Anskaffelsesrett og skytjenester. Advokat Thomas G. Naalsund

Transkript

1 Anskaffelsesrett og skytjenester Advokat Thomas G. Naalsund Oslo, 6. september 2016

2 01 Temaet

3 Skytjenester, eller Cloud Computing, er en samlebetegnelse på alt fra dataprosessering og datalagring til programvare på servere som er tilgjengelig fra eksterne serverparker tilknyttet internett Datatilsynet 3

4 01 Anskaffelsesrett og skytjenester Relevante karakteristika Levering over internett fra eksterne servere Vidt spekter, fra helt enkle tjenester til sofistikerte systemer Ofte skalerbare ytelser Ofte betaling etter bruk (pay per use) Sterke leverandører Ofte standardiserte ytelser og stordrift Ofte standardiserte leveringsvilkår

5 01 Anskaffelsesrett og skytjenester Problemstillingen Hvilke forhold bør en oppdragsgiver særlig være bevisst på ved gjennomføringen av en "sky-anskaffelse" for å unngå ulovlig direkte anskaffelser unngå unødvendige avvisninger/avlysninger sikre best mulig behovsdekning på best mulig vilkår Avgrenser mot materielt innhold i kontraktene (leveringssikkerhet, personvern, datasikkerhet, lovvalg, underleverandører, ansvarsbegrensninger) Men sentralt for vurderingen av hvilke absolutte krav som må stilles, og hva som kan/bør undergis nærmere vurdering 5

6 01 Anskaffelsesrett og skytjenester Guide to Cloud Procurement PICSE Roadmap on Cloud Service Procurement for public research organisations Make sure you are procuring what you need. Identify the most suitable cloud service model for your needs Identify the most suitable cloud deployment model for your needs. Make sure to have the appropriate skills. Make sure that the cloud procurement is aligned with the existing procurement policies of the organization. Choose joint procurement to benefit of economies of scale. Choose Pre-Commercial Procurement (PCP) or Public Procurement of Innovation if you are procuring innovative cloud services. Identify clear requirements. Consider the need for a pilot phase. Carry out pre-procurement market consultation & engagement. Select the most suitable procurement procedure. Write an effective cloud tender. Define objective eligibility criteria for Cloud Service Providers. Publish the call for tender & invite suppliers to submit their offers in an effective way. Assess cloud offers looking at Terms of Service. Put in place appropriate terms of service, performance and billing management/monitoring procedures. Assess cloud offers looking at Terms of Service. Write up case studies of procurement exercises to share best practice. 6

7 01 Anskaffelsesrett og skytjenester Anskaffelsesreglene Lov og forskrift om offentlige anskaffelser Forsyningsforskrift og forskrift om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser Omfattende endringer vedtatt trer i kraft 1. januar 2017 Få endringer av direkte betydning for anskaffelse av skytjenester Mer omfattende adgang til forhandlet prosedyre. Ny prosedyre: Innovasjonspartnerskap. Fortsatt ingen særlige regler om anskaffelse av skytjenester 7

8 02 Adgang til direkte anskaffelse?

9 02 Adgang til direkte anskaffelse? Direkte anskaffelse over terskelverdier Kunngjøringsplikt over terskelverdier (NOK / 1,1 mill. / 1,6 mill) Brudd på kunngjøringsplikt: Ulovlig direkte anskaffelse kontrakt kan kjennes uten virkning og/eller overtredelsesgebyr. Over terskelverdier: I praksis svært snever adgang til direkte anskaffelse Eneleverandørunntak sjelden praktisk En viss adgang til direkte anskaffelse dersom forutgående anbudskonkurranse har vært mislykket, jf. FOA 14-4 (a) 9

10 02 Adgang til direkte anskaffelse? Direkte anskaffelse under terskelverdier Under terskelverdier: Mer fleksibelt, dog grunnleggende krav til konkurranse. Tilstrekkelig å kontakte noen leverandører direkte. Bør også være tilstrekkelig å sammenholde offentlig tilgjengelige standardvilkår Utfordring: Pay per use gjør det utfordrende å beregne anskaffelsens verdi, jf. FOA 2-3 (1) og (2) Forsvarlig anslag over samlet beløp i perioden (10) Tidsubegrensede kontrakter skal vurderes ut fra varighet på 4 år. KOFA 2012/175: Det kan ikke helt utelukkes at det til en viss grad er mulig å anslå et forventet bruk. Det er imidlertid knyttet en rekke usikkerhetsfaktorer til en slik taksering, som gjør det vanskelig å fastslå en bestemt økonomisk konsekvens av forbeholdet, da dette beror på innklagedes fremtidige behov for ekstern lagring. Dette gjør seg særlig gjeldende i en kontrakt med potensiell varighet på 10 år, som gjelder datatjenester, herunder skytjenester som er et forholdsvis nytt konsept i rask utvikling. På denne bakgrunn er det vanskelig å se at forbeholdet i klagers tilbud forsvarlig kunne prissettes, og eventuelt til hva 10

11 02 Adgang til direkte anskaffelse? Valg av anskaffelsesprosedyre Under EØS-terskel: fritt valg mellom anbudskonkurranse og konkurranse med forhandling Over EØS-terskel: Hovedregel - anbudskonkurranse skal velges, jf 14-1 Konkurranse med forhandlinger pga "tjenestens art", jf 14-3 c) Komplekse anskaffelser Ved anskaffelse av rene standardprodukter kan forhandlinger normalt ikke benyttes Ny forskrift: Utvidet adgang til å benytte forhandlinger, jf 13-1 og 13-2 Innovasjonspartnerskap: ny kontraktsform hvor kontrakt inngås etter forhandlinger Formål: legge til rette for at oppdragsgiver og leverandør skal kunne utvikle en anskaffelse gjennom flere faser

12 03 Utarbeidelse av konkurransegrunnlag

13 03 Utarbeidelse av konkurransegrunnlag Behov for markedsdialog Utfordring: Lage korrekte og dekkende spesifikasjoner som reflekterer markedssituasjonen og dekker behov. Naturlig og legitimt å gjøre (omfattende) sonderinger før konkurransedokumenter utarbeides. En rekke alternativer (leverandørundersøkelser, markedsundersøkelser, høringsrunder, en-til-en møter, konferanser) Ingen uttrykkelige bestemmelser i FOA, men utvilsomt tillatt. Egen bestemmelse i ny forskrift. Må sikre likebehandling og unngå konkurransevridning, herunder om nødvendig treffe kompenserende tiltak (informasjonsdeling og fristforlengelser) Sikre etterprøvbarhet skriftlige referater fra møter 13

14 03 Utarbeidelse av konkurransegrunnlag Utforming av kravspesifikasjon Utfordring: Likeartede, standardiserte ytelser hvordan treffe markedet? Anbefaling: Behovsangivelse fremfor spesifikke krav Økt konkurranse markedet som definerer løsningsrommet Ikke utelukke alternative plattformer som dekker behovet For spesifikke krav leder i praksis til færre tilbud, og kan være ulovlig Målsetning for oppdragsgiver at alle relevante leverandører kan inngi tilbud Diskriminerende krav og spesifikasjoner vil være ulovlig, FOA 17-3 (2) Ikke tillatt å angi bestemte merker mv. 14

15 03 Utarbeidelse av konkurransegrunnlag Valg av kontraktbestemmelser Utfordring: Utstrakt bruk av standardvilkår anses lett som avvik/forbehold. Automatisk avvisningsplikt ved vesentlige avvik fra kravspesifikasjon og vesentlige forbehold mot kontraktbestemmelser. Avvik fra minstekrav og forbehold mot absolutte bestemmelser, vil lett være vesentlig. Viktige avveininger når kontraktkrav utformes. Kun forhold som er absolutt nødvendige bør defineres som minstekrav. Nødvendig å ha egen SLA eller mulig å benytte leverandørenes standard? Mindre valgfrihet, men flere tilbud å velge mellom. Mulig å i stedet flytte vurderingen over til evalueringen forutsetter gjennomtenkte tildelingskriterier 15

16 03 Utarbeidelse av konkurransegrunnlag Avvisningsplikt og forhandlingsforbud Article 30(2) of Directive 2004/18 does not allow the contracting authority to negotiate with tenderers tenders that do not comply with the mandatory requirements laid down in the technical specifications of the contract. (C-561/12 Nordencon) Tilsynelatende fulgt opp i ny forskrift, men uklart om kan tas på ordet. Ikke tillatt å endre minstekrav i konkurransegrunnlaget Men tillatt å la leverandøren justere sitt tilbud så minstekrav blir oppfylt? Uklar rettstilstand inntil videre utilfredsstillende. 16

17 04 Evaluering av tilbud

18 04 Evaluering av tilbud Valg av tildelingskriterier Fravær av absolutte krav i konkurransegrunnlaget stiller store krav til gjennomtenkte tildelingskriterier Vide rammer for oppdragsgiver, men må ha saklig sammenheng med kontraktsgjenstanden Og må fremgå med tilstrekkelig klarhet av konkurransegrunnlaget (angi underkriterier) Evalueringsmodellen må være egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, herunder være egnet til å premiere relevante forskjeller Må sørge for sammenheng mellom tildelingskriterier og kontraktbestemmelser må kunne håndheve uriktig opplysninger og sviktende oppfyllelse LF (uriktige opplysninger om drivstofforbruk viktig for evalueringen, i liten grad reflektert i kontrakten) Må sikre at leverandørene holder det de lover. Forbehold og avvik kan og må hensyntas ved evalueringen, gjennom prissetting eller på annen måte. 18

19 05 Oppfølging i kontraktsperioden

20 05 Oppfølging i kontraktsperioden Begrenset adgang til endringer Utfordring: Oppdragsgiver behov endres og/eller leverandør forbeholder seg rett til ensidig endring av betingelser Utgangspunkt: Ikke adgang til å gjøre "vesentlige endringer" i rammeavtale eller kontrakt Medfører endringen at det hadde vært mulig for andre å delta? Gjort det mulig å akseptere et annet tilbud? Utvider avtalens omfang? Endrer avtalens økonomiske balanse til fordel for leverandøren? En vesentlig endring utgjør en ulovlig direkte anskaffelse. Argument mot langvarige avtaler 20

21 05 Oppfølging i kontraktsperioden Plikt til kontraktsoppfølging Manglende kontraktsoppfølging likestilles med endring av kontrakten Vesentlig endring som følge av manglende håndhevelse av kontraktsbrudd kan utgjøre ulovlig direkte anskaffelse, jf KOFA i 2015/27: Klagenemnda fant at ein kontrakt inngått etter ein anbodskonkurranse var vesentleg endra ved at innklaga hadde unnlate å følgje opp og handheve kontraktsmisleghaldet frå valde leverandør, når innklaga i saka hadde hatt ei klar oppfordring til å avdekke misleghaldet. Innklaga hadde såleis føreteke ei ulovleg direkte anskaffing Det samme er også lagt til grunn i juridisk teori (Arrowsmith): failure to enforce the terms of a contract can constitute a change that requires a new award procedure where this operates to change the contract in one of the ways envisaged in Pressetext, s uch as changing the economic balance of the contract 21

22 Nyttige lenker pdf

23 TAKK FOR OPPMERKSOMHETEN! Thomas G. Naalsund, partner