, eller automatgir installeres i bilen som selgeren med nakkeproblemer disponerer. Tilrettelegging beror på en helhetsvurdering der blant annet virksomhetens størrelse og økonomi hensyntas og veies opp mot den ansattes behov. Om den ansatte har gjennomgått attføring eller lignende kan også få betydning. Dersom det ikke er mulig å tilrettelegge for arbeid i den eksisterende stillingen, skal arbeidsgiver vurdere omplassering til en annen stilling. Arbeidsgiver har likevel ingen plikt til å opprette en ny stilling for arbeidstaker. Tilretteleggingsplikten går heller ikke så langt at andre arbeidstakere må finne seg i å bli omplassert for at den ansatte med redusert arbeidsevne skal få en annen stilling som passer for ham. Oppfølging av sykemeldt arbeidstaker I samarbeid med den ansatte skal arbeidsgiver utarbeide en oppfølgingsplan for tilbakeføring til arbeid, med mindre dette er åpenbart unødvendig. Arbeidet med planen skal begynne så tidlig som mulig og senest være utarbeidet når den ansatte har vært helt eller delvis borte fra arbeidet i 4 uker. Oppfølgingsplanen skal inneholde en felles vurdering av den ansattes arbeidsevne/ restarbeidsevne, og hvilke arbeidsoppgaver arbeidstakeren eventuelt kan utføre. Den skal også inneholde hvilke tiltak som skal iverksettes i regi av arbeidsgiver, eventuelt i samarbeid med NAV, og en plan for den videre oppfølging. Senest innen 7 uker etter at den ansatte ble helt eller delvis sykemeldt, skal arbeidsgiver innkalle den ansatte til et dialogmøte, der man følger opp og jobber videre med oppfølgingsplanen. Med mindre den ansatte ikke ønsker det, eller det ikke er hensiktsmessig, skal sykmelder delta. Sykmelder er arbeidstakerens lege, psykolog eller annet helsepersonell. Finnes det bedriftshelsetjeneste, skal den delta. Formålet med dialogmøtet er å finne løsninger i virksomheten som kan hjelpe den sykmeldte tilbake til arbeid. 6 7

Sykefravær Sykefravær Saksøkte NAV I en dom fra Borgarting lagmannsrett i september 2012, slår lagmannsretten fast den sterke plikten en arbeidstaker har til aktivitet og medvirkning i en sykmeldingsperiode. Arbeidsgiver skal innen 9 uker sende planen til NAV med informasjon om det videre oppfølgingsarbeidet. Forlenges sykefraværet ytterligere, skal det lokale NAV kontoret innkalle til et nytt dialogmøte senest innen 26 uker. Både arbeidsgiver og arbeidstaker plikter å delta. Sykmelder skal også delta dersom dette anses hensiktsmessig. Møtet kan fremskyndes dersom det er behov for det, og det kan avholdes ytterligere dialogmøter også etter møte nummer to. NAV kan følge opp med sanksjoner overfor de som ikke følger opp sitt ansvar i oppfølgingsarbeidet. Overfor arbeidsgiver som ikke til rett tid sender inn oppfølgingsplan og rapport, eller innkaller til dialogmøter, sender NAV varsel med 3 ukers frist for overholdelse. Overholdes ikke pliktene innen tre ukers fristen, kan NAV treffe vedtak om gebyr. Gebyret kan utgjøre 6 rettsgebyr for hver overtredelse. Rettsgebyr er pr. 01.10.2012 kr. 860. Overholder ikke arbeidsgiver hverken plikten til å sende inn oppfølgingsplan eller plikten til å innkalle til og delta på dialogmøte, kan NAV således ilegge 2 gebyrer på til sammen kr. 10.320 (pr. 01.10.2012). Dialogmøte kan unnlates hvis det er «åpenbart unødvendig», for eksempel dersom det er klart at den ansatte vil komme tilbake til jobb uten særlige tilretteleggingstiltak, eller når det er rimelig sikkert at den ansatte aldri vil vende tilbake til jobben. For å opprettholde rett til sykepenger, har den ansatte en aktivitetsplikt når fraværet går utover 8 uker. Med mindre medisinske årsaker er til hinder for det, må den ansatte etter 8 uker være i «arbeidsrelatert aktivitet». Oppsigelse under sykefravær Arbeidsmiljøloven har egne regler om oppsigelsesvern ved arbeidstakers sykdom i 15-8. Loven beskytter arbeidstaker mot å bli sagt opp på grunn av sykefraværet i de første 12 måneder etter at arbeidsuførheten inntrådte. Etter utløpet av 12 måneders perioden kan arbeidsgiver si opp den ansatte på grunn av sykefraværet, forutsatt at det foreligger nødvendig saklig grunn. Dersom den ansatte blir friskmeldt og senere blir syk igjen, løper det en ny verneperiode på 12 måneder med mindre oppholdet mellom de to fraværsperiodene er meget kortvarig. Det finnes rettspraksis på at en friskmeldingsperiode på 14 dager har vært tilstrekkelig for å se fraværsperiodene i sammenheng, slik at det ikke løp en ny verneperiode. Oppsigelsesvernet i tolv-måneders perioden gjelder kun i de tilfeller oppsigelsen er begrunnet i sykefraværet. Oppsigelser av andre årsaker i denne perioden, for eksempel i forbindelse med virksomhetens forhold (typisk nedbemanning grunnet bedriftens vanskelige økonomiske situasjon), er ikke den sykemeldte vernet mot. Arbeidsgiver må, hvis omtvistet, likevel sannsynliggjøre at oppsigelsen ikke har noe med sykefraværet å gjøre. Bevisbyrderegelen bidrar til at den ansatte gis et vern mot at arbeidsgiver benytter andre oppsigelsesgrunner som påskudd for oppsigelse. Den som sies opp av andre grunner enn sykefraværet under de første 12 måneder av sykefraværet, behandles på lik linje som andre arbeidstakere med hensyn til oppsigelsestid. Dette betyr at oppsigelsestiden løper som vanlig under sykemeldingen. Oppsigelse grunnet i sykefraværet etter utløpet av 12 måneders periode, er som nevnt tillatt hvis det foreligger saklig grunn. At arbeidstaker fortsatt er syk etter 12 måneder er i seg selv ikke saklig grunn. Saklig grunn forutsetter at arbeidsgiver har oppfylt sin tilretteleggingsplikt, at den sykemeldtes prognose er slik at det ikke er sannsynlig at han vil komme tilbake til arbeid innen nær fremtid (eventuelt at det er betydelig fare for nye sykefravær), og at arbeidsgivers behov for å gå til oppsigelse er mer tungtveiende enn de ulemper en oppsigelse vil medføre for den sykemeldte. NAV var saksøkt av en arbeidstaker som hadde mistet sykepengene sine. Dommen fra lagmannsretten er den første i sitt slag, og vil være retningsgivende for lignende saker fremover. Lagmannsretten slår med tyngde fast at en arbeidstaker har en sterk plikt til aktivitet og medvirkning, og at det skal foreligge særdeles gode grunner for ikke å møte opp til oppfølgingsmøter eller medvirke til utredning av tilrettelagt arbeid. I den aktuelle saken var arbeidstakeren sykemeldt med diagnose psykisk ubalanse, stressreaksjon, og var i en konflikt med sin leder og følte seg mobbet på arbeidsplassen. Arbeidsgiver hadde flere ganger bedt om et oppfølgingsmøte med den ansatte og hennes lege. Gjennom sin advokat gjorde den ansatte det imidlertid klart at det ikke var aktuelt med noe møte så lenge hun var sykmeldt, og legen tilskrev også arbeidsgiver, og mente at et møte var formålsløst. På bakgrunn av dette varslet NAV om at den sykemeldte arbeidstakeren ville miste retten til sykepenger på grunn av manglende medvirkning. NAV mente at det ikke forelå sykdomsdiagnose av en slik alvorlig art at den ansatte ikke skulle kunne delta i et møte eller gå i dialog med sin arbeidsgiver. Lagmannsretten var enig i dette og slår fast at den ansatte brøt sin aktivitets-og medvirkningsplikt ved å nekte å møte arbeidsgiver og heller ikke medvirket til å få utprøvd arbeidsevnen utenfor arbeidsforholdet. 8 9

Sosiale medier Sosiale medier Sosiale medier i arbeidslivet Bruk av de sosiale mediene skaper en rekke rettslige problemstillinger, også knyttet til arbeidslivet Arbeidstakers rett til legge ut ytringer Størst interesse har spørsmålet om i hvilken grad en arbeidstaker kan legge ut ytringer mv. på sosiale media om forhold vedrørende sin arbeidsgiver, og om og i så fall hvordan arbeidsgiver kan reagere på det som er lagt ut. I Norge er det ytringsfrihet Denne ytringsfriheten gjelder også i forhold til sosiale media. Arbeidstaker har derfor, under visse forutsetninger, rett til å ytre seg om forhold vedrørende sin arbeidsgiver på sosiale medier. Den første forutsetningen er at ytringen gjøres av arbeidstaker som privatperson. Det må altså ikke fremstå slik at arbeidstaker uttaler seg på vegne av sin arbeidsgiver. Hvis arbeidstaker skal ytre seg på vegne av sin arbeidsgiver, må dette være forhåndsklarert med arbeidsgiver. Dernest må arbeidstakers ytring mv. være lojal i forhold til arbeidsgiver. Dette er beskrevet nærmere i artikkelen «Hvor lang går ansattes lojalitetsplikt» annet steds i dette bladet. Kort oppsummert innebærer dette at ytringen ikke skal være egnet til å skade arbeidsgivers interesser eller omdømme. Her kan det også spille en rolle i hvilken form ytringen mv. er fremsatt, og i hvilken hensikt. Ytringer som innebærer brudd på taushetsplikt vil bety brudd på lojalitetsplikten. Det samme gjelder ytringer som er krenkende overfor arbeidsgiver. Forskjellen på ytringer mv. som fremsettes for eksempel muntlig på arbeidsplassen og de som legges ut på sosiale medier er enorm i og med at svært mange som har tilgang til det som er lagt ut på sosiale medier, mange flere enn det brukeren kanskje har tenkt på da han la ut sin ytring hvis han i det hele tatt har tenkt. Når ting først er lagt ut på sosiale media, blir de liggende, hvilket også kan øke skadeeffekten for arbeidsgiver dersom ytringen er illojal. Også dette gjør at arbeidstaker bør tenke seg godt om før han ytrer seg om arbeidsgiver på sosiale media. Dersom arbeidstaker har lagt ut ytringer mv. på sosiale media som er illojale kan dette gi grunnlag for advarsel, oppsigelse eller avskjed beroende på forholdets alvor og omstendighetene for øvrig. Varsling via sosial medier Arbeidstaker har lovfestet rett til å varsle om kritikkverdige forhold ved virksomheten. Denne retten går naturligvis foran lojalitetsplikten, da de forhold det varsles om ofte kan være egnet til å skade arbeidsgivers interesser. Det følger av arbeidsmiljøloven at varslingen skal være forsvarlig. Hvis arbeidsgiver har utarbeidet varslingsrutiner, vil varsling gjennom sosiale medier bli ansett som uforsvarlig i og med at dette ikke er i samsvar med bedriftens rutiner. Også der hvor det ikke er utarbeidet varslingsrutiner er det mye som taler for at det ikke er forsvarlig varsling hvis dette skjer via sosiale medier. Bakgrunnen for dette er at hensikten med varslingene er å gjøre arbeidsgiver kjent med det som er kritikkverdig, slik at arbeidsgiver gis anledning til å reagere. Varsling gjennom sosiale medier går ikke til arbeidsgiver, men derimot til svært mange uvedkommende personer. Kan arbeidsgiver benytte informasjon som man kommer over på sosiale medier? Det oppstår fra tid til annen også spørsmål om hvordan en arbeidsgiver kan benytte informasjon som man «tilfeldig» kommer over om sine ansatte eller virksomheten, gjennom aktivt søk på internett. Aktivt søk på internett vil være å anse som et såkalt kontrolltiltak, som reguleres av arbeidsmiljøloven kapittel 9. Arbeidsgivers rett til å kontrollere de ansatte gjennom innhenting av informasjon er svært begrenset. Det må foreligge en saklig grunn for overvåkingen. Arbeidsgiverens behov for å kontrollere de ansatte må veies opp i mot arbeidstakernes behov for beskyttelse, hvor arbeidstakers interesser veier tungt. Arbeidsgivers behov for kontroll må stå i sammenheng med den form for kontroll som iverksettes. Saklighetskravet forutsetter også at de former for kontroll som gjøres må være saklig overfor hver enkelt arbeidstaker som kontrolleres. Arbeidsgiver er også pålagt å drøfte behovet for å innføre ulike kontrolltiltak i virksomheten med de tillitsvalgte. Både behovet for kontroll og måten kontrollen skal gjennomføres på, skal være gjenstand for drøfting. Nye tiltak og endringer som ønskes iverksatt, skal også drøftes. Arbeidsgiver plikter også å varsle de arbeidstakerne som er omfattet, om at kontrolltiltak vil bli iverksatt. Arbeidsgiver skal da informere om formålet med kontrollen, samt om omfanget og lengden på kontrolltiltaket. Begrunnelsen for reglene om innføring av kontrolltiltak i virksomheten, er ment å beskytte arbeidstakerne mot vilkårlig og ukjent kontroll. Å søke på enkeltstående arbeidstakere på sosiale medier for deretter å ta denne informasjonen i bruk skal ikke skje. Det anses ikke som kontrolltiltak om arbeidsgiver tilfeldigvis blir kjent med at det på sosiale media er lagt ut for eksempel «ufordelaktig informasjon» om en arbeidstaker, eller at arbeidstaker har lagt ut taushetsbelagte opplysninger om arbeidsgiver. Det klassiske eksempelet er at arbeidsgiver kommer over bilder mv. som den ansatte har lagt ut på facebook fra en ferietur som er sammenfallende med periode der den ansatte har meldt fra at han er hjemme på grunn av sykdom. Her har nok arbeidstaker ikke krav på beskyttelse, og arbeidsgiver vil kunne bruke det som er funnet på de sosiale media som dokumentasjon i forbindelse med en arbeidsrettslig reaksjon mot den ansatte. Et annet eksempel er den som har jobb på plattform i Nordsjøen hvor det er krav om null promille, og som legger ut på sin facebook - som hans sjef er venn på - et bilde av seg selv på en bar der han inntar alkoholholdig drikke få timer før han skal møte opp for ny turnus. Også dette er dokumentasjon som lovlig kan brukes mot den ansatte. Retningslinjer for bruk av sosiale medier Sosiale medier brukes på arbeidsplassen både i jobbsammenheng, og uten at det har sammenheng med konkrete arbeidsoppgaver, typisk ved at arbeidstaker i arbeidstaker er inne og sjekker sin facebook. Fordi sosiale media er blitt en del av arbeids- Sosiale medier i fremmarsj På verdensbasis hadde per 1.1.2012 over 800 millioner mennesker opprettet en brukerprofil på Facebook. I Norge har mer enn 2,5 millioner personer opprettet en brukerprofil, og nordmenn er faktisk blant de mest aktive Facebookbrukere. Statistikken viser også at nettverkstjenesten Linkdin har over 70 millioner brukere på verdensbasis, hvorav over 500 000 i Norge. Nettjenesten Twitter har rundt 500 millioner brukere på verdensbasis, hvorav 260.000 i Norge. Nyere sosiale media er på full fart inn, så som Blog, Instagram, Youtube mv. hverdagen, anbefaler vi at arbeidsgiver har klare retningslinjer for den ansattes bruk av sosiale media i jobbsammenheng. Dersom arbeidsgiver har slike retningslinjer, herunder for eksempel klare instrukser om hva den ansatte kan uttale seg om på sosiale media, om og hva slags «vennskap» og kommunikasjon den ansatte kan ha på sosiale media med kollegaer og forretningsforbindelse, vil dette skjerpe aktsomhets og lojalitetsplikten til de ansatte i sin bruk av sosiale medier. Ved å utarbeide klare retningslinjer, vil arbeidsgiver også kunne oppleve at risikoen for skadelig omtale og omdømmetap vil reduseres. Retningslinjene må beskrive så godt som mulig hvor grensene går, og hva som kan bli konsekvensene for den ansatte dersom retningslinjene ikke overholdes. 10 11

Innsyn i e-post Innsyn i e-post Innsyn i ansattes e-post: Hva har arbeidsgiver lov til? Arbeidsgiver har en berettiget interesse i å ha oversikt over virksomhetens elektroniske korrespondanse. Spørsmål oppstår i de tilfeller arbeidsgiver har behov for innsyn i den ansattes e-postkasse. Vi mottar regelmessige henvendelser fra arbeidsgivere, der spørsmål om innsyn i arbeidstakers e-postadresse og andre elektroniske medier er et sentralt tema. Spørsmålene går særlig på de tilfeller hvor den ansatte er på ferie eller har langvarig sykefravær, men også på hva som skjer med innholdet i e-postkassen når den ansatte slutter, eller om det kan foretas innsyn ved mistanke om at arbeidstaker har opptrådt illojalt. Regelverket Reglene om arbeidsgivers rett til innsyn i arbeidstakers e-postkasse mv. finnes i kapittel 9 til personopplysningsforskriften. Forskriften inneholder også regler for når innsyn kan foretas og fremgangsmåte ved innsyn, samt regler for sletting av e-post. Reglene gjelder for både privat og virksomhetsrelatert e-post. Forskriften er ufravikelig i den forstand at arbeidsgiver og arbeidstaker ikke kan avtale andre ordninger som stiller arbeidstaker i en dårligere situasjon enn hva som følger av forskriften. Et samtykke fra arbeidstaker til å foreta innsyn vil heller ikke være tilstrekkelig dersom lovens vilkår for innsyn ikke er til stede i det aktuelle tilfellet. Personopplysningsforskriftens virkeområde Forskriften gjelder ikke bare arbeidsgivers rett til innsyn i arbeidstakers e-post, men også rett til innsyn i: arbeidstakers personlige brukerområde i virksomhetens nettverk. data på mobiltelefon (for eksempel SMS). annet elektronisk utstyr (PC, minnebrikker, o.l.). slettet materiale hvor det foreligger sikkerhetskopi. Utenfor forskriften faller innsyn i: Fellesområder på selskapets server Dokumenter på privatleiet utstyr Hotmail, gmail og yahoomail, etc. Når er innsyn lovlig? Løpende overvåking av de ansattes e-postkasser er ikke tillatt. Det samme gjelder overvåkning av hvilke internettadresser den ansatte er inne på. Arbeidsgiver kan kun foreta innsyn i den ansattes e-poster og sms-arkiv når det er nødvendig for å oppnå et konkret formål, nærmere bestemt dersom: innsyn er nødvendig for å ivareta daglig drift eller andre berettigede interesser for virksomheten, eller ved begrunnet mistanke om at arbeidstakers bruk av e-postkassen medfører grovt pliktbrudd eller kan gi grunnlag for oppsigelse eller avskjed. Nødvendig for å ivareta daglig drift eller andre berettigede interesser: Innsyn i arbeidstakers e-post mv. er lovlig der innsyn er nødvendig for å ivareta selskapets daglige drift eller andre berettigede interesser. Hensynet til en forsvarlig og rasjonell kommersiell drift av selskapet vil normalt være tilstrekkelig berettiget interesser for å foreta innsyn. Det må likevel vurderes om selskapets behov kan ivaretas gjennom andre alternative metoder enn innsyn i e-postkasse mv., og om slike alternative metoder vil være mindre inngripende for arbeidstaker. 12 13

Innsyn i e-post Innsyn i e-post Innsyn etter dette alternativet kan ofte anvendes der den ansatte av en eller annen grunn ikke er tilstede for å lese e-posten sin. Dette kan for eksempel være ved fravær på grunn av sykdom eller ved lengre ferie. Typiske situasjoner vil være der det er rimelig å anta at den ansatte i sitt fravær får virksomhetsrelaterte e-poster fra kunder, potensielle kunder, samarbeidspartnere mv. I slike tilfeller vil arbeidsgiver ha et saklig behov for innsyn. Det anbefales at arbeidsgiver etablerer rutiner, der de ansatte ved fravær oppretter en såkalt «fraværsassistent», hvor avsender av en melding får en automatisk tilbakemelding om fraværet, og der e-postene videresendes til andre i virksomheten. Også et kortvarig fravær hos arbeidstaker kan gi lovlig grunnlag for innsyn. Hvert tilfelle må vurderes individuelt. Ved begrunnet mistanke om misbruk som kan gi grunnlag for oppsigelse eller avskjed: Arbeidsgiver har også rett til innsyn når det er begrunnet mistanke om at bruken av e-postkassen medfører grovt brudd på de plikter som følger av arbeidsforholdet, eller andre forhold som kan gi grunnlag for oppsigelse eller avskjed. Innsyn etter dette alternativet er aktuelt der arbeidsgiver mistenker at den ansatte benytter arbeidsverktøyet som er stilt til rådighet fra arbeidsgiver til aktiviteter som innebærer et grovt pliktbrudd. Dette kan typisk være tilfeller der den ansatte benytter virksomhetens e-postsystem til å trakassere og mobbe kollegaer, til å planlegge oppstart av konkurrerende virksomhet, og til å videreformidle kunde- og salgslister til uvedkommende. Et annet eksempel som her kan gi grunnlag for innsyn er mistanke om at arbeidstaker benytter internettsystemet til å laste ned sider med pornografisk innhold. Løse mistanker om at arbeidstaker har gjort noe galt er ikke tilstrekkelig for å kunne foreta innsyn. Arbeidsgiver må ha en konkret mistanke om at arbeidstaker har gjort noe galt. Fremgangsmåte ved innsyn Arbeidstaker skal som hovedregel varsles før innsyn foretas og gis anledning til å uttale seg. I varselet, som bør være skriftlig, skal arbeidsgiver begrunne hvorfor man mener at vilkårene for som legges inn slik at avsender er kjent med hvor mans e-post havner. Det kan også være hensiktsmessig at arbeidsgiver har rutiner omkring håndtering av dokumenter mv. når den ansatte slutter, slik at man i størst mulig grad begrenser det «personlige brukerområdet». Dette kan for eksempel gjøres ved at dokumenter ol. lagres på fellesområder, elektroniske arkiver etc. Hvis arbeidstaker skal beholde pc, mobiltelefon, Ipad mv., bør disse også renses for firmainformasjon før den ansatte kan få den med seg. Alle slike rutiner bør nedfelles i selskapets datainstruks. innsyn er tilstede. Videre skal den ansatte gis anledning til å være tilstede ved innsynet. Dersom den ansatte ønsker det, skal vedkommende også gis anledning til å la seg bistå av en tillitsvalgt, eller en annen representant som han eller hun selv velger. Som nevnt, gir ikke et samtykke fra den ansatte rett innsyn. På samme måte vil det at den ansatte nekter arbeidsgiver innsyn, ikke bety at arbeidsgiver ikke har rett til innsyn. Det som er avgjørende for innsynsretten er ene og alene hvorvidt lovens vilkår for innsyn er oppfylt. Når innsynet er foretatt, skal det settes opp en protokoll. I protokollen skal blant annet fremkomme hva som var bakgrunnen for innsynet, hvem som var tilstede, hvilke e-poster det ble foretatt innsyn i, og om disse e-postene var merket «privat». I visse tilfeller vil det imidlertid ikke være tilrådelig å forhåndsvarsle den ansatte. Dette gjelder for eksempel når arbeidsgiver mistenker at den ansatte vil forsøke å slette eller på annen måte «gjemme» bort ulovlige eller uheldige e-poster. I disse tilfellene må arbeidsgiver ha en kvalifisert mistanke altså en svært godt begrunnet mistanke - om at den ansatte foretar seg aktiviteter av svært alvorlig karakter for at innsynet skal være lovlig. Sletting av e-post når ansettelsesforholdet opphører Det følger av bestemmelsene i forskriften at ved arbeidsforholdets opphør, skal arbeidstakers e-postadresse mv. avsluttes, og innhold som ikke er «nødvendig for den daglige driften av virksomheten» skal slettes innen «rimelig tid». Arbeidsgiver har altså plikt til å slette opplysningene i arbeidstakers e-postkasse mv. Dette skal skje «innen rimelig tid», hvilket normalt vil være innen 6 måneder etter arbeidsforholdets opphør. Det er også viktig å merke seg at arbeidsgiver ikke kan foreta innsyn i forbindelse med sletting av innholdet i tidligere arbeidstakeres e-postkasser med mindre vilkårene for innsyn er oppfylt. Det er derfor viktig at arbeidsgiver, i samarbeid med arbeidstaker, har rutiner for håndtering av data i forbindelse med arbeidstakers avslutning av arbeidsforholdet, der man blant annet sorterer og skiller ut de e-postene som er virksomhetsrelatert fra de private e-postene. De virksomhetsrelaterte e-postene bør arkiveres forsvarlig. Forut for avslutning av arbeidsforholdet vil arbeidsgiver også ha behov for å fange opp henvendelser som rettes til den ansattes e-postadresse. Ved arbeidstakers fratredelse bør det derfor legges inn en fraværsassistent som automatisk forteller avsender at den ansatte nå har sluttet, og dersom avsender ønsker kontakt med noen andre i virksomheten, kan de kontaktes på en annen e-postadresse. I forbindelse med opphør av ansettelsesforhold vil det derfor normalt være hensiktsmessig at partene avtaler at arbeidstaker sletter privat informasjon fra virksomhetens datanettverk og gjør virksomhetsrelatert informasjon tilgjengelig for arbeidsgiver, alternativt at e-postene automatisk videresendes til andre i virksomheten, hvilket det da bør opplyses om på en automatisk svarmelding Råd til arbeidsgivere Ha klare og tydelige retningslinjer om bruk av virksomhetens datasystem. De fleste arbeidsgivere vil tillate en viss bruk av e-postkassen til private formål. Eventuelle begrensninger bør fremkomme tydelig. Legg særlig vekt på tiltak som kan hindre behovet for innsyn. Dette kan for eksempel være bruk av fraværsassistent ved planlagt fravær. Definer hva som anses som et grovt brudd som kan føre til e-postinnsyn i virksomheten. Definer når det kan bli aktuelt med innsyn i e-post, hvem som kan beslutte at innsyn skal skje, og hvilken fremgangsmåte man vil benytte i slike tilfeller. Lag egne e-postadresser til tillitsvalgte som kan benyttes i deres tillitsverv. (Kilde: Datatilsynet.no) 14 15

vikarer vikarer Styrker rettighetene til innleide vikarer Gjennomføringen av EUs vikarbyrådirektiv medfører at det er vedtatt nye bestemmelser i arbeidsmiljøloven, tjenestemannsloven og ferieloven. De nye reglene vil i hovedsak tre i kraft fra 1. januar 2013, og får konsekvenser for både vikarbyråene og innleievirksomhetene. Likebehandlingsprinsippet Det sentrale i de nye bestemmelsene er at det innføres et krav om «likebehandling» av vikaren. Dette innebærer at vikarbyråets arbeidstakere som leies ut til innleievirksomheten, skal ha minst de samme lønns- og arbeidsvilkår som vedkommende ville fått dersom han eller hun var blitt ansatt direkte i innleievirksomheten til å utføre det samme arbeidet, eller for å fylle den samme stillingen. Arbeidsmiljøloven forbyr i dag diskriminering av midlertidige ansatte. Dette forbudet gjelder imidlertid for den som er midlertidig ansatt, og ikke for vikarer som jo er ansatt annet steds (i vikarbyrået). De nye bestemmelsene, som inntas i arbeidsmiljøloven 14-12 a og i tjenestemannsloven 3 B, er derfor en klar innstramning i forhold til gjeldende regelverk. Overholdelse av likebehandlingsprinsippet hva angår lønn og arbeidsvilkår er i utgangspunktet vikarbyråets ansvar, men innleier er solidarisk ansvarlig for lønn og feriepenger. Innleier har også plikt overfor vikarbyrået til å gi de opplysninger som er nødvendige for å oppfylle likebehandlingskravet, eksempelvis for å sikre at vikarens lønnsfastsettelse er korrekt. Likebehandlingsprinsippet innebærer at vikaren skal ha tilgang til de samme felles goder og tjenester som de som er ansatt direkte hos innleier har. Overholdelsen av dette påhviler innleier, som også plikter å sørge for at arbeidstidsbestemmelser overholdes i forhold til vikaren. «Samme lønns- og arbeidsvilkår» Med lønn skal her forstås alt vederlag for arbeid, uavhengig av i hvilken form vederlaget ytes. Også lønn i form av naturalia anses som lønn. Lønn omfatter også alle de tillegg som vikaren ville ha fått dersom han var direkte ansatt hos innleier til å utføre de aktuelle arbeidsoppgaver. Kompetansetillegg og andre faste personlige tillegg som det er praksis for å gi hos innleier, skal vikaren også ha. Det samme gjelder overtidsgodtgjørelse, tillegg for ubekvem arbeidstid, skifttillegg, utkallingstillegg mv. Også uregelmessige tillegg som gis hos innleier, for eksempel smusstillegg eller tillegg for risikofylt arbeid, er å anse som lønn etter de nye reglene. Dersom innleier gir akkordlønn eller provisjonslønn for det aktuelle arbeidet som vikaren utfører, skal dette inngå i vikarens lønn. Bonus som ansatte hos innleier får, kan det også tenkes at vikaren vil ha krav på. Dette må likevel vurderes konkret i hvert tilfelle basert på vilkårene for bonusordningen, og sett hen til type arbeid og varighet av vikaroppdraget. Lønn i form av naturalia kan eksempelvis være mobiltelefon, PC, firmabil mv. Som nevnt ovenfor omfattes også lønn i form av naturalia av lønnsbegrepet i den nye bestemmelsen i arbeidsmiljøloven 14-12 a. Hvorvidt firmabil og bilgodtgjørelse vil inngå i vikarens lønn når det utføres oppdrag hos vedkommende oppdragsgiver, vil nok måtte vurderes konkret. Lovforarbeidene berører ikke spørsmålet om vikaren skal ha de samme forsikringer som ansatte hos innleier har, for eksempel livsforsikring, uføreforsikring, helseforsikring og reiseforsikring. Også her tror vi at dette må være gjenstand for en konkret vurdering. Pensjon er imidlertid uttrykkelig unntatt fra lønnsbegrepet. Dette betyr at vikaren ikke har krav på samme pensjonsordning som gjelder for innleier. Dersom innleier har en ordning der det betales full lønn under sykefravær, dvs. uten hensyn til om årslønnen overstiger 6 x grunnbeløpet i folketrygden, kan det stilles spørsmål om dette også skal anses som en del av vikarens lønn. Samme spørsmål kan stilles dersom innleier gir sine ansatte full lønn under foreldrepermisjon. Her vil vi nøye oss med å peke på problemstillingene og avvente rettspraksis på dette området. Vikaren vil også som del av sin lønn ha rett til utgiftsdekning, herunder blant annet dekning av arbeidstøy, kost og losji, i samme utstrekning som vedkommende ville hatt ved ansettelse hos innleier for å utføre samme arbeidsoppgaver. Det betyr blant annet at dersom ansatte hos innleier har rett til reisegodtgjørelse i henhold til Statens satser, skal dette også gjelde for vikaren. Likebehandling med hensyn til arbeidstid Vikaren skal ha de samme rettigheter i forhold til arbeidstid, overtid, nattarbeid, pauser, og hvileperioder. Dette innebærer at vikaren skal inngå i arbeidstidsordningene til innleier som om vedkommende var ansatt der. I dette ligger også at det ikke vil være tillatt å tildele vikaren bare de mest ugunstige vaktene i en skiftordning, hvis ordningen ellers er slik at det skjer en rullering. Likebehandling i forhold til arbeidstid innebærer også at dersom innleier praktiserer overtidsbetaling når det jobbes mer enn 37,5 timers uke, vil vikaren også være omfattet av slik ordning, uavhengig av sin avtale med vikarbyrået. Vikarer vil også nyte godt av innleierens praksis mht. kjerneog fleksitid. 16 17

vikarer Ræder-kunden Likebehandling i forhold til ferie og fridager Likebehandlingen gjelder også i forhold til ferie og fridager, herunder helligdager. Vikaren vil derfor ha krav på ferie og fri i forbindelse med helligdager og andre fridager på lik linje med de ansatte hos innleier. Dette omfatter både feriefritid og opptjening av feriepenger. Ofte vil det være slik at innleier har tatt inn en vikar fordi andre ansatte skal ha fri den aktuelle helligdagen. Vikaren vil nok da ikke kunne kreve fri, men vil kunne kreve helligdagstillegget dersom det praktiseres slikt tillegg hos innleier. I og med at vikaren vil ha krav på ferie og feriepenger hos den innleier han til enhver tid er innleid til, kan dette blant annet medføre at han vil opptjene forskjellig feriepengegrunnlag fra oppdrag til oppdrag, alt etter om innleier praktiserer 5 uker ferie og 12 % feriepengesats, eller ferielovens minimum, som er 4 uker ferie pluss «Gro-dagen» og 10,2 % feriepengesats. Vikarens rett til tilgang til felles goder og tjenester hos innleier De nye lovbestemmelsene gir vikaren rett til alle de felles goder og tjenester som er hos innleier, med mindre objektive grunner tilsier noe annet. Dette er det innleier som har plikt til å oppfylle. Vikaren skal gis adgang til arbeidsplassens kollektive fasiliteter mv. på like vilkår som innleierens egne ansatte. Dette kan eksempelvis gjelde kantine, barnehage, bedriftshytter, transport, treningsrom osv. Bestemmelsen gir ikke vikaren bedre rettigheter enn innleierens egne ansatte. Vikarens krav til felles goder mv. er begrenset til de goder som han ville fått tilgang til ved direkte ansettelse i samme stilling som han er innleid i. Innleierens informasjonsplikt overfor vikarbyrået og tillitsvalgte For at vikarens lønnsfastsettelse skal bli korrekt, er det nødvendig at vikarbyrået får lønnsopplysninger fra innleier. I de nye lovbestemmelser kommer derfor bestemmelser som pålegger innleier å gi vikarbyrået de opplysninger som er nødvendige for at byrået skal kunne ivareta kravet om likebehandling. Hva som er «nødvendige» opplysninger, må vurderes konkret. Hvis innleier har tariffavtale, vil denne antakelig gi nødvendig informasjon for lønnsfastsettelse De tillitsvalgte hos innleier vil ha innsynsrett i vikarens lønns- og arbeidsvilkår. Innleier vil derfor på forespørsel ha plikt til å gi de tillitsvalgte i sin bedrift informasjon om vikarens lønn og arbeidsvilkår. Vikarbyråets informasjonsplikt På forespørsel fra innleier, vil vikarbyrået ha plikt til å informere om de vilkår som er avtalt med vikaren. Videre vil vikarbyrået ha plikt, ved forespørsel fra vikaren, å opplyse om grunnlaget for den aktuelle lønnsfastsettelsen. Solidaransvar for lønn og feriepenger I de nye bestemmelsene i arbeidsmiljøloven 14-12 c og i tjenestemannsloven 3D er inntatt regler om solidaransvar for innleier for visse økonomiske forpliktelser. Innleier gjøres solidarisk ansvarlig med vikarbyrået for vikarens lønn, feriepenger og eventuell annen godtgjøring Solidaransvaret er betinget av at vikaren skriftlig har fremsatt sitt krav overfor innleier innen tre måneder etter kravets forfallsdato. Krav som ligger lenger tilbake i tid er innleier ikke ansvarlig for. Det er også vedtatt en endring i ferieloven 11 sjette ledd som bestemmer at innleier, samtidig med utbetaling av lønn som det er fremsatt krav om i henhold til solidaransvaret, skal utbetale feriepenger på det aktuelle lønnskravet. Solidaransvaret avgrenses mot konkurstilfeller, slik at vikaren ved en konkurs, må rette sitt krav mot konkursboet eller den statlige lønnsgarantiordningen, og ikke mot innleier. Reglene om solidaransvar trer i kraft 1. juli 2013. Samme rett til ansettelse hos innleier etter fire års sammenhengende vikariat som midlertidig ansatte Den som sammenhengende i fire år har vært vikar hos samme innleier, kan i dag kreve fast ansettelse hos denne innleier, jf. arbeidsmiljøloven 14-12 nr. 3, jf. 14-9 nr. 5. Nåværende lovgivning er uklar i forbindelse med beregningen av den sammenhengende tjenestetiden for vikarer innleid fra vikarbyråer. Det er derfor vedtatt endringer i arbeidsmiljøloven (nytt 14-12 fjerde ledd) som innebærer at rettmessig fravær ikke skal komme til fradrag ved beregningen av fireårsregelen ved innleie. Med rettmessig fravær menes vanlig ferie, sykefravær, lovfestede permisjoner mv. Beregningen blir således lik den som gjelder for arbeidstaker som er midlertidig direkte ansatt hos innleier. eu s vikarbyrådirektiv Gjennomføringen av direktivet ble vedtatt innført i norsk rett den 22. juni 2012. Vikarbyrådirektivet fastsetter et prinsipp om at innleid arbeidstaker fra vikarbyråer i utgangspunktet skal likebehandles med ansatte i tilsvarende stillinger i innleiebedriften. Det er også vedtatt en rekke ulike tiltak for å sikre at likebehandlingsprinsippet etterleves både i utleie- og innleievirksomhetene. Får ærlige svar Jeg opplever at de kjenner bedriften vår, og interesserer seg for det vi gjør. Liv Tveter, administrerende direktør i Kinnarps AS. Liv Tveter, administrerende direktør i Kinnarps AS. leder den norske virksomheten til Kinnarpskonsernet, som er Europas nest største leverandør av interiørløsninger for kontor. De har samarbeidet med Ræder i en årrekke. Vil gjøre det skikkelig Med 190 ansatte er det ofte arbeidsrett som står i fokus når Kinnarps trenger juridisk bistand. -Når det gjelder arbeidsmiljøloven er det lett å trå feil. Vi ringer heller advokaten en gang for mye enn en gang for lite. Det gir oss en trygghet om at vi gjør ting skikkelig når vi kommer inn i en vanskelig fase, sier Tveter. Hun understreker at de ikke har mange konflikter, men at de er opptatt av å gjøre alt korrekt når det først oppstår noe. Dermed har de alltid løst sakene gjennom konstruktiv dialog og forhandling, og aldri vært i en rettsak med sine ansatte. Advokatene kjenner bedriften vår ekstremt Liv Tveter godt. Jeg opplever at vi får ærlige svar. Har vi en dårlig sak sier de ifra. Tveter har jobbet med flere av Ræders advokater, også på områder som ikke gjelder arbeidsrett. Men det er Elizabeth Ege hun har mest med å gjøre. Det handler mye om personlig kjemi. Elizabeth er folkelig og kompliserer ikke ting unødig. Dessuten er hun god på å oppfatte og analysere situasjoner raskt, sier hun. Samfunn i endring Det er liten tvil om at Kinnarps går inn i en spennende tid. Finansuroen preger det europeiske markedet, men i Norge har de en jevn vekst. I fjor omsatte de for 700 millioner kroner i Norge. Samtidig er kundenes behov i endring. Måten vi bruker kontorene på har endret seg drastisk. Du sitter der hvor oppgaven utføres mest effektiv. Det betinger at du har lager mange spennende og funksjonelle miljøer innen kontoret som medarbeidere kan velge blant, som stillerom, bibliotek, prosjektrom og lounger. Det gjør at folk trives, og kundene sparer penger ved at de bruker lokalene mer effektivt, sier Tveter. Det er også i ferd med å skje en liten revolusjon innen det offentlige rom. Selv om Kinnarps fortsatt er størst på kontorinnredning, vokser markedet for helse og oppvekst. Universell utforming og bærekraftige løsninger er viktige. Møbler og innredning skal hjelpe oss og ikke begrense oss. Vi vet at den nye generasjonen brukere av kontorer, skoler og sykehjem har helt andre krav og behov, sier Tveter. Kinnarps er en 100 prosent familieeid virksomhet, og eies i dag av barna og barnebarna til de svenske gründerne Jarl og Evy Andersson. De etablerte selskapet for nøyaktig 70 år siden i år. 18 19

Ansettelser og intervjuer Ansettelser og AKTUELL intervjuer JUSS rædaksjonelt Ansettelser og intervjuer: Hva kan arbeidsgiver spørre om? De siste årene har det kommet en rekke lovbestemmelser som begrenser hva det er lov å spørre og innhente informasjon om. Kan gjøre egne søk Det er mange forhold en arbeidsgiver ikke kan spørre om i forbindelse med ansettelser. Dette er likevel ikke til hinder for at man kan søke på internett på søkers navn, og man kan da finne en rekke forhold som kan tenkes å diskvalifisere søkeren fra stillingen. Dersom et slikt generelt søk medfører at man får tilgang til helseopplysninger som er av en slik art at disse ikke er tillatt å innhente og selv om disse ikke har betydning for stillingen skal det ses bort fra disse i den videre ansettelsesprosessen Denne artikkelen er en kort oppsummering av reglene. Husk at det som står omtalt gjelder hva arbeidsgiver kan eller ikke kan innhente av opplysninger. Hva arbeidssøkeren selv uoppfordret måtte velge å fortelle, har arbeidsgiver selvsagt anledning å lytte til. Husk også at alt som det ikke er forbudt å spørre om, er det tillatt å spørre om! Helseopplysninger Arbeidsmiljøloven 9-3 forbyr arbeidsgiver å innhente andre helseopplysninger enn de som er nødvendige for å kunne utføre de konkrete arbeidsoppgavene tilknyttet stillingen «Helseopplysninger» er all slags informasjon som kan bidra til å kartlegge en persons fysiske og psykiske helsetilstand, både nåværende og fremtidig. Informasjon om blant annet tidligere sykefravær, medisinbruk, alkoholvaner, røyking, overvektproblemer er også å anse som helseopplysninger. Helseopplysninger som er nødvendige for å utføre stillingens oppgaver kan innhentes. Er jobben fysisk krevende kan man derfor spørre søkeren om han er fysisk i stand til på gjøre jobben, og man kan spørre om søkeren er psykisk i stand til å klare jobben hvis det er en jobb som krever høyt tempo. Det er også tillatt å spørre søkeren om han har sykdommer som gjør det umulig for ham å utføre oppgaver som hører til stillingen. Man kan imidlertid ikke spørre om hvilke sykdommer han eventuelt har, eller spørre om han har bestemte sykdommer. Det er også forbudt å stille generelle spørsmål om risikoen for fremtidige sykdommer eller helseproblemer. Mange tror at helseopplysninger kan innhentes hvis søkeren gir sitt samtykke til dette. Det kan man ikke, med mindre det dreier seg om opplysninger som det er tillatt å innhente fordi de er nødvendige i forhold til arbeidsoppgavene. «Innhenting» omfatter opplysninger som arbeidsgiver ber om i selve stillingsannonsen, under intervjuet o.l. og som innhentes selv på annen måte. Arbeidsgiver kan derfor ikke kontakte andre, for eksempel søkerens tidligere arbeidsgivere, og innhente helseopplysninger, for eksempel om søkerens tidligere sykefravær. Den som innhenter opplysninger i strid med loven kan bli erstatningsansvarlig for eventuelt økonomisk tap søkeren lider grunnet lovbruddet, for eksempel tapt inntekt fordi søkeren ikke fikk stillingen. Er overtredelsen forsettlig eller uaktsom kan dette medføre straff. Opplysninger om graviditet, adopsjon eller familieplanlegging Likestillingsloven 4 tredje ledd forbyr arbeidsgiver å be mannlig og kvinnelig arbeidssøker å gi opplysninger om graviditet, adopsjon eller familieplanlegging, eller å innhente slike opplysninger. Forbudet gjelder uten unntak. Forbudet gjelder for enhver ansettelse, også midlertidig ansettelse med kort varighet. Der hvor det for eksempel skal ansettes en person i et vikariat på ett år, vil det være i strid med bestemmelsen å spørre søkeren om hun er gravid, selv om det er åpenbart at en graviditet vil være til hinder for at søkeren vil kunne fullføre vikariatet. Brudd på bestemmelsen som innebærer at søkeren er forskjellsbehandlet i strid med lovens diskrimineringsforbud, gir søkeren krav på erstatning og oppreisning uavhengig av om det kan påvises skyld hos vedkommende arbeidsgiver. Opplysninger om seksuell orientering, politisk syn og fagforeningsmedlemsskap Hovedregelen i arbeidsmiljøloven 13-4 er at det ikke er tillatt å be søkeren opplyse om sin seksuelle legning, politisk syn eller eventuell fagforeningstilhørighet, eller innhente slik informasjon. Bestemmelsen henger sammen med vern mot diskriminering på grunn av politisk syn, seksuell legning og fagforeningsmedlemskap. Unntak gjelder hvis opplysningen er saklig nødvendig av hensyn til den stillingen som skal besettes. Det er for eksempel lovlig å spørre en søker til en stilling i en fagforening om sitt politiske syn. Den som utsettes for overtredelse av 13-14 kan kreve erstatning for økonomisk tap og oppreisning. Forsettlig eller uaktsom overtredelse kan medføre straff. Opplysninger om søkers livssyn Diskrimineringsloven 7 fastslår at arbeidsgiver i utlysing etter nye arbeidstakere eller på annen måte ikke kan be søkerne opplyse hvordan de stiller seg til religiøse eller kulturelle spørsmål. Her gjelder det unntak hvis stillingens karakter nødvendiggjør innhenting av slike opplysninger, eller hvis virksomhetens formål er å fremme bestemte religiøse eller kulturelle syn og arbeidstakers stilling vil være av betydning for gjennomføringen av formålet. Dersom man vil be søkeren om slike opplysninger, må dette stå i stillingsannonsen. Brudd på loven kan medføre at arbeidsgiveren må betale søkeren oppreisningserstatning og erstatning for eventuell økonomisk tap. Opplysninger via sosiale media Ovennevnte opplysninger som arbeidsgiver i henhold til nevnte lover ikke har anledning til å innhente, er det ikke lov å innhente via sosiale media (facebook, twitter mv.). Annen informasjon som ligger offentlig tilgjengelig gjennom sosiale media kan arbeidsgiver i utgangspunktet benytte seg av. Medisinske undersøkelser av arbeidssøkere Hovedregelen er at man ikke kan kreve at verken arbeidstaker eller arbeidssøker gjennomgår medisinsk undersøkelser Slike undersøkelser kan kun kreves når dette er lovbestemt, eller dersom det dreier seg om en stilling som innebærer særlig risiko, eller hvis dette nødvendig for å verne liv eller helse. Opplysningsplikt overfor søker med nedsatt funksjonsevne Det er i strid Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven å ikke ansette en arbeidssøker ene og alene på grunn av at vedkommende har nedsatt funksjonsevne, forutsatt at funksjonsevnen ikke er nødvendige for å kunne utføre arbeidsoppgavene knyttet til stillingen. Arbeidsgiver har i den forbindelse også en tilretteleggingsplikt. En arbeidssøker som mener seg forbigått i strid med dette forbudet kan kreve at arbeidsgivere skriftlig opplyser om utdanning, praksis eller andre klart konstaterbare kvalifikasjoner til den som ble ansatt. Brudd på forbudet gir arbeidssøkeren krav på erstatning for økonomisk tap og oppreisningserstatning. 20 21

ADVARSLER ADVARSLER ADVARSLER MYTER OG FAKTA Det er mange myter og misforståelser knyttet til advarsel som gis i arbeidsforhold. Mange arbeidsgivere og personalansvarlige tror at det er et eget regelverk som gjelder.? Ikke sjeldent møter vi arbeidsgivere som tror at de ikke kan gi en skriftlig advarsel før de har gitt muntlig advarsel. Noen tror også at de plikter å gi minst tre advarsler før de kan gå til oppsigelse. Vi har flere ganger opplevd arbeidsgivere som har gitt en skriftlig advarsel samtidig som de har meddelt arbeidstakeren oppsigelse eller avskjed, fordi de har trodd at dette var pliktig etter loven. Finnes det et eget regelverk om advarsel i arbeidsforhold? Det finnes ingen regler om advarsler i arbeidsmiljøloven. Med unntak av tjenestemannsloven, som kun gjelder for offentlige tjenestemenn, finnes det faktisk ingen lovregler om advarsler. Over tid og gjennom rettspraksis har det imidlertid dannet seg visse ulovfestede normer i forbindelse med advarsel. Det er disse normene personalansvarlige og ansatte innen HR bør kjenne og forholde seg til. Hva er en advarsel? Advarsel er en formell korreks/tilrettevisning til arbeidstaker basert på forutgående uakseptabel arbeidsutførelse eller opptreden, og der arbeidstaker oppfordres til å endre sin adferd for å unngå at ansettelsesforholdet blir brakt til opphør. Siden en advarsel ofte inneholder et varsel om at oppsigelse eller avskjed kan bli aktuelt dersom arbeidstaker ikke skjerper seg, er dette noe annet enn vanlig muntlig tilsnakk/irettesettelse. Det er viktig å huske at formålet med advarselen er å få arbeidstakeren til å skjerpe seg, slik at arbeidsforholdet kan fortsette uten ytterligere problemer. Hvorfor gis advarsel? Advarsel gis for å gjøre den ansatte oppmerksom på at han har gjort noe som ikke er akseptabelt, samt å oppfordre til å endre den aktuelle adferden. Implisitt ligger i dette et varsel til arbeidstakeren om at om at dersom ingen endring skjer, kan det medføre at arbeidsholdet blir avsluttet. Selv om det ikke er det egentlige formålet med en advarsel, kan den ha betydning i forbindelse med en eventuell senere oppsigelse eller avskjed. En advarsel kan nemlig være med på å styrke sakligheten av en senere oppsigelse eller avskjed fordi den vil vise at det tidligere har vært problemer med arbeidstakeren, og at problemet er tatt opp med den ansatte med oppfordring til å skjerpe seg. Det er likevel ikke slik at det er noe krav om at det skal ha vært gitt en advarsel før det gis oppsigelse eller avskjed. Normalt gis advarsel fordi det er begått forhold som anses som alvorlige, men hvor det ikke er tilstrekkelig grunnlag for å reagere umiddelbart med oppsigelse eller avskjed. Advarsel kan også gis selv om det kunne ha vært gitt avskjed eller oppsigelse. Hvis arbeidsgiver velger å gi en advarsel der man kunne ha gitt oppsigelse eller avskjed, kan ikke arbeidsgiver senere ombestemme seg. Arbeidsgiver må da forholde seg til at han valgte advarsel som reaksjonsmiddel, dvs. at arbeidsforholdet skal fortsette, og det vil da ikke være saklig grunn for en senere oppsigelse eller avskjed hvis arbeidstakeren har skjerper seg etter advarselen. Hva kan det gis advarsel på? Helt bagatellmessige forhold bør det ikke gis advarsel på. En riktig reaksjon på bagatellmessige forhold vil være en samtale med arbeidstakeren som ikke har karakter av muntlig advarsel, for eksempel en veiledningssamtale. Det er forhold som alene eller ved gjentakelse kan gi grunn for oppsigelse eller avskjed, som gir grunnlag for advarsel. I dette ligger at det må foreligge en tilstrekkelig god grunn for å gi advarsel. Hva som er en tilstrekkelig god grunn kan variere fra arbeidsgiver til arbeidsgiver. Eksempelvis kan det hos en arbeidsgiver være null toleranse for forsentkomming, mens det hos en annen arbeidsgiver ikke er så nøye med om en arbeidstaker kommer noen minutter for sent, hvilket igjen vil bety at den ene arbeidsgiveren kan reagere med en advarsel ved første lille forsentkomming, mens den andre arbeidsgiver ikke vil ha grunn til slik reaksjon. Brudd på etiske regler, dårlig opptreden på firmaarrangement, dataspill i arbeidstiden, rutinebrudd, ubehøvlet opptreden over kollegaer og samarbeidsproblemer er bare noen eksempler på hva som kan gi grunnlag for advarsel, utover det som går på selve arbeidsutførelsen Hva er viktig når advarsel gis? Advarsel må ikke gis før arbeidsgiver har fått såpass god oversikt over forholdet at det kan fastslås at arbeidstaker kan bebreides. For å få denne oversikten, vil det ofte være nødvendig å ha et møte med arbeidstakeren før det gis en advarsel, slik at han kan komme med sin forklaring. Når arbeidsgiver har tilstrekkelig oversikt over de faktiske forholdene, og disse tilsier at det er grunnlag for å gi en advarsel, bør advarselen gis nokså umiddelbart. Jo lenger man venter med å gi en advarsel desto vanskeligere kan det bli for arbeidsgiver å hevde at forholdet er alvorlig. I tillegg er det viktig for arbeidstaker å få en reaksjon nokså omgående slik at han forstår forholdets alvor, og kan endre sin adferd. Vær tydelig ellers kan det bli kostbart Når det gis en advarsel, muntlig eller skriftlig, er det spesielt viktig at man er tydelig overfor den ansatte på hva misnøyen gjelder, hva som forventes av ham i fremtiden, og at opphør av ansettelsesforholdet kan bli konsekvensen dersom bedring ikke skjer. Svært ofte ser vi eksempler på kommunikasjon fra arbeidsgiver til arbeidstaker som arbeidsgiver mener er en advarsel, men der hvor det ikke kommer klart frem at det foreligger noen alvorlig misnøye, eller der det ikke er nevnt noe om konsekvenser ved gjentakelse. Budskapet må være klart. Den ansatte skal forstå hva det er arbeidsgiver finner uakseptabelt, og at dersom han ikke skjerper seg så kan det medføre at arbeidsforholdet bringes til opphør. Den beste måten å sikre dette er ved skriftlig advarsel. I en dom avsagt av Borgarting lagmannsrett i juni 2012 ble en oppsigelse kjent usaklig og ugyldig. Avgjørende i den forbindelse var nettopp det at arbeidsgiver i sine tidligere tilbakemeldinger til arbeidstaker om hans påståtte negative adferd ikke hadde vært klar og konkret, og at arbeidstaker derfor ikke hadde mulighet til å forstå hva han gjorde feil slik at han kunne endre sin adferd. Arbeidsgiveren ble blant annet dømt til å betale arbeidstakeren kr. 75.000 i oppreisning (erstatning for ikke økonomisk tap). I hvilken form skal advarselen gis? Advarsel kan gis både muntlig og skriftlig. Hvis advarselen gis muntlig, anbefaler vi at det er flere fra arbeidsgiversiden til stede, slik at det senere om nødvendig vil være lettere å føre bevis for hva som faktisk ble sagt, dvs. at det ble gitt en advarsel. Det er likevel ingen tvil om at en skriftlig advarsel gir et bedre bevis i en senere oppsigelsessak enn en muntlig advarsel. 22 23

ADVARSLER Ræder-kunden Sparer oss for mye hodebry Med snart 20 varehus og over 1000 ansatte, dukker det stadig opp personalsaker i XXL det kan være vanskelig å håndtere. Utgangspunktet er at vi kjører saken selv frem til drøftelsesmøtet og skriver protokoll. Deretter avklarer vi med Ræder med tanke på hvor saken står, sier Anders Fjeld, personalansvarlig hos XXL. Dette gjelder de mer opplagte sakene, hvor ansatte ikke skjøtter seg eller ikke kommer på jobb. I de mer spesielle tilfellene involverer de advokatene mye tidligere. Det er ekstremt viktig for oss at vi opptrer ryddig fra starten av. Hvis ikke, blir det kostbart for oss, både når det gjelder tid og penger, sier han. Faglige vurderinger fra advokatene er en billig forsikring. Det koster mye mer å la være. Anders Fjeld, personalansvarlig hos XXL Sport & Villmark AS. Alltid tilgjengelige I løpet av årene har de bare hatt tre tilfeller hvor saken har gått til forhandlinger med ansatte, og de har aldri hatt enn rettssak. Fjeld anser dermed advokatbistanden som en billig forsikring. Vi har brukt Ræder i mange år, og det sier mye. De er alltid tilgjengelige, og det er viktig. Har jeg f.eks. en personalsak og er i Tromsø, får jeg hjelp der og da, sier han. Når advarselen gis skriftlig anbefales at arbeidstaker signerer for sitt mottak. Av den grunn anbefales overlevering personlig til den ansatte. I motsatt fall kan man havne i den situasjon at den ansatte nekter for å ha fått advarselen. Dersom situasjonen er slik at man tror at den ansatte vil nekte å ta i mot advarselen, er vårt råd at to fra arbeidsgiversiden er tilstede når advarselen overleveres, slik at begge kan bekrefte at den ansatte nektet å ta i mot. Deretter kan man sende advarselen i posten eller pr e-post med henvisning til at han nektet å ta den i mot da den ble forsøkt overlevert. Hva om arbeidstaker klager på advarselen? Den ansatte har selvsagt lov til å være uenig i at det er grunnlag for advarsel. Dette betyr likevel ikke at han kan kreve at advarselen trekkes tilbake. Det er ikke slik som ved oppsigelsessaker at arbeidstaker kan gå til domstolen for å få kjent advarselen ugyldig. Vår anbefaling, dersom det protesteres på en advarsel, er å meddele den ansatte at man har mottatt hans innsigelse, og at denne er lagt i hans personalmappe sammen med advarselen som fastholdes. Oppfølgning etter at advarsel er gitt I og med at advarselen innebærer varsel om mulig fremtidig oppsigelse eller avskjed hvis den ansatte ikke skjerper seg, er det viktig å følge med hva på som skjer etter at advarsel er gitt. Hvis advarselen gjelder mangelfull arbeidsutførelse, for eksempel at en selger oppnår for dårlige salgsresultater, er det viktig at den ansatte får tilstrekkelig tid til å vise bedring. Han må gis reell mulighet til å vise bedring før det eventuell vil være grunnlag for ytterligere reaksjon. Hvilken reaksjon som skal komme hvis nødvendig bedring uteblir, eller uakseptabel opptreden gjentas, må vurderes konkret i hver sak. I noen tilfelle kan riktig reaksjon kan være en ny advarsel, mens i andre tilfelle det foreligger saklig grunn for oppsigelse eller avskjed. Hvis det er gått lang tid fra advarselen ble gitt til den uakseptable handlingen gjentas, kan situasjonen være den at det må gis en ny skriftlig advarsel, og ikke en oppsigelse. Det samme vil ofte være tilfellet dersom arbeidstaker har skjerpet seg med hensyn til det han fikk advarsel på (for eksempel mangelfull arbeidsutførelse), men senere begår en helt annen type uakseptabel handling, for eksempel å komme for sent. Dersom arbeidstaker er i prøvetid, vil det gjerne være mindre grunn til å gi ny advarsel før oppsigelse kan bli aktuelt, men dette må vurderes konkret. Hvis man ikke ser noen bedring på det som er gitt advarsel på, er det viktig at man ikke lar det skure og gå, eller bare fortsetter å gi advarsel på advarsel. Slik passivitet fra arbeidsgivers side vil kunne tolkes som om forholdet likevel ikke er så alvorlig som man tidligere har hevdet, og kan gjøre det svært vanskelig å vinne frem i en oppsigelsessak. Satser på Norden XXL omsetter i dag for to milliarder kroner. De er kjent for å være den mest aggressive sportsaktøren i Norge, og tar en stadig større del av markedet. Åtte varehus er allerede på plass i Sverige, og snart står Finland for tur. Målet er å bli ledende i Norden. I den sammenheng bruker vi Ræder på flere felt, men i det daglige går det mest i arbeidsrett. De kjenner oss godt nå, og samarbeidsformen fungerer veldig bra, sier Fjeld. Jobber preventivt XXL har også brukt Ræder på lovpålagt kursing av ledere i arbeidsrett. Anders Fjeld mener at dette er et preventivt tiltak som har gitt svært gode resultater. Vi har fått lært opp mellomledere og varehusledere som i utgangspunktet har lite kompetanse på arbeidsrett. Det er blitt enklere å løse konflikter, men det er også blitt enklere å unngå at konfliktene oppstår, sier han. Anders Fjeld 24 25

lojalitetsplikt lojalitetsplikt Hvor langt går ansattes lojalitetsplikt? Lojalitetsplikten har mange gråsoner. Det kan ofte oppstå tvil om den ansatte har opptrådt lojalt eller ikke, og om handlingen er et brudd på arbeidsavtalen. En arbeidsavtale kan aldri kan bli så fullstendig at den regulerer absolutt alt den ansatte kan og ikke kan foreta seg. Noen tilfeller er åpenbare. For eksempel kan ikke den som er ansatt som daglig leder bruke sin stilling til selv å ta over arbeidsgivers agenturavtale. Men hva gjelder utenfor de mer opplagte situasjoner? Her vil det være spørsmål om grensene for arbeidsgivers styringsrett og arbeidstakers lojalitetsplikt. Arbeidsgivers styringsrett Styringsrett er arbeidsgivers rett til å organisere, lede, fordele og kontrollere arbeidet, samt retten til å inngå arbeidsavtaler og bringe dem til opphør. Styringsretten gir arbeidsgiver rett til å disponere arbeidstakers tid og bestemme hvem som skal gjøre hva, når og hvordan. Styringsretten begrenses imidlertid av lover, rettspraksis, avtaler (herunder tariffavtaler og den individuelle arbeidsavtalen) og sedvane. Arbeidstakers lojalitetsplikt Arbeidstaker har tre sentrale plikter overfor sin arbeidsgiver: arbeidsplikt, lydighetsplikt og lojalitetsplikt. Lojalitetsplikten bygger på ulovfestet rett, og innebærer at arbeidstaker skal opptre i samsvar med arbeidsgivers interesser, og lojalt fremme disse. I plikten ligger at den ansatte ikke skal foreta handlinger som er egnet til å skade arbeidsgivers interesser og omdømme. Helt kategorisk er dette likevel ikke. Den ansatte har for eksempel selvsagt lov til å si opp sin stilling, selv om dette ikke er i arbeidsgivers interesse. Hvor langt lojalitetsplikten strekker seg, beror på en avveining av partenes interesser i det enkelte tilfellet. Det man normalt tenker på når lojalitetsplikten nevnes, er at den begrenser arbeidstakers mulighet til å starte eller drive virksomhet i konkurranse med arbeidsgivers virksomhet. Men lojalitetsplikten innebærer mye mer utover konkurransebegrensningen. I lojalitetsplikten ligger også en rapporteringsplikt, og unnlatelse av å rapportere kan derfor være illojalt. Dersom den ansatte for eksempel blir kjent med at det foregår ulovligheter på arbeidsplassen - at kollegaer stjeler arbeidsgivers varer, eller at en forretningsforbindelse bestikkes - vil det være et brudd på lojalitetsplikten å unnlate å rapportere om dette til arbeidsgiver. Konsekvensen av å unnlate å rapportere kan likevel bli forskjellig alt etter om det er en overordnet eller underordnet ansatt som har unnlatt å rapportere. Det er sikker rett at lojalitetsplikten er strengere for den som har en overordnet stilling. Lojalitetsplikten omfatter også arbeidstakers plikt til å beskytte arbeidsgivers forretningshemmeligheter og sensitiv informasjon. Å formidle arbeidsgivers kundeliste til utenforstående vil således være en handling som er i strid med lojalitetsplikten. Lojalitetspliktens grenser Kjernen i lojalitetsplikten er at arbeidstaker ikke har adgang til å opptre i strid med arbeidsgivers interesser, ved å opptre på en måte som påfører eller er egnet til å påføre arbeidsgiver skade. Hvor langt lojalitetsplikten går, må vurderes konkret basert på den ansattes stilling, hvilken handling det dreier seg om, hvilke motiv den ansatte har hatt for å foreta handlingen mv. I tillegg til konkurransebegrensninger, omfatter lojalitetsplikten også omtale av arbeidsgiver og forholdene hos arbeidsgiver. Arbeidstaker skal eksempelvis ikke snakke ufordelaktig om sin arbeidsgiver overfor kunder, forretningsforbindelser mv. Lojalitetsplikten gjelder i utgangspunktet både omtale som skjer i arbeidstiden og i fritiden. Lojalitetsplikten går som hovedregel likevel ikke så langt at den fullstendig hindrer den ansattes ytringsfrihet som privatperson. Den ansatte må på en nøktern og balansert måte kunne delta i samfunnsdebatt som privatperson, selv om dette kan være i strid med arbeidsgivers interesser. Hvorvidt dette også vil gjelde for topplederen er imidlertid mer tvilsomt. I forhold til arbeidstakers rett til å ytre seg, er det også viktig å påpeke at den lojalitetsplikt som arbeidstaker har overfor sin arbeidsgiver ikke går foran arbeidstakers lovfestede rett til å varsle om kritikkverdige forhold i virksomheten. Slik lovlig varsling kan arbeidstaker foreta, uavhengig av om dette er egnet til å skade arbeidsgivers interesse og omdømme. Lojalitetsplikten gjelder i forhold til den virksomheten som er den ansattes formelle arbeidsgiver. Dersom denne virksomheten er del av et konsern, kan situasjonen være den at lojalitetsplikten også 26 27

lojalitetsplikt lojalitetsplikt gjelder i forhold til andre selskaper i konsernet. Lojalitetsplikten vil også bero på en konkret avveining av arbeidstakers interesse i å foreta den aktuelle handlingen eller unnlatelsen, sett opp mot arbeidsgivers behov for at handlingen ikke foretas. Eksempelvis vil det være legitimt at den ansatte ikke opplyser sin arbeidsgiver om at han er blitt kontaktet av headhunter som ønsker å rekruttere ham over til konkurrent. Arbeidstaker har her ennå ikke inngått noen avtale med konkurrent, og har derfor en legitim interesse i at forholdet ikke blir kjent for arbeidsgiver for ikke å skape unødvendig støy hvis det ikke blir inngått kontrakt om ansettelse med konkurrenten. Arbeidsgiver på sin side har en interesse i å vite at konkurrenten er ute og headhunter, men her må arbeidsgivers interesser vike. Lojalitetsplikt i oppsigelsestiden Lojalitetsplikten gjelder så lenge arbeidsforholdet består, dvs. også i oppsigelsestiden. Den ansatte står ikke friere til å gjøre som han vil etter å ha sagt opp eller etter å ha blitt oppsagt. Spørsmål om lojalitetsplikt kommer ofte på spissen i oppsigelsestiden, når den ansatte har sagt opp for å begynne i eller starte virksomhet som konkurrerer med arbeidsgivers virksomhet. Det forutsettes her at arbeidstaker ikke er bundet av noen konkurranseklausul, hvilket betyr at arbeidstaker etter ansettelsesforholdets opphør har anledning til å gå til konkurrent eller selv begynne konkurrerende virksomhet. I hvert fall ansatte i ledende stilling har nok en plikt til å opplyse sin arbeidsgiver om at de skal over til en konkurrent etter at ansettelsesforholdet opphører. Det vil være brudd på lojalitetsplikten å tilbakeholde slik informasjon fordi dette er informasjon som arbeidsgiver har behov for slik at det kan treffes eventuelle tiltak i oppsigelsestiden for å beskytte arbeidsgiver mot den fremtidige konkurransesituasjonen, typisk å frata arbeidstaker kundekontakt. Selv om arbeidstaker har plikt til å gi slik informasjon, så innebærer ikke dette nødvendigvis at han også må opplyse konkret hvor han skal begynne. Her kan det tenkes at arbeidstaker har en legitim grunn til ikke å gi slik spesifikk informasjon. Arbeidstaker skal ikke bruke oppsigelsestiden (og selvsagt heller ikke tiden før) til å forberede den fremtidige konkurransesituasjon. Det vil være brudd på lojalitetsplikten om arbeidstaker direkte eller indirekte forsøker å lokke arbeidsgivers ansatte over til sin nye arbeidsplass. Dette gjelder selvsagt også der hvor den ansatte ikke skal drive med konkurrerende virksomhet etter at han fratrer. Det vil også være i strid med lojalitetsplikten om arbeidstaker i oppsigelsestiden forsøker å få arbeidsgivers kunder eller andre forretningsforbindelse bort fra arbeidsgiver og over til seg. Under oppsigelsestiden skal arbeidstaker også avstå fra å medvirke til enhver form markedsføring av sin fremtidige arbeidsplass. Visse forberedelser er likevel tillatt, forutsatt at de foretas i fritiden. Dette gjelder for eksempel å skaffe lokaler til den fremtidige virksomheten og innrede disse (men uten skilt e.l. som innebærer en markedsføring av den fremtidige konkurrerende virksomhet). Likeledes vil det ikke være i strid med lojalitetsplikten om arbeidstaker i oppsigelsestiden stifter selskapet som skal stå for den fremtidige virksomheten, forutsatt at selskapets drift ikke igangsettes i oppsigelsestiden. I oppsigelsestiden har arbeidsgiver gjerne ønske om å iverksette tiltak for å beskytte sine interesser i forhold til at den ansatte snart skal over til konkurrent. Arbeidsgiver ønsker ikke å risikere tap av kunder, leverandører og øvrige forretningsforbindelser. Utgangspunktet ved oppsigelse er at den ansatte forblir i sin stilling og utfører sine vanlige arbeidsoppgaver ut oppsigelsestiden. En situasjon der man vet at arbeidstaker skal over til konkurrent kan gi arbeidsgiver rett til å endre arbeidstakers oppgaver i oppsigelsestiden for derved å sikre seg mot fremtidig kundetap og lignende. Hvor langt arbeidsgiver kan gå i å endre den ansattes arbeidsoppgaver i oppsigelsen er det ingen fasitsvar på. Rettspraksis viser at arbeidsgiver har en noe videre rett i en situasjon der arbeidstaker skal over til konkurrent enn hva som ellers gjelder under ansettelsesforholdet. Denne retten går nok likevel ikke så langt at arbeidsgiver kan kreve at arbeidstaker holder seg borte fra arbeidsplassen, og fratas tilgang til nettverk mv. Konsekvenser av brudd på lojalitetsplikten Brudd på lojalitetsplikten kan gi grunnlag for advarsel, oppsigelse og avskjed alt etter bruddets alvorlighetsgrad og omstendighetene for øvrig. Brudd som påfører arbeidsgiver et økonomisk tap kan også danne grunnlag for erstatningskrav mot den ansatte. Det er viktig at arbeidsgiver reagerer nokså omgående dersom det avdekkes at en ansatt har opptrådt i strid med lojalitetsplikten. I motsatt fall vil det bli oppfattet slik at overtredelsen ikke var kritikkverdig eller alvorlig, hvilket kan få betydning dersom andre arbeidstakere senere begår lignende handling. Hva kan så arbeidsgiver gjøre hvis arbeidstaker opptrer illojalt i oppsigelsestiden. Å gi en oppsigelse vil være uten praktisk betydning siden oppsigelsestid allerede løper. Vår anbefaling, dersom bruddet ikke er så alvorlig at det ikke kan gis avskjed umiddelbart, er at det gis en skriftlig advarsel som inneholder informasjon om at avskjed kan bli konsekvensen dersom lojalitetsplikten ikke overholdes ut oppsigelsestiden. Beroende på handlingens art kan det også vurderes å opplyse om at ytterligere brudd også kan medføre erstatningsplikt. Dersom den ansatte, til tross for advarsel, fortsatt opptrer illojalt i oppsigelsestiden, kan dette gi grunnlag for avskjed, dvs. øyeblikkelig opphør av ansettelsesforholdet uten ytterligere lønn. Vi minner for ordens skyld om at det i slike tilfeller foreligger strenge saksbehandlingsregler og formalkrav som må følges. 28 29

Ræder Ræder Ræder er et fullservice advokatfirma som dekker alle forretningsjuridiske områder Vi yter tjenester til både norske og internasjonale virksomheter. I dag arbeider 70 personer i firmaet, hvorav mer enn 50 advokater. Ræder har som mål å være blant de beste advokatfirmaene i landet på personlig service til våre klienter. Vi ønsker å være en proaktiv og strategisk dialogpartner for våre klienter, basert på kunnskap om klientens virksomhet og bransje. Vi legger vekt på at klienten har en hovedkontaktperson i firmaet. For å oppnå det mest optimale resultatet legger vi vekt på å bruke rett kompetanse til den enkelte oppgave/sak. Ræder har gjennom flere år samarbeidet med flere ledende advokatfirmaer over hele verden. Legal 500, som ranker advokatfirmaer over hele verden, har anbefalt Ræder innen fagområdene børs- og selskapsrett, arbeidsrett, IPR, sjørett (inkl. forsikring) og skatt. Våre advokater er organisert i faggrupper for å sikre at saken behandles med høy faglig kompetanse. Det arbeides spesielt innenfor følgende rettsområder: Børs- og selskapsrett Skatt Insolvens og restrukturering Kontraktsrett Transportrett Konkurranserett Næringseiendom Offentlig forvaltning Tvisteløsning Ї Ї Immaterialrett Sjørett Forsikringsrett Bygg og enterprise Finansiering 30 31

Besøksadresse: Henrik Ibsens gate 100 0255 Oslo Telefon: 23 27 27 00 Telefaks: 23 27 27 01 www.raeder.no Kontakt arbeidsrettsgruppen: Elizabeth Ege Advokat/Partner E-post: eeg@raeder.no Mobiltlf.: +47 91 74 99 92 Tlf.: +47 23 27 27 00 Erik Råd Herlofsen Advokat/Partner E-post: erh@raeder.no Mobiltlf.: +47 93 48 01 75 Tlf.: +47 23 27 27 00 Ole Per Solum Advokat/Partner E-post: ops@raeder.no Mobiltlf.: +47 90 08 83 91 Tlf.: +47 23 27 27 00 Stine Nordgren Johannessen Advokat E-post: snj@raeder.no Mobiltlf.: +47 91 33 62 10 Tlf.: +47 23 27 27 00 Ragna Bergholt Advokatfullmektig E-post: rbe@raeder.no Mobiltlf.: +47 93 41 60 35 Tlf.: +47 23 27 27 00 Vibeke Johansen Sekretær E-post: vjo@raeder.no Mobiltlf.: +47 97 14 42 24 Tlf.: +47 23 27 27 92