NKF, Bygg- og anleggsanskaffelser

Transkript

1 NKF, Bygg- og anleggsanskaffelser Advokat Morten Goller 24. oktober 2017, kl og

2 Tema for mine innlegg Tema Del I: Nytt om anskaffelsesregelverket aktuelle problemstillinger Avklaringer, ettersendelse og forhandlinger Viktige nyheter Hvilke endringer er tillatt? Oppsigelse Fallgruber og råd for å ikke havne i KOFA Del II: Hvordan gjennomføre forhandlinger, hva må man ha fokus på? 2

3 01 Nytt om anskaffelsesregelverket

4 01 Oversikt endringer Hva er de viktigste endringene? Kodifisering av reglene om samarbeid i offentlig sektor Nytt kapittel om blandede anskaffelser Markedsdialog og rådgiverhabilitet Oppdeling av kontrakt Konkurransegrunnlaget Elektronisk tilgang Tildelingskriteriene Bruk av underleverandører Kontraktsvilkår Ettersending av dokumentasjon Avvisning Endringer i inngåtte kontrakter 4

5 01 Oversikt endringer Endringer i loven 1 Ny formålsbestemmelse Effektiv bruk av samfunnets ressurser Integritet og tillitt til at offentlige anskaffelser skjer på en samfunnstjenlig måte Slanket for å klargjøre formålet Ingen realitetsendring, men tydeliggjøring av budskapet Skal ikke brukes for å begrunne utfall i enkeltsaker, skal gi det ønskede resultat over tid ved at reglene følges 5

6 01 Oversikt endringer Endringer i loven 4 Grunnleggende prinsipper Konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet Betydelig mindre lovtekst Trolig ingen realitetsforskjell Forutberegnelighet, likebehandling og etterprøvbarhet! 6

7 01 Oversikt endringer Endringer i loven 5 "Statlige, fylkeskommunale og kommunale myndigheter og offentligrettslige organer skal innrette sin anskaffelsespraksis slik at den bidrar til å redusere skadelig miljøpåvirkning, og fremme klimavennlige løsninger der dette er relevant. Dette skal blant annet skje ved at oppdragsgiveren tar hensyn til livssykluskostnader. Disse oppdragsgiverne skal også ha egnede rutiner for å fremme respekt for grunnleggende menneskerettigheter ved offentlige anskaffelser der det er en risiko for brudd på slike rettigheter. Departementet kan gi forskrift om det nærmere innholdet av bestemmelsen. Oppdragsgiveren kan stille egnede krav og kriterier knyttet til ulike trinn i anskaffelsesprosessen, slik at offentlige kontrakter gjennomføres på en måte som fremmer hensyn til miljø, innovasjon, arbeidsforhold og sosiale forhold, forutsatt at kravene og kriteriene har tilknytning til leveransen." Hva er konsekvensene hvis dette ikke overholdes? 7

8 01 Oversikt endringer Nærmere om livssykluskostnader FOA 18-1 (2) jf Ved tildeling på grunnlag av lavest pris skal valget baseres på kostnadseffektivitetsberegning for eksempel etter 18-2 FOA 18-2 Beregning av livsykluskostnader Livssykluskostnader inkluderer miljøbelastning ved alle trinn i livssyklusen Kostnader på oppdragsgivers hånd Kostnader knyttet til anskaffelsen Driftskostnader Vedlikeholdskostnader Innsamling/gjenvinningskostnader Kostnader av samfunnsmessig art relatert til miljø (gjennom hele livssyklusen) kan inkluderes 8

9 01 Oversikt endringer Endringer i loven 12 KOFA har fått kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr igjen Ny klagenemndforskrift 1 jf. LOA 12 Svært få saker for domstolene om overtredelsesgebyr "Uten virkning"-sanksjonen blir hos domstolene 9

10 Endringer i forskriften overordnet Uklarheter, selvmotsigelser, mangler mv i tilbud: En oppfatning hos lovgiver av at uklarheter i tilbud leder til unødige avvisninger ("mister" aktuelle tilbud) En opplevd risiko hos oppdragsgivere for erstatningsansvar om det ikke avvises, eller avvises når det ikke var grunnlag for det De nye anskaffelsesreglene søker å eliminere problemet på flere måter 10

11 Hovedvirkemidler 1 Den nye tilbudsprosedyren i FOA del II 2 Større rom for forhandlinger i FOA del III 3 Større rom for avklaringer ved anbud 11

12 01 Tilbudsprosedyren Del II: Den nye tilbudsprosedyren Erstatter valgfrihet anbud/konkurranse med forhandling NOU 2014:4 "Utvalgets flertall tar til orde for å gå bort fra tradisjonell anbudsrett. Flertallet foreslår å fjerne forhandlingsforbudet og gjøre forhandlinger til en mulig og valgfri del av alle konkurranser" I dagens forskrift del II kan oppdragsgivere velge mellom konkurranse med forhandling eller anbudskonkurranse Formålet er nå at oppdragsgiver ikke engang skal kunne velge anbud I den nye forskriften skal oppdragsgiver bruke "tilbudskonkurranse" ( 8-3) Kan forhandle Må ikke forhandle (og skal opplyse hva oppdragsgiver "planlegger") 12

13 01 Tilbudskonkurransen Del II: Den nye tilbudsprosedyren Forskjeller fra konkurranse med forhandling: Tilbyderne vet ikke om det blir forhandlinger/avklaringer før tilbudene er inngitt "Oppdragsgiveren skal etter tilbudsfristens utløp beslutte om han skal ha dialog med leverandørene" Likebehandlingsprinsippet må ivaretas Intet krav om reelle forhandlinger, kan velge å avgrense dette til rene avklaringer Den viktigste nyheten er at oppdragsgiver kan gjennomføre anbudsprosedyrer, og deretter stå ganske fritt til å avklare og/eller forhandle 13

14 01 Avklaringsadgangen Del III: Anbud, utvidet avklaringsadgang Ettersending og avklaring av opplysninger og dokumentasjon (1) Oppdragsgiveren kan skriftlig be leverandørene ettersende, supplere, avklare eller utfylle mottatte opplysninger og dokumentasjon innen en kort tilleggsfrist dersom opplysningene eller dokumentasjonen synes å inneholde feil eller uklarheter eller dersom bestemte opplysninger eller dokumenter mangler. (2) En ettersending, supplering, avklaring eller utfylling etter første ledd skal ikke medføre at tilbudet forbedres. 14

15 01 Avklaringsadgangen Anbud, utvidet avklaringsadgang Rammene for avklaringen Høringsnotat 2 s 23-24: " betraktelig utvider oppdragsgivers rett til å be om at dokumentasjon ettersendes" "Bestemmelsen gir imidlertid ikke mulighet for leverandørene til å endre tilbudet" "Departementet mener at avklaringsadgangen bør utvides slik at oppdragsgiver kan ha dialog med leverandørene om uklarheter og ufullstendigheter i tilbudet, uten å stå i fare for å bryte forhandlingsforbudet". Klar utvidelse at adgangen som nå ikke bare gjelder dokumentasjon relatert til kvalifikasjonskravene, men også i selve tilbudsdokumentasjonen. Vær varsom, tilbudene kan ikke endres ved dette 15

16 Utvidet avklaringsadgang ved anbud Rammene for avklaringsadgangen kvalifikasjonskrav (i) Departementet legger til grunn at oppdragsgiver (som tidligere) kan be om ettersending og avklaring av opplysninger knyttet til kvalifikasjonskrav, utvelgelseskriterier eller avvisningsgrunner. Også to siste kategorier uten videre? Presiseres i Veilederen at oppdragsgivers avklaringsadgang i kvalifikasjonsfasen er vid, fordi avklaring i kvalifikasjonsfasen knytter seg til spørsmålet om tilbyderne er kvalifisert for oppdraget eller ikke. Ettersendelse av dokumentasjon påvirker derfor ikke konkurranseforholdet mellom leverandørene (når det gjelder hvem som har levert det beste tilbudet). 16

17 Utvidet avklaringsadgang ved anbud Rammene for avklaring tilbudet som sådan (i) Departementet har lagt til grunn at det ikke vil være en forbedring av tilbudet dersom tilbudet inneholder objektive holdepunkter for at de opplysningene som ettersendes, forelå og ble tilbudt på tidspunktet for tilbudsinnlevering. Samsvarer med tidligere praksis fra Borgarting (for motstridstilfellene); hvis en forståelse er (klart?) mest nærliggende, må oppdragsgiver kunne få denne bekreftet 17

18 Utvidet avklaringsadgang ved anbud Rammene for avklaring tilbudet som sådan (ii) Eksempel, LB , som også redegjør for tidligere praksis: «I LB ble det lagt til grunn at man ikke sto overfor en form for uklarhet som kunne utløse plikt til avvisning, og at oppdragsgiver måtte ha kunnet fremlegge et spørsmål til avklaring på en slik måte at det ikke ville påvirke forholdet til konkurrentene i anbudet. Dommen gjaldt for øvrig erstatningskrav mot oppdragsgiver og ikke midlertidig forføyning. Dommen er kommentert i Dragsten side , hvor det utledes at lagmannsretten synes å legge til grunn at dersom det er mest sannsynlig at det ikke foreligger et vesentlig avvik, vil oppdragsgiver kunne avklare med leverandøren hvorvidt det foreligger et avvik.» 18

19 Utvidet avklaringsadgang ved anbud Rammene for avklaring tilbudet som sådan (iii) «Dersom oppdragsgiver derimot etterspør opplysninger som ikke fremkom av tilbudet, eller som det ikke er objektive holdepunkter for å innfortolke i dette, vil det være fremsettelse av et nytt og forbedret tilbud dersom leverandørene gis muligheter til å komme med slike opplysninger.» - Lettest å avklare ved motstrid, og viss former for mangler (navn er oppgitt, men CV er ikke vedlagt) - Ikke der tilbudet på annen måte forbedres (glemt å navngi nøkkelpersoner) - Glemt å si noe om leveringstid? 19

20 Utvidet avklaringsadgang ved anbud Rammene for avklaring tilbudet som sådan (iv) Eksempler på lovlige avklaringer: - Omfatter prisen alle arbeider (der tilbudsbrevet kan misforstås til å gjelde bare deler)? - Utdypet redegjørelse for tilbudte løsninger - Glemt å vedlegge CV for (tydelig angitt) nøkkelpersonell - Vedlagt svært tynne CVer for nøkkelpersonell Betydningen av hvordan det spørres, og svares 20

21 Utvidet avklaringsadgang ved anbud Rammene for avklaringen konkurransegrunnlagets betydning Avklaringsadgangen kan avskjæres/begrenses av formuleringer i konkurransegrunnlaget Oppdragsgiver kan ikke anmode om å motta manglende dokumentasjon dersom han i konkurransedokumentene har angitt at det vil lede til avvisning om opplysninger/dokumentasjon ikke innleveres før tilbudsfristens utløp Sak C-41/13, CEM Ambient SpA 21

22 Utvidet avklaringsadgang ved anbud Rett eller plikt til å avklare? Er formulert som en rett ("kan") Og det er leverandøren som har risikoen for uklarheter i tilbudet, jf FOA Vil utvilsomt bli innfortolket en plikt KOFA sak 2009/9 LB T-553/11, European Dynamics, premiss ( ): Where the wording of an application and the circumstances of the case of which the contracting authority has knowledge indicate that the ambiguity can in all likelihood be explained simply and easily removed, it is, in principle, contrary to the principle of sound administration for an evaluation committee to reject an application without exercising its power to ask for clarification 22

23 01 Avklaringsadgangen Anbud, utvidet avklaringsadgang Rammene for avklaringen tilbud oppsummering Hva vil det si at tilbudet ikke forbedres? En hver avklaring bør jo gjøre evalueringen bedre Fremstår som sannsynlig at materielt var dette som ble tilbudt? Husk kanskje avklaringsplikt Husk konkurransegrunnlagets betydning! Spørsmålsstillingen kan holde dere ute av KOFA Vi forstår tilbudet slik at 23

24 01 Endringer i kontraktsfasen Vesentlige endringer kodifisert Anskaffelsesregelverket gjelder i utgangspunktet kun prosessen frem til kontraktsinngåelse Ofte legitimt endringsbehov etter kontraktsinngåelse Behovsendring hos oppdragsgiver Teknologisk utvikling Partsskifte som følge av transaksjoner Utfordring: Hvordan forene behovet for fleksibilitet med kravet til konkurranse? 24

25 01 Vesentlige endringer Utgangspunkt vesentlige endringer Anskaffelsesregelverket gjelder i utgangspunktet kun prosessen frem til kontraktsinngåelse Etter vesentlig endring av eksisterende kontrakt anses det å foreligge en ny kontrakt Krever kunngjøring av ny konkurranse. Manglende kunngjøring = ulovlig direkteanskaffelse Ulovlig direkteanskaffelser = overtredelsesgebyr Nå regulert hvilke endringer som er tillatt I det vesentlige kodifisering av domstolskapt lære FOA del II: kun 11-2; endringer er vesentlige dersom innholdet blir vesentlig forskjellig 25

26 01 Vesentlige endringer FOA 28-1 Tillatte endringer Endringer som foretas etter en endringsklausul jf (2) 19-1 (2) gir oppdragsgiver adgang til å fastsette endringsklausuler Prisindeksklausuler eller opsjoner Skal fremgå klart hvilke endringer, i hvilket omfang og på hvilke vilkår endringer kan foretas Endringer som gir en prisøkning som er lavere enn terskelverdiene i 5-3 (under 1,1 1,75 eller 44 millioner); og endringen gir en prisøkning lavere enn 10 % (varer/tjenester) eller 15 % (bygg/anlegg) av opprinnelig kontraktsverdi Forutsetning: at anskaffelsens overordnede karakter ikke blir endret 26

27 01 Vesentlige endringer FOA 28-1 tillatte endringer Endringer som gjelder nødvendige tilleggsleveranser Betinget av at skifte av leverandør ikke kan skje pga. tekniske og økonomiske grunner Skifte av leverandør vil lede til betydelige vanskeligheter eller vesentlige ekstrakostnader Prisøkningen ikke overstiger 50 % av opprinnelig kontraktsverdi Endringer som en aktsom oppdragsgiver ikke kunne forutse Forutsatt at anskaffelsens overordnede karakter ikke endres og prisøkning ikke overstiger 50 % Skifte av leverandør i særskilte tilfeller (omstruktureringer) Ny leverandør må oppfylle kvalifikasjonskravene Alle øvrige endringer som ikke er vesentlige jf

28 01 Vesentlige endringer FOA 28-2 Vesentlige endringer I det vesentlige kodifisering av EU-domstolens praksis Noe mer forutsigbarhet gjennom samspillet med 28-1 (1) Grunnvilkår: Vesentlig forskjellig innhold sammenlignet med opprinnelig kontrakt Stammer fra Pressetext-dommen (C-454/06) Endringer som anses vesentlige: Andre leverandører potensielt kunne ha deltatt Kontrakten kunne vært tildelt en annen leverandør Endrer økonomisk balanse til fordel for leverandøren Betydelig utvidelse av omfang (men sml (1) b) Skifte av leverandør utenfor 28-1 (1) e. Hva med betydelig reduksjon? Hvor går grensen for "negative endringer" 28

29 01 Endringer ved mislighold Finn Frogne-dommen C-549/14 Faktum 29 "8 In 2007, the Danish State initiated a procedure for the award of a public contract, in the form of a competitive dialogue, for the supply of a global communications system common to all emergency response services and for the maintenance of that system for several years. CFB subsequently became the competent public authority for that contract. 9 That contract was awarded to Terma. The contract with Terma, concluded on 4 February 2008, involved a total amount of 527 million Danish kroner (DKK) (approximately EUR ), DKK (approximately EUR ) of which related to a minimum solution which was described in the tender specifications, with the remainder relating to options and services which would not necessarily be subject to a request for performance. 10 In the course of the performance of that contract, difficulties arose in meeting delivery deadlines, with CFB and Terma both disagreeing as to which party was responsible for making it impossible to perform the contract as stipulated."

30 01 Vesentlige endringer Finn Frogne-dommen C-549/14 Faktum "11 Following negotiations, the parties agreed to a settlement under which the scope of the contract was to be reduced to the supply of a radio communications system for regional police forces, worth approximately DKK 35 million (approximately EUR 4.69 million), while CFB would acquire two central server farms, worth approximately DKK 50 million (approximately EUR 6.7 million), which Terma had itself acquired with a view to leasing them to CFB in performance of the original contract. As part of that settlement, each party intended to waive all rights arising from the original contract other than those resulting from the settlement." 30

31 01 Vesentlige endringer Finn Frogne-dommen C-549/14 Spørsmålet fra den foreleggende rett "27 By its question, the referring court asks, in essence, whether Article 2 of Directive 2004/18 must be interpreted as meaning that, following the award of a public contract, a material amendment cannot be made to it without a new tendering procedure being initiated, even in the case where the amendment is, objectively, a type of settlement agreement, with both parties agreeing to mutual waivers, designed to bring an end to a dispute with an uncertain outcome, which arose from the difficulties encountered in the performance of that contract." 31

32 01 Vesentlig endringer Finn Frogne-dommen C-549/14 Domstolens vurdering "37 Although the principle of equal treatment and the obligation of transparency must be guaranteed even in regard to specific public contracts, this does not mean that the particular aspects of those contracts cannot be taken into account. That legal imperative and that practical necessity are reconciled, first, through strict compliance with the conditions of a contract as they were laid down in the contract documents up to the end of the implementation phase of that contract, but also, second, through the possibility of making express provision, in those documents, for the option for the contracting authority to adjust certain conditions, even material ones, of that contract after it has been awarded. By expressly providing for that option and setting the rules for the application thereof in those documents, the contracting authority ensures that all economic operators interested in participating in the procurement procedure are aware of that possibility from the outset and are therefore on an equal footing when formulating their respective tenders ( ) 38 By contrast, where such contingencies are not provided for in the contract documents, the requirement to apply, in respect of a given public contract, the same conditions to all economic operators makes it necessary, in the case of a material amendment to that contract, to initiate a new tendering procedure ( )." 32

33 07 Finn Frogne Finn Frogne-dommen C-549/14 Vurdering Selv om hensikten ikke er å reforhandle kontrakten, men å løse en tvist, vil en endring av betydning være vesentlig. Uomtvistet i saken at endringen objektivt sett var vesentlig. Kontraktsomfanget ble redusert mindre selskaper hadde kunnet by på denne mindre kontrakten Domstolen begrunner dette i stor grad i muligheten for å åpne for endringer i kontraktsdokumentene Hvordan skal denne situasjonen reguleres? Endringsregimet i standardkontraktene dekker sjelden mislighold/forliksforhandlinger. Reiser også generelt spørsmål om oppfølgning av misligholdsbeføyelser, jf KOFA 2015/27 33

34 01 Vesentlige endringer Aktuelt også for bygg- og anlegg Vesentlig reduksjon på grunn av forlik ikke tillatt (C-549/14) Manglende kontraktsoppfølging likestilles med endring av kontrakten, jf. KOFA 2015/27: Klagenemnda fant at ein kontrakt inngått etter ein anbodskonkurranse var vesentleg endra ved at innklaga hadde unnlate å følgje opp og handheve kontraktsmisleghaldet frå valde leverandør, når innklaga i saka hadde hatt ei klar oppfordring til å avdekke misleghaldet. Innklaga hadde såleis føreteke ei ulovleg direkte anskaffing Det samme er også lagt til grunn i juridisk teori (Arrowsmith): failure to enforce the terms of a contract can constitute a change that requires a new award procedure where this operates to change the contract in one of the ways envisaged in Pressetext, such as changing the economic balance of the contract 34

35 02 Hvordan gjennomføre forhandlinger?

36 02 Forhandlinger Utvidet adgang til konkurranse med forhandling Høringsnotat s. 11: Departementet antar at vilkårene vil omfatte de aller fleste anskaffelser der oppdragsgiveren vil ha et legitimt behov for å gjennomføre forhandlinger, dvs. der hvor forhandlinger er nødvendig for å sikre at oppdragsgivers behov blir oppfylt. Forhandlet prosedyre tillatt ved de fleste anskaffelser av en viss kompleksitet Anbud kan fortsatt være hensiktsmessig (utfordring avklaringsadgangen) 36

37 02 Forhandlinger Rammene for forhandlingene FOA regulerer gjennomføringen av forhandlingene Oppdragsgiveren skal behandle leverandørene likt i forhandlingene eller dialogen. Oppdragsgiveren kan ikke på en diskriminerende måte gi opplysninger som kan gi noen leverandører en fordel fremfor andre. Må generelt gjøres i tråd med de grunnleggende prinsipper - Likebehandling - Forutberegnelighet Hva ligger nærmere i dette? 37

38 02 Forhandlinger Rammene for forhandlingene Likebehandling Leverandørene må likebehandles på alle stadier av forhandlingene. Lik tid Like personer involvert fra oppdragsgiver Likeverdig (ikke nødvendigvis lik) tilbakemelding Skriv referater for å kunne dokumentere dette (jf. etterprøvbarhet) 38

39 02 Forhandlinger Rammene for forhandlingene Forutberegnelighet Det må gjennomføres "reelle forhandlinger" Tilbakemelding på alle tildelingskriterier Og på forhold som ellers kan påvirke utfallet Vanskelig å gjennomføre der tilbudene vurderes ganske likt, og bidrar ofte til at alle tilbud blir ganske like 39

40 02 Forhandlinger Rammene for forhandlingene Hva kan det forhandles om? FOA 23-7: (2) Oppdragsgiveren skal forhandle med alle leverandørene, med mindre han reduserer antallet tilbud som det forhandles om, jf Forhandlingene kan gjelde alle sider ved tilbudet. Det er ikke tillatt å forhandle om tildelingskriteriene og absolutte krav. (3) Eventuelle endringer i konkurransegrunnlaget som følge av forhandlingene skal umiddelbart sendes til alle de gjenværende leverandørene. I etterkant av slike endringer skal oppdragsgiveren gi leverandørene tilstrekkelig tid til eventuelt å gi reviderte tilbud. Klargjort at også konkurransegrunnlaget kan endres under forhandlingene, men med visse begrensninger. 40

41 02 Forhandlinger Rammene for forhandlingene Hva kan det forhandles om? Svært viktig presisering fra forrige forskrift - Er rom for å forhandle noe også om konkurransegrunnlaget - Ikke nødvendigvis bare avklaring av tilbud og pressing på pris - Rammene avhenger av konkurransegrunnlaget (jo videre formuleringer jo mer rom) Bruk denne muligheten! 41

42 02 Forhandlinger Rammene for forhandlingene Hva kan det forhandles om? Kan uansett ikke forhandle om tildelingskriteriene og absolutte krav Absolutte tekniske minstekrav? Absolutte krav? Absolutte kontraktskrav? Rekkevidden av dette forbudet er usikker 42

43 02 Forhandlinger Forholdet til avvisningsreglene Avvik/forbehold leder lett til avvisning. Automatisk avvisningsplikt ved vesentlige avvik fra kravspesifikasjon og vesentlige forbehold mot kontraktbestemmelser, jf. FOA 24-8 (1) b): "Oppdragsgiveren skal avvise et tilbud som ( ) inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene" Avvik fra absolutte minstekrav (og forbehold mot absolutte bestemmelser i kontrakten), vil lett være vesentlig. Reflektert i 23-7, kan ikke forhandle om absolutte krav Problemstilling: Adgang til å korrigere avvik/forbehold under forhandlingene? 43

44 02 Forhandlinger Tidspunkt for avvisningsvurderingen Utgangspunkt: snarest mulig FOA 24-10: Kan utsette avgjørelsen "etter 24-8 første ledd bokstav a og c eller annet ledd" til etter forhandlinger. Hva med 24 (1) b) om vesentlige avvik? Må vurderes (og avgjøres?) før forhandlinger? Det er her Nordecon-avgjørelsen kommer inn 44

45 02 Nordecon Nordecon-dommen Faktum "13 In accordance with ( ) to the specifications relating to the contract at issue in the main proceedings, the central reservation of that section of road was to be 13.5 metres wide from the 26.6 kilometre mark to the 32 kilometre mark and 6 metres wide from the 32 kilometre mark to the 40 kilometre mark." Fire tilbud ble tatt med videre til forhandlinger: "even though the tender from the latter consortium proposed a central reservation 6 metres wide along the entire length of that section of road." "15 During the negotiations which followed the submission of those tenders, the Maanteeamet, by letter of 26 April 2010, invited the tenderers other than the Nordecon consortium to alter the width of the central reservation in their original tenders and to set it at 6 metres for the entire length of the section of road concerned, as the Nordecon consortium had proposed. After negotiations with all the tenderers, the latter submitted their offers by 27 May 2010, the date fixed by the contracting authority, after correcting the price because of the alteration requested." 45

46 02 Nordecon Nordecon-dommen Problemstilling "24 While granting that, in a negotiated procedure with prior publication of a contract notice, questions relating to the conditions under which a contract is awarded may, at least in part, be left open to negotiation, without its being necessary to consider alternative solutions, the referring court asks whether the contracting authority may also undertake negotiations when there are tenders that do not satisfy the mandatory requirements of the contract documents and whether the negotiations undertaken must, at the very least, lead to the successful tender s being consistent with those mandatory requirements." 46

47 02 Nordecon Nordecon-dommen Domstolens tilnærming "33 By its first question, the referring court asks whether Article 30(2) of Directive 2004/18 allows the contracting authority to negotiate with tenderers tenders that do not comply with the mandatory requirements laid down in the technical specifications of the contract." 47

48 02 Nordecon Nordecon-dommen Domstolens vurdering 36 The Court has stated that the obligation of transparency is essentially intended to preclude any risk of favouritism or arbitrariness on the part of the contracting authority (Case C-599/10 SAG ELV Slovensko and Others [2012] ECR, paragraph 25). 37 Accordingly, even though the contracting authority has the power to negotiate in the context of a negotiated procedure, it is still bound to see to it that those requirements of the contract that it has made mandatory are complied with. Were that not the case, the principle that contracting authorities are to act transparently would be breached and the aim mentioned in paragraph 36 above could not be attained. 38 Moreover, allowing a tender that does not comply with the mandatory requirements to be admissible with a view to negotiations would entail the fixing of mandatory conditions in the call for tenders being deprived of useful effect and would not allow the contracting authority to negotiate with the tenderers on a basis, made up of those conditions, common to those tenderers and would not, therefore, allow it to treat them equally. 48

49 02 Nordecon Nordecon-dommen Domstolens konklusjon "Article 30(2) of Directive 2004/18/EC of the European Parliament and of the Council of 31 March 2004 on the coordination of procedures for the award of public works contracts, public supply contracts and public service contracts does not allow the contracting authority to negotiate with tenderers tenders that do not comply with the mandatory requirements laid down in the technical specifications of the contract." 49

50 02 Nordecon Nordecon-dommen Kritikk Ganske opplagt at absolutte krav ikke kan frafalles/endres i en forhandlet prosedyre Den foreliggende rett oppstiller en problemstilling som favner forhandlinger for å gjøre tilbudet konformt, men spørsmålene som stilles er snevrere Avviket burde kunne avklares/kreves fjernet i forhandlinger? 50

51 02 Nordecon Nordecon-dommen Forståelse Etter ordlyden i dommen ganske klart at det ikke engang kan forhandles med tilbud som inneholder avvik fra absolutte minstekrav Kan man først kreve at dette avviket frafalles/endres? Har ikke levert et konformt tilbud innen fristen. Hva med forbehold? Og hva med vesentlige avvik som er vesentlige etter en helhetsvurdering? Utvider den norske implementeringen rekkevidden av dommen? 51

52 02 Nordecon Avvisningsplikt før forsøk på forhandlinger i Norge? 52 FOA 23-7: "Det er ikke tillatt å forhandle om tildelingskriteriene og absolutte krav." FOA 24-10: Kan utsette avgjørelsen "etter 24-8 første ledd bokstav a og c eller annet ledd" til etter forhandlinger. Hva med 24 (1) b) om vesentlige avvik? Må vurderes før forhandlinger? Formelle argumenter taler for men diskutabel tyngde Reelle argumenter taler mot vanskelig å se gode grunner for så streng løsning Harmonerer dårlig med KOFA-uttalelser om oppdragsgivers plikt til å påpeke vesentlige avvik under forhandlinger. Utilfredsstillende situasjon unødvendig risiko for både oppdragsgivere og leverandører inntil avklaring skjer. Departementet har overlatt avklaringen til domstolene i stedet for å ta endelig stilling til spørsmålet

53 02 Nordecon Avvisningsplikt før forsøk på forhandlinger i Norge? Departementet uttaler seg litt forbeholdent i veilederen DIFI legger i sin veileder til grunn at tilbud med avvik fra absolutte minstekrav må avvises før forhandlinger Mitt syn ikke en nødvendig tolkning (bør kunne få dem til å frafalle slike avvik før forhandlinger), men er kanskje tryggest å legge til grunn at man må avvise HUSK det er uansett en avklaringsadgang! Denne kan benyttes (og bør benyttes) før forhandlinger 53

54 02 Forhandlinger Oppsummering Sjekk tilbud for vesentlige avvik før forhandlinger Foreta en avklaring vurder avvisning av de som etter dette har vesentlige avvik Sørg for likebehandling lik tid, likeartet tilbakemelding Sørg for forutberegnelighet tilbakemelding på alle sentrale forhold Bruk handlingsrommet om man kan få bedre tilbud med mindre justeringer i konkurransegrunnlaget, så gjør det! 54

55