ADVOKATFIR MAET HJORT 2 BAKGRUNN OG FORHOLDET TIL TIDLIGERE PLANVEDTAK

Transkript

1 ADVOKATFIR MAET HJORT Malvik kommune Areal og samfunnsplanlegging Postboks HOMMELVIK Oslo, 28. august 2012 Ansvarlig advokat: Frode A. 1nnjord Referanse: M PLANID 78 REGULERINGSPLAN FOR DJUPVASSKAIA VARSLING OM MINDRE ENDRINGER AV BESTEMMELSENE DERES REF: 2008/ INNLEDNING Det vises til brev 8. august 2012 fra Malvik kommune med forhåndsvarsel om "mindre endringer" i reguleringsplan, jf. pbl andre og tredje ledd. Frist for merknader er satt til 29. august På vegne av AS Djupvasskaia gjøres gjeldende at den varslede endringen av 3.5 i reguleringsbestemmelsene ikke kan behandles som en -mindre endring" etter pb andre ledd, og at endringen heller ikke kan begrunnes i saklige og relevante arealdisponeringshensyn. 2 BAKGRUNN OG FORHOLDET TIL TIDLIGERE PLANVEDTAK De varslede endringene gjelder blant annet delområdet AK1 som eies av AS Djupvasskaia, og som i henhold til gjeldende reguleringsplan kan nyttes til "kontorbehyggelse, lager og havnevirksomhet", jf. reguleringsbestemmelsene 3.5. Den varslede endringen går ut på å "presisere" bestemmelsen i 3.5 ved å innta følgende tillegg: "Med havnevirksomhet menes stykk- og bulkgodshåndtering der bulkgods skal lastes /losses direkte og ikke lagres. Formalet omfatter ikke lagring av skrapjern i bulk". Begrunnelsen for den varslede endringen er at kommunestyret i 2010 avviste et planforslag som åpnet for metallgjenvinning på området. I stedet ble området regulert til kontor, lager og havnevirksomhet. Selv om lagring av skrapjern (som ikke er forbundet med behandling) går inn under formålet "lager", synes kommunen å være av den oppfatning at denne form for lagring ikke vil være i samsvar med kommunestyrets intensjoner. ADVOKATFIRMAET HJORT DA - MNA Akersgaten 51 Postboks 471 Sentrum, NO-0105 Oslo Telefon: (1-47) Bankgiro: Telefaks: (-47) Org.nr.: MVA

2 Advokatfirmaet Hjort DA Side 2 av 5 I forbindelse med at planvedtaket fra 2010 ble påklaget av blant andre AS Djupvasskaia,1 vedtok Planutvalget i kommunen å presisere reguleringsbestemmelsene ved å innta følgende tillegg i 3.5: "Med havnevirksomhet menes stykkgodshåndtering, det omfatter ikke lagring av skrapjern." I Fylkesmannens vedtak 29. mars 2011, hvor kommunens planvedtak i hovedsak ble stadfestet, ble denne endringen kommentert på følgende måte (vedtaket side 13): "Fylkesmannen har vanskelig for å se at denne tilføyelsen får noen betydning for det rettslige innholdet i bestemmelsen. Bestemmelsen i 3.5 tillater "kontorbebyggelse, lager og havnevirksomhet". Slik vi vurderer det vil lagring av skrapjern kunne omfattes av formålet lager. Da vil slik lagring være i samsvar med reguleringsformålet selv om lagringen ikke faller inn under begrepet havnevirksomhet. Vi kan der år ikke se at til å elsen nødvendi 'orde varslin til eiere eller andre o vi le er til runn at til ø elsen må anses som en mindre endrin i re ulerin s lanen. Dersom kommunen ønsker å forby lagring av skrapjern i dette delområdet, må det gjøres ved en re ulerin sendrin." (Vår understrekning) Etter fylkesmannens vedtak valgte kommunen selv å ta ut det vedtatte tillegget i 3.5, jf. reguleringsbestemmelsene slik de lyder etter siste revisjon 4. april På side 1 siste avsnitt i varselbrevet av 8. august 2012 uttaler kommunen: "I klagebehandlingen av Planid 78 så kommunen behov for å vise til dette vedtaket [dvs. kommunens beslutning om ikke å vedta det separate planforslaget fra AS Djupvasskaia; vår anmerkning] og presisere bestemmelsen slik at det kom tydelig frem at kommunen ikke anser lagring av skrapjern som del av formålet med delområdet. Som avvisningsvedtaket viser ønsker ikke kommunen noen form for skrapjernsaktivitet på delområdet. I sin kla ebehandlin anbe alte lkesmannen heller å ta en slik resiserin som en e en rosess en mindre endrin av re ulerin s lanen." (Vår understrekning) Som det fremgår av sitatet fra fylkesmannens vedtak ovenfor, er dette ikke riktig. Det fylkesmannen uttalte var at det vedtatte tillegget ikke fikk noen betydning for det rettslige innholdet av bestemmelsen, og at det derfor måtte anses som en mindre endring som kunne vedtas av Planutvalget. Dersom kommunen derimot ønsket å endre formålet ved å forby lagring av skrapjern på området, måtte det i tilfelle skje ved "reguleringsendring". At en slik endring kan behandles som en "mindre endring", gir fylkesmannens vedtak ikke noen holdepunkter for. Klagen rettet seg mot den vedtatte planen. Årsaken til at kommunestyrets beslutning om å avise det separate planforslaget fra AS Djupvasskaia ikke ble særskilt påklaget, er at en beslutning om ikke å vedta et reguleringsforslag, ikke er et enkeltvedtak som er gjenstand for klage.

3 Advokatfirmaet Hjort DA Side 3 av 5 3 IKKE "MINDRE ENDRING" ETTER PBL ANDRE LEDD Etter pbl første ledd er utgangspunktet at de alminnelige reglene for utarbeiding av reguleringsplaner, jf. pbl til 12-13, også kommer til anvendelse ved endring av planen. For "mindre endringer" åpner pbl andre og tredje ledd for en forenklet fremgangsmåte der det ikke er nødvendig med høring og offentlig ettersyn, og der kommunestyrets vedtakskompetanse kan delegeres til andre. Begrepet "mindre endringer" er nærmere definert i Ot.prp. nr. 32 ( ) s. 238 hvor det blant annet heter: "Med mindre endringer menes endrin er som ikke har nevneverdi interesse or noen berørte arter o interesser. Vurderingen av hva som er "mindre vesentlig endring" etter loven av 1985 har ofte vært for vid. Forutsetningen er at begrepet "mindre endring" skal vurderes snevrere. For eksempel vil endrin av areal ormål ikke være en "mindre" endring. En justering av grensen mellom to formal kan likevel i de fleste tilfeller anses som en mindre vesentlig endring. I det foreliggende tilfelle er det tale om å endre arealfbrmålet for området AK1 slik at det ikke lenger omfatter lagring av skrapjem. Dette er en endring som ikke kan behandles etter de forenklede reglene i pb andre og tredje ledd, men som krever ordinær reguleringsbehandling etter pbl til Dette underbygges ytterligere ved at den varslede endringen vil ha en betydelig negativ virkning for AS Djupvasskaia som i hovedsak baserer sin virksomhet på utskiping av skrapjern fra Metallco AS sitt anlegg på Heggstadmyra. Annen etterspørsel etter bruk av kaia er i praksis ikke eksisterende. Til illustrasjon kan nevnes at AS Djupvasskaia i 2012 ut over transport av skrapjern kun har tatt i mot tre anløp fra Forsvaret og håndtert to bulklaster fra kommunen (strøsand/singel). Dagens virksomhet ved AS Djupvasskaia forutsetter at skrapjern kan mellomlagres på området i påvente av utskiping. Skrapjernet fraktes fra Metallcos anlegg på Heggstadmyra i lastebiler med henger. Avstanden er 35 km, og en bil med henger rekker tre turer pr. dag. Hver bit med henger tar ca 25 tonn pr. lass. For en normal båtlast på tonn må det følgelig kjøres 60 lass fra Heggstadmyra til Hommelvik. Det sier seg selv at dette ikke er mulig å få til i løpet av en så kort tidsperiode at man unngår mellomlagring av skrapjem på kaia. Mellomlagring av skrapjern for utskiping er da også andre steder en helt normal og ordinær bestanddel av det å drive havnevirksomhet. Det som her er fremholdt, innebærer at den varslede endringen ikke bare vil medføre at mellomlagring av skrapjern forbys, men at den i realiteten vil føre til at grunnlaget for fortsatt havnevirksomhet bortfaller. Også av denne grunn fremstår det som ganske klart at den varslede endringen ikke kan behandles som en "mindre endring" etter pbl andre og tredje ledd.

4 Advokatfirmaet Hjort DA Side 4 av 5 Endelig vises det til at departementet i Ot.prp. nr. 32 ( ) s. 238 gir uttrykk for følgende: "Dersom det foreligger innvendinger til endringene fra herorte myndigheter eller private, vil ikke endringene kunne anses som "mindre". Da vil saken måtte behandles som vanlig reguleringsendring." Som vi skal komme nærmere tilbake til i avsnitt 4 nedenfor, foreligger det i dette tilfelle flere klare og begrunnede innvendinger til den varslede endringen fra AS Djupvasskaias side, noe som altså i seg selv er til hinder for å behandle saken som en "mindre endring". 4 TIL REALITETEN I FORSLAGET Når det gjelder realiteten i forslaget, kan vi for det første ikke se at den varslede "presiseringen" kan begrunnes i kommunestyrets behandling av reguleringssaken i En ting er at kommunestyret av grunner som det i seg selv kan reises spørsmål ved ikke ønsket å åpne for metallgjenvinningsvirksomhet på området i konkurranse med Norsk Metallretur AS sin planlagte virksomhet på nabotomta. Kommunestyret har imidlertid positivt gitt uttrykk for at de ønsker aktivitet på Djupvasskaia i form av "kontor, lager og havnevirksomhet". Som fylkesmannen har påpekt, faller lagring av skrapjern innenfor formålet "lager". Som det er redegjort for i avsnitt 3 ovenfor, er mel1omlagring av skrapjern for utskiping i tillegg en naturlig og nødvendig bestanddel av havnevirksomheten. Ved å forby lagring av skrapjern vil man derfor ikke bare innsnevre reguleringsformålet "lager", men også vanskeliggjøre en forsvarlig utnyttelse av området til "havnevirksomhet". Det er vanskelig å se hvordan dette kan hevdes å være i samsvar med kommunestyrets intensjoner. Å opprettholde reguleringen til "havnevirksomhet" samtidig som man gjennom reguleringsbestemmelsene i realiteten umuliggjør en forsvarlig utnyttelse av området til dette formål, vil heller ikke være i samsvar med plan- og bygningslovens regler. Det vises i denne forbindelse til Rt s (Gaulosen) hvor Høyesterett i tilknytning til 26 i den tidligere plan- og bygningsloven av 1985 ga uttrykk for følgende: "Bestemmelsen bør derfor forstås slik at det ikke kan gis bestemmelser som vanskeliggjør en forsvarlig utnyttelse av området til det reguleringsformal som er fastsatt." Det som Høyesterett her uttaler, gjelder tilsvarende etter 12-7 i dagens lov, jf. Frode A. Innjord (red.): Plan- og bygningsloven med kommentarer (2010) s. 340 hvor det heter: "Fortsatt ma det gjelde at det ikke kan gis bestemmelser som hindrer en forsvarlig utnyttelse av området til det reguleringsfirmål som er fastsatt. I så fall må området i stedet legges ut til et annet førmal, sml Rt s. 281 (Barka) om at det arealformål som nyttes, må dekke den arealbruk som det reelt sett legges opp til fra kommunens side."

5 Advokatfirmaet Hjort DA Side 5 av 5 Vi kan heller ikke se at det varslede forbudet mot lagring av skrapjern kan begrunnes i hensynet til nærmiljøet. I dag kjører Metallco AS i gjennomsnitt 1 bil med henger pr. dag fra Heggstadmyra til Hommelvik. Dersom man (teorisk) tenker seg at man i perioder måtte kjøre 60 biler pr. dag for å unngå mellomlagring av skrapjern på kaia. ville dette belaste nærområdet med en betydelig ulempe. Samlet sett er det etter dette vanskelig å se hvilke saklige arealdisponeringshensyn som tilsier at lagring av skrapjern i motsetning til annet materiale skal være forbudt på AS Djupvasskaias område. Den varslede endringen fremstår som en ubegrunnet begrensning av eierrådigheten som ikke vil ha noen annen effekt enn å skape ytterligere konkurransefortrinn for Norsk Metallretur AS på bekostning av Metallco AS. En slik effekt bør kommunen som reguleringsmyndighet vokte seg vel for å bidra til. Med vennlig hilsen Advokatfirmaet Hjort DA Jan Gudmund Aanerud 40-z--Frode A. Innjord Advokat Partner Møterett for Høyesterett frode.innjord@hjort.no