HJORT. 2 Overordnet om SDs uttalelser om saksbehandlingen. 1 Innledning. fra de berørte tilbyderne om tilsynets sammenlilcning av avtaler".

Transkript

1 HJORT S amferdselsdepartementet Postboks 8010 Dep 0030 Oslo Oslo, 11. desember2014 Ansvarlig advokat: Kristin Veierød Referanse: M Sendt pr. e-post til iorn.rinelund@,sd.dep.no og silje-owren.aarum@sd.dep.no Oppfølgning av departementets vedtak i marginskvissaken 1 Innledning Vi viser til Samferdselsdepartementets(SDs) vedtak av 26. november d.å. om opphevelse av Post- og teletilsynets (PT) vedtak om bruk av marginskvistester ved oppfølgning av kravet til ikke-diskriminering i marked I 5 (marginskvisvedtaket). Telenor er tilfreds med at departementet har opphevet marginskvisvedtaket. Opphevelsen er begrunnet med en saksbehandlingsfeil, og departementet går således ikke inn i PTs materielle vurderinger. Avslutningsvis i vedtaket kommenterer departementet hvilke følger opphevelsen har for TDC og Network Norways (NwN) klager over Telenors påståtte brudd på ikkediskrimineringsforpliktelsen, som PT avgjorde 13. desember Telenor vil i det følgende knytte noen merknader til den videre saksbehandlingen. 2 Overordnet om SDs uttalelser om saksbehandlingen Departementet uttaler i vedtakets punkt 6 at klagesakene har nær sammenheng med marginskvisvedtaket, men vil bli avgjort av departementet i "separate vedtak". Samtidig uttales det at opphevelse av Marginskvisvedtaketfører til at deler av beslutningsgrunnlaget for avgjørelsen av klagesakene bortfaller. Under henvisning til at regnskapsmessig skille bør suppleres med en alternativ økonomisk analyse, ber departementet derfor PT om å innhente nødvendige avtaler og"komme med sin tilråding til departementet innen 3 L januar 2015 ", og at tilrådingen" [AJv hensyn til partene i saken, [...Jogså [børj inkludere eventuelle merknader fra de berørte tilbyderne om tilsynets sammenlilcning av avtaler". Telenor er noe usikker på hvordan departementet ved dette ser for seg den videre saksbehandlingen. Etter Telenors syn må det riktige her være at SD awiser TDC og NwNs klager, uten realitetsvurdering, fordi PTs beslutninger av 13. desember 2013 ikke kan anses som enkeltvedtak, og følgelig heller ikke kan paklages. SD har dermed heller ikke omgj ørings adgang etter forvaltningsloven $ 3 5. Advokatfirmaet Hjort DA - MNA i hjort.no Besøksadresse Akersgaten 5t Postadresse PB 47r Sentrum, oro5 Oslo rl1. (+4)2247'r8oo Faks (+47) zz Bankgiro Org. nr MVA

2 HJORT Side 2 av 5 Dersom SD motsatt skulle komme til at PTs beslutninger av 13. desember 2013 úg ør enkeltvedtak og derfor knn pâ.lr.lages, mener Telenor at SD kan stadfeste PTs konklusjon med ny begrunnelse. Skulle SD derimot ikke finner å kunne utelukke at PTs konklusjon må endres, bør SD etter Telenors syn nøye seg med å oppheve vedtaket, og sende det tilbake til PT for realitetsbehandling. Vi vil i det følgende kort redegjøre for Telenors synspunkter, og også knytte noen foreløpige merknader til den informasjon SD synes å ville bygge en fornyet vurdering på. 3 Karakteren av PTs beslutninger PT awiste ved brev 13. desember 2013 TDC og Network Norways (NwN) klager over at Telenor hadde brutt forpliktelsen til ikke-diskriminering i Marked 15-vedtaket. PT mente, bl.a. basert på marginskvistesten, at Telenor ikke hadde brutt ikke-diskrimineringsplikten. PT besluttet med dette at det ikke var grunnlag for å pålegge retting eller endring av forholdet etter ekomloven $ 10-6, og benyttet etter dette ikke sin inngrepskompetanse etter loven. Det tradisjonelle synspunktet er at forvaltningens beslutninger om ikke å benytte sin inngrepskompetanse ikke er enkeltvedtak i forvaltningslovens forstand og dette er også fulgt opp i praksis.l Blant annet har Lovavdelingen og Sivilombudsmannen gjennomgående lagt til grunn at slike beslutninger om ikke-inngrep ikke anses bestemmende for partenes rettigheter og plikter, og derfor ikke utgjør enkeltvedtak, jf. forvaltningsloven $ 2. I samsvar med dette la PT i innstillingen til grunn at beslutningene av 13. desember 2013 ikke var enkeltvedtak, og at TDC og NwN ikke hadde klagerett for så vidt gjaldt disse. Telenor slutter seg til PTs vurdering, og vil i det følgende komme med noen supplerende synspunkter. Så vidt vi er kjent med, finnes det ikke rettskilder som direkte belyser den rettslige karakteren av PTs unnlatelse av å gripe inn mot forhold som påstås å være i strid med de plikter tilbyder med sterk markedsstilling er underlagt i medhold av markedsvedtak. Både det materielle regelverket og PTs rolle er imidlertid i stor grad sammenliknbar med den rollen Konkurransetilsynet har ved håndhevelsen av konkurranseloven. Det fantes tidligere en særlig hjemmel for klage over Konkurransetilsynets beslutninger om ikke-inngrep i konkurranseloven $ 12 tredje ledd (opphevet fra 1. januar 2014). Denne hadde ikke vært nødvendig dersom disse beslutningene skulle betraktes som enkeltvedtak, fordi det da ville foreligget klagerett allerede etter de alminnelige regler i forvaltningsloven. Ved opphevelsen av bestemmelsen er det klart lagt til grunn i forarbeidene at det ikke lenger skulle være klagerett.2 Også praksis fra Lovavdelingen og Sivilombudsmannen i konkunansesaker støtter synspunktet om at en avgjørelse om ikke å gripe inn, ikke er bestemmende for tredjeparts t Se for eksempel uttalelser i Lovavdelingens uttalelse i sak'2001/2288. ' Prop, 75 L ( ),pkt Advokatfirmaet Hjort DA - MNA/ hjort.no M t095t41 I

3 HJORT Side 3 av 5 rettigheter og plikter. Dette er vurdert mht. vedtak i både fusjonssaker og i overtredelsessaker etter den gamle konkurranseloven. Både Lovavdelingen og Sivilombudsmannen har ved vurdering av slike saker kommet til at Konkurransetilsynets beslutning om ikke å gripe inn, ikke kan anses som enkeltvedtak.3 Gitt likheten mellom ekomloven og konkurranseloven, bl.a. med hensyn til reguleringsformåi, underbygger kilder som gjelder nåværende og tidligere konkurranselov etter Telenors syn at unnlatelse av å gripe inn heller ikke etter ekomloven kan anses bestemmende for klagers rettigheter og plikter. PTs awisning av TDCs og NwNs klager av 13. desember 2013 kan derfor ikke anses som enkeltvedtak. 4 Konsekvenser for videre saksgang Reglene om forvaltningsklage (ful. $ 28 flg.) kommer ikke til anvendelse på beslutninger som ikke er enkeltvedtak.det g ør heller ikke reglene om omgjøring (fti. $ 35).0 Klagene fra TDC og NwN over PTs beslutning om ikke å gripe inn, må derfor etter Telenors oppfatning awises uten realitetsbehandling. Dersom klagene skal tas opp til ny behandling som følge av at deler av avg ørelsesgrunnlaget nå er falt bort, er det Telenors oppfatning at PT eventuelt må vurdere klagene på nytt som førsteinstans. Telenor har tidligere redegjort for sitt syn på de materielle spørsmålene i TDC og NwNs klager. Disse synspunktene opprettholdes. Telenor er derfor av den oppfatning at konklusjonenipts beslutninger står seg selv om avgjørelsesgrunnlaget endres ved at marginskvi svedtaket bortfaller. Dersom SD i motsetning til PT og Telenor skulle anse beslutningene som enkeltvedtak med den konsekvens at det foreligger klagerett, vil SD måtte fatte vedtak i klagesaken. SD kan da enten stadfeste PTs vedtak, selv treffe nytt vedtak i saken eller oppheve PTs vedtak, jf. forvaltningsloven $ 34 fierde ledd. Som det fremgår over, er det Telenors oppfatning at konklusjonen i PTs beslutning står seg, selv om avgjørelsesgrunnlaget endres, slik at SD i tilfelle kan stadfeste PTs vedtak. Dersom SD - mot formodning - skulle mene at det ikke kan utelukkes at vedtakets konklusjon må endres, vil Telenor derimot anføre at SD bør nøye seg med å oppheve vedtaket og sende det tilbake til PT for ny vurdering. Telenor peker i den forbindelse bl.a. på at SD har begrenset instruksjonsmyndighet i saker som gjelder markedsregulering, jf. ekomloven $ 10-2 annet ledd. PT skal på disse områdene"act independently and shall not seek or take instructions from any other body in relation to the exercise of these taslæ", jf. rammedirektivet artikkel 3 nr. 3a. Videre oppstiller rammedirektivet også utenfor disse tilfellene en generell plikt for statene til å sikre ekommyndighetens uavhengighet, jf. artikkel 3 nr. 3. PT er følgelig forutsatt å ha en uavhengig stilling i forbindelse med ' Se bl.a. Sivilombudsmannens arsmelding 1997 s.74 og77. a Se også Woxholt, Forvaltningsloven med kommentarer, 5. utgave, s. 493 og 566 Advokatfirmaet Hjort DA - MNA/ hiort.no M 109s141.1

4 HJORT Side 4 av 5 markedsregulering, mens SDs rolle er begrenset til å være klageinstans. Selv om saker som gjelder håndheving av forpliktelsene ikke er uttrykkelig nevnt i $ l0-2 annet ledd, har dette nær sammenheng med selve markedsreguleringen. Funksjonsfordelingen mellom SD og PT tilsier således etter Telenors oppfatning at SD bør unnlate å fatte inngrepsvedtak med utgangspunkt i markedsreguleringen på et faktisk eller rettslig grunnlag som ikke har vært prøvdav PT. 5 Kort om sakens materielle side SD legger i Marginskvisvedtaket til grunn at marginskvismodellen endrer Telenors underliggende rettigheter og plikter fordi det innføres en REO-test som kan ñ betydning for det prisnivå og de prismodeller Telenor kan ta av andre ak<tører i markedet, og dermed utgjøre en rådighetsbegrensning. Av s unme grunn legger SD til grunn at innføring av en marginskvistest skulle vært notifisert til ESA. Disse uttalelsene må også være retningsgivende for hvilke supplerende analyser som, innenfor gjeldende markedsvedtak, kan legges til grunn ved en fornyet vurdering av TDC og NwNs klager. Myndighetene kan etter Telenors syn ikke benytte seg av analyser som kan innebære endrede plikter mht. prisnivå og prismodeller sammenholdt med det som følger av gjeldende marked 15-vedtak, uten at det i praksis innføres nye forpliktelser som skal notihseres før de iverksettes. Som det fremgar av Telenors klage, mener Telenor det følger av Marked l5- vedtaket, jf. ekomloven S 4-7, at kravet til ikke-diskriminering skal følges opp gjennom regnskapsmessig skille. PT har gjennom hele den perioden klagesakene gjelder konkludert med at regnskapsmessig-skille rapportene viser at Telenor ikke har opptrådt i strid med kravet til ikke-diskriminering mellom intern og ekstern virksomhet. Departementet ber i vedtaket PT innhente "konlcrete tilgangsavtaler som anses relevant å sqmmenlikne med","dette gjelder for el<sempel Telenors videresalgsavtaler med egne datter s elskaper o g storkunde avtaler s om for eks empel P o sten-avtal en " Telenor vil komme tilbake til relevansen av disse dokumentene i den senere saksbehandlingen, men vil allerede nå kort bemerke at Telenor ikke har tilgangsavtaler med egne markedsutløp. Telenor selger mobilabonnement under fire ulike merkenavn; Telenor, djuice, Talkmore og Dipper. Inntektene og kostnadene knyttet til mobilabonnementene som selges under disse fire merkenavnene inngår i regnskapet til Telenor Norge AS og i rapporteringene til PT. For merkenavnene Talkmore og Dipper er det etablert kommisjonærselskap med tilhørende kommisjonsavtaler. PT har tidligere mottatt informasjon om disse. Telenor kan for øvrig ikke se at det foreligger grunnlag for å trekke noen slutninger om Telenors oppfullelse av kravet til ikke-diskriminering basert på enkeltstående avtaler med Advokatfirmaet Hiort DA - MNA/ h ort.no M l095t4l.l

5 HJORT Side 5 av 5 Telenors storkunder i bedriftsmarkedet, herunder avtalen med Posten. Det ville innebære at kravet til ikke-diskriminering ble gitt anvendelse på langt mer detaljert nivå enn det bestemmelsen gir grunnlag for, jf. for så vidt PTs argumentasjon mot å trekke konklusjoner på mindre aggregert nivå enn "a11 segment-nivå". PT understreket for øvrig allerede i oppsummeringen av høringen til Marked 1S-vedtaket av 5. august2010 (s. 49)at "lçravet om ikke-dislviminering etter ekomloven ikke kan eller sknl være en absolutt forsikringþr at Telenor ikke knn gi enkelttilbud, þr el<sempel i bedriftsmarkedet, som er mer attraktivt enn det kjøpere av tilgang køn tilby basert på sine tilgangspriser. Ikkediskrimineringsþrplihelsen skal silcre at tilgangsprisene er på et nivå hvor kjøpere av tilgang kan drive sin (totale) virlcsomhet med oversh,tdd gitt at de er like ffihive i sinvirksomhet som Telenor". Vi ber om at departementet presiserer sitt syn på videre saksgang. Telenor vil avhengig av saksgangen knfte ytterligere merknader til det eventuelt endrede grunnlaget for vurderingen av om Telenor har oppfylt kravet til ikke-diskriminering. Med vennlig hilsen Advokatfirmaet Hjort DA Veierød Partner kristin.veierod@hj ort.no Advokatfirmaet Hjort DA - MNA / hjort,no M 109s141 I