14-9. Midlertidig ansettelse

Transkript

1 14-9. Midlertidig ansettelse Kommentarer til arbeidsmiljøloven Midlertidig ansettelse Første ledd Bestemmelsen slår innledningsvis fast arbeidsmiljølovens hovedregel: Ansettelser skal som den klare hovedregel være faste. Dette er i tråd med lovens formål om å skape gode og trygge arbeidsforhold. Prinsippet om fast ansettelse har bred politisk oppslutning både nasjonalt og i EU. I forbbindelse med utarbeidelse av arbeidsmiljøloven står det følgende i Ot.prp.nr.49 ( ) s. 208: Departementet mener i likhet med et enstemmig Arbeidslivslovutvalg at hovedregelen i norsk arbeidsliv fortsatt skal være fast ansettelse. At fast ansettelse er hovedregelen er i samsvar med prinsippene i EU-direktivet om midlertidig ansettelse, og innebærer stabile og forutsigbare rammebetingelser for begge parter i et arbeidsforhold. Foruten å gi arbeidstakerne den nødvendige trygghet, sikrer fast ansettelse en saklig og forsvarlig prosess i forbindelse med oppsigelse. Departementet legger til grunn at fast ansettelse bidrar til at virksomhetene beholder og videreutvikler nødvendig kompetanse og skaper en positiv lojalitet mellom arbeidstakerne og virksomheten, noe som igjen gir de beste forutsetninger for virksomhetenes HMS-arbeid. Norge har en svært høy andel fast ansatte blant de sysselsatte, og det er ikke ønskelig å åpne for en praksis i norsk arbeidsliv som endrer det helt dominerende mønster av faste ansettelsesforhold

2 Arbeidsmiljøloven 14-9 første ledd ble endret fra 1. januar 2019, ved at det ble tatt inn en definisjon av hva som menes med fast ansettelse. Formålet med endringen var å gi større klarhet i hva som ligger i begrepet fast ansettelse. Definisjonen bygger på departementets forståelse av gjeldende rett, slik begrepet «fast ansettelse» er tolket og lagt til grunn i rettspraksis, og presiserer og utfyller de ulike elementene nærmere. Bestemmelsen vil gjelde for alle faste ansettelsesforhold. Det er tre hovedelementer i definisjonen. Faste ansettelser er løpende og tidsubegrensede, i motsetning til midlertidige ansettelser som avtales for en bestemt tidsperiode eller for et bestemt arbeid. Videre gjelder lovens regler om opphør av arbeidsforhold, hvilket innebærer at en fast ansatt har fullt stillingsvern etter loven. Vilkåret om at arbeidstaker skal ha forutsigbarhet for arbeid i form av et reelt stillingsomfang, innebærer at det må være avtalt et konkret arbeidsomfang, typisk en stillingsandel eller stillingsprosent. Det oppstilles ikke noe minstekrav til arbeidsomfang. Arbeidsomfanget må også være reelt i den forstand at det er i samsvar med, og ikke lavere enn, det omfanget arbeidsgiver på ansettelsestidspunktet planlegger å benytte arbeidstaker Selv om hovedreglen i loven er fast ansettelse, gis det likvel noen unntak i kapittel 14, som altså gir adgang til å benytte midlertidige ansettelser. Paragraf 14-9 annet ledd angir de tilfellene der midlertidige ansettelse kan benyttes i bokstavene a til f. Annet ledd

3 Innholdet i 14-9 annet ledd, var tidligere en del av bestemmelsens første ledd, men ble flyttet ved lovendringen 1. januar. Bestemmelsen angir de tilfellene der arbeidsgiver lovlig kan benytte midlertidige arbeidsavtaler. Bokstav a Bokstav a gir unntak for arbeid av midlertidig karakter. For å avgjøre om det er midlertidig karakter må man foreta en helhetsvurdering. I forarbeidene til loven, Ot.prp. nr. 50 ( ), sies det følgende: Spørsmålet om hvorvidt arbeidets karakter i det enkelte tilfelle er slik at midlertidige arbeidsavtaler lovlig kan inngås, vil bero på en helhetsvurdering av forholdet der en rekke hensyn vil spille inn. Ved vurderingen skal det bl a legges vekt på om det foreligger forhold eller hensyn som gjør det nødvendig med en tidsbegrenset arbeidsavtale. Kommunal- og arbeidsdepartementet har antatt at begrepet må forstås slik at det er adgang til å inngå tidbestemte arbeidsavtaler dersom arbeidsoppgavene har et tidsbegrenset preg og skiller seg fra det som ellers løpende utføres hos arbeidsgiver. Dette er arbeid som ofte betegnes som `prosjektarbeid. (s ) Bestemmelsen skal tolkes strengt. Vurderingskriteriene som skal legges til grunn er arbeidets karakter, lengde på ansettelsesforholdetog prognose for behov etter ansettelsestiden. «Arbeidets karakter» er det kriteriet som Høyesterett har lagt mest vekt på. Deretter om dette arbeidet skiller seg fra andre oppgaver hos arbeidsgiver. Et typisk eksempel på «midlertidig arbeid» er sesongarbeid som for eksempel jordbærplukkere og juletreselgere. Arbeidet gjentar seg år etter år, men gjelder kun for en begrenset del

4 av året. Også prosjektarbeid vil etter forarbeidene kunne være midlertidig arbeid. Forarbeidene sier videre at «Det vil ofte være en glidende overgang mellom varige arbeidsoppgaver og mer avgrensede arbeidsoppgaver. Grensene må vurderes og fastsette konkret i det enkelte tilfellet.» (s. 166) Momenter som det her må legges vekt på er blant annet om arbeidet har et tidsbegrenset preg og om det er annerledes enn de andre arbeidsoppgavene hos virksomheten. Bokstav b vikariat Bokstav b slår fast at midlertidig ansettelse er lov hvis det er et vikariat. Lovteksten legger vekt på at vedkommende er ansatt i stedet for en annen. Her er vilkåret for at det foreligger et vikariat at den midlertidig ansatte faktisk er ansatt i stedet for en annen. Det er ikke absolutt nødvendig at den midlertidig ansatte fyller nøyaktig de samme oppgavene som den som er borte fra arbeidsplassen, men at oppgavene som vedkommende blir satt til er oppstått som en følge av at den andre personen er fraværende på arbeidsplassen. Eksempelvis vil man ved et svangerskapsvikariat kanskje flytte noen av den som er i permisjon sine oppgaver til andre i avdelingen og plassere de resterende hos vikaren som også får andre oppgaver som det er nødvendig å løse på grunn av at en er borte fra avdelingen. Bokstav c praksisarbeid Bokstav c omhandler praksisarbeid. Med praksisarbeid forstår man tidsbegrenset arbeid som er ment for å kvalifisere til en type stilling eller utdannelse. Eksempler på slike

5 ansettelseforhold vil være lærlinger, traineer og andre ansettelser som har som formål å gi den ansatte praktisk opplæring gjennom arbeidet. Bokstav d midlertidig ansettelse som ledd i et arbeidsmarkedstiltak Bokstav d omhandler personer som er ansatt midlertidig som ledd i et arbeidsmarkedstiltak i regi av eller i samarbeid med NAV. Formålet med bestemmelsen er å sørge for at flest mulig arbeidsplasser ønsker å delta på slike ordninger og dermed må man sørge for at arbeidstakerne ikke står igjen med noen rettigheter etter arbeidsmiljøloven når arbeidsforholdet opphører. Bokstav e Bokstav e gir mulighet for å gi midlertidige kontrakter til idrettsutøvere, trenere og andre ledere innen idretten. Tanken bak dette er nok arbeidsforholdets midlertidige natur. Idrettsutøvere og trenere ansettes på bakgrunn av konkrete ferdigheter som raskt kan endres. I mange tilfeller kan også behovet hos idrettslaget/klubben endres slik at man trenger en annen trener eller spiller. Arbeidsforholdet er også av en slik annen art at det er naturlig at det adskiller seg fra det normale ansettelsesforholdet. Bokstav f Bokstav f er en ny regel som kom inn loven fra 2015, og som var gjenstand for stor politisk debatt da den ble innført av Solberg-regjeringen. Gjennom bestemmelsen åpnes det for midlertidig ansettelse for

6 å håndtere arbeidsoppgaver som er vedvarende i bedriften, men bare inntil 12 måneder. Det er også gitt en kvote for hvor mange midlertidig ansatte bedriften til enhver tid kan ha. Denne kvoten er satt til 15 % av arbeidsstokken. Andre midlertidig ansatte etter 14-9 er med i kvoten, ikke bare de etter 14-9 (1) f. Frilansere og selvstendige oppdragstakere er unntatt fra denne kvoten. Bestemmelsen gir også en regel om karantene. Etter at kontrakten er gått ut, kan bedriften ikke ansette noen midlertidig til å gjøre de oppgavene før det er gått ett år. Plikt til å drøfte bruken av midlertidig ansettelse med de tillitsvalgte Arbeidsgiver må en gang i året diskutere og gjøre rede for bedriftens bruk av midlertidig ansatte med de tillitsvalgte på arbeidsplassen. Med tillitsvalgte menes fagforeningsrepresentanter, verneombud e.l. Bakgrunnen for bestemmelsen er at fagforeningen skal være informert om virksomhetens bruk av midlertidige ansettelseskontrakter, og kunne komme med sine innspill både fra fagforeningens side, men også fra de ansattes side. Som representanter for de ansatte vil de ha mulighet til å kunne gi innspill på hvordan bedriftens bruk av midlertidige ansatte kan virke inn på arbeidsmiljøet, motivasjon og annet. Arbeidstilsynet har rett til å drive med kontroll av at slik drøfting gjennomføres, men har ikke rett til å se nærmere på drøftelsene. Tredje ledd Departementet kan i forskrift gi nærmere bestemmelser om midlertidig ansettelse for praksisarbeid og om hvilke typer arbeidsmarkedstiltak som omfattes av første ledd bokstav d. Slik forskrift er gitt i : forskrift 11. desember 2008 nr.

7 1320 om arbeidsrettede tiltak mv Fjerde ledd Bestemmelsen muliggjør det for fagforeninger å inngå tariffavtaler som åpner for midlertidig ansettelser som går utover de andre bestemmelsene i denne paragrafen. Det er et vilkår at arbeidstakerorganisasjonen er landsdekkende noe som krever at organisasjonen har en viss størrelse og utbredelse, og at det ikke er en geografisk knyttet sammenslåing. Regelen gjelder kun for arbeidstakergrupper som skal utføre «kunstnerisk arbeid, forskningsarbeid eller arbeid i forbindelse med idrett». Da regelen ble foreslått, ble det også drøftet om det skulle gjelde andre typer arbeid. Andre setning sier at bedrifter hvor et flertall av de ansatte hører inn under en tariffavtale, kan inngå avtale om midlertidig ansettelse med andre ikke-organiserte ansatte på samme vilkår. Femte ledd Arbeidstaker skal gi skriftlig varsel til arbeidstaker om at arbeidsforholdet opphører minst en måned før det gjør. Man kan sende varselet elektronisk. Arbeidsgiver har bevisbyrden og må eventuelt bevise at varsel er sendt dersom det blir tvist om det. Utløp av ansettelsesavtalen løper fra arbeidstaker mottar varselet. Hvis arbeidsgiver ikke overholder fristen, begynner ikke tiden å løpe før arbeidstaker har mottatt varsel. Det er ingen andre rettslige konsekvenser av dette.

8 Sjette ledd Hovedregel for midlertidige ansettelsesavtaler er at det utløper når den avtalte tiden er utløpt. Man kan gjøre unntak enten individuelt i en avtale eller gjennom tariffavtale. Syvende ledd Dersom en arbeidstaker har vært midlertidig ansatt etter 14-9 første ledd bokstav a om midlertidige arbeidsoppgaver i mer enn fire år, skal han/hun tilbys fast stilling. Lovgiver har tenkt at når en ansatt har vært i virksomheten så lenge tilsier stillingsvernreglene at den ansattes oppsigelsevern styrkes, og at det da anses som at arbeidsgiver har et permanent behov for ekstra arbeidskraft. Det er et krav om at arbeidsperioden er sammenhengende. Dersom arbeidstaker i perioden har vært sykmeldt eller i svangerskapspermisjon mens arbeidsforholdet består, skal slik fravær ikke trekkes fra. Derimot vil en ansatt i bedriften hvis midlertidige kontrakt utløper før eller under svangerskapspermisjon og som deretter blir ansatt i nytt vikariat eller midlertidig stilling, måtte se at denne permisjonstiden ses som avbrudd på den sammenhengende perioden. Noe skjønn må brukes i forhold til hvor lang periode det vil være snakk om mellom. Dersom arbeidstakeren har vært ansatt etter bokstav b eller f (vikariat eller midlertidig til vedvarende arbeidsoppgaver), er fristen tre år. I begge disse tilfellene skal arbeidsgiver tilby fast stilling.

9 Åttende ledd Bestemmelsen oppstiller en karanteneregel for virksomheter som ansetter midlertidig ansatte til vedvarende oppgaver etter første ledd bokstav f. Karantenen gjelder for «arbeidsoppgaver av samme art innen virksomheten». Virksomhet trenger ikke å være hele virksomheten til arbeidsgiver, men en enhet innad i denne. Arbeidsgiver kan etter lovteksten regne enhver avdeling/enhet med minst 50 ansatte som egen virksomhet. Dersom arbeidsgiver har færre enn 50 ansatte, skal det vurderes individuelt om det kan være flere virksomheter likevel. En arbeidstaker som ikke får videreført sin stilling etter 12 måneder gir en karanteneperiode på 12 måneder for arbeidsgiver. Dette innebærer at arbeidsgiver ikke kan ansette noen nye til å utføre disse eller tilsvarende arbeidsoppgaver i virksomheten.