Vedtak i klagesak om bruksendring ved gbnr. 27/104

Transkript

1 FYLKESMANNEN I FINNMARK Justis- og samfunnsavdeling FINNMÁRKKU FYLKKAMÁNNI Justiisa- ja servodatossodat Deanu gielda/tana kommune Rådhusveien Tana Deres ref Deres dato Vår ref Vår dato 2015/ Sak 2016/ Ark Saksbehandler/direkte telefon: David Larsen Vedtak i klagesak om bruksendring ved gbnr. 27/104 Vi viser til Tana kommunes oversendelse av klagesak datert 23. februar 2016, mottatt hos oss 25. februar Grunnet behov for flere saksopplysninger ble saken i sin helhet mottatt hos oss 10. mai Saken gjelder klage på kommunens vedtak om å avslå søknad om bruksendring på gbnr. 27/104 i Austertana. Fylkesmannen har truffet følgende vedtak: Klagen tas ikke til følge. Fylkesmannen stadfester Tana kommunes vedtak av 12. november 2015 hvor det gis avslag på søknad om bruksendring fra eldresenter til asylmottak, for gbnr. 27/104 i Austertana. Sakens bakgrunn Sakens bakgrunn forutsettes kjent av partene, og Fylkesmannen gir derfor bare et kortfattet sammendrag av saken. Vår avgjørelse bygger på det som fremkommer i det skriftlige materialet fra kommunen, herunder administrasjonens saksfremlegg utarbeidet i forbindelse med kommunens underinstansbehandling av den fremsatte klagen. Ansvarlig søker Austertana Bygdesenter v/kåre Breivik (heretter Breivik) søkte 30. oktober 2015 om bruksendring etter plan- og bygningsloven Det ble søkt om bruksendring fra offentlig bebyggelse, eldresenter, til transittmottak for det tidligere eldresenteret i Leipollskogen ved gbnr. 27/104. Kommunen vedtok 16. november 2015 å avslå søknaden. Breivik påklaget vedtaket i brev av 22. november Formannskapet i kommunen behandlet klagen i møte 11. februar 2016 og vedtok å ikke ta den til følge. Kommunens vedtak ble dermed opprettholdt og saken ble oversendt til Fylkesmannen for endelige avgjørelse. Etter oversendelsen av klagesaken har Breivik henvendt seg til Fylkesmannen med forespørsel om å komme med ytterligere opplysninger i saken. På tillatelse fra Fylkesmannen har Breivik oversendt merknader og tilleggskommentarer i brev av 27. mars På bakgrunn av Breiviks opplysninger i dette brevet fant Fylkesmannen det nødvendig av hensyn til kontradiksjon og saksopplysning, å forelegge brevet kommunen for uttalelse. Postadresse: Telefon: Org.nr.: E-post: Internett: Statens hus fmfipostmottak@fylkesmannen.no VADSØ

2 Side 2 av 6 Fylkesmannens kompetanse Klagen behandles i medhold av pbl. 1-9 og delegasjon av avgjørelsesmyndighet fra Miljøvern-/kommunaldepartementet, jf. rundskriv T-2/09. Fylkesmannens kompetanse i klagesaker fremgår av fvl. 34. Fylkesmannen kan prøve alle sider av saken, herunder saksbehandlingen, lovanvendelsen og skjønnsutøvelsen. Fylkesmannen kan også ta opp forhold som ikke er nevnt i klagen. Det skal ved behandlingen av saken legges vekt på hensynet til det kommunale selvstyret ved prøvingen av det frie skjønn, jf. fvl. 34 annet avsnitt. Fylkesmannens vurdering Behandling av de generelle vilkår for klagebehandling og bruksendring Fylkesmannen bemerker at klagen er rettidig fremsatt og at Breivik har rett til å fremsette klage i henhold til forvaltningsloven av 10. februar 1967 (forkortet fvl.) 28, 29 og 30, jf. plan- og bygningsloven av 27. juni 2008 (forkortet pbl.) 1-9 første avsnitt. For behandling av klager etter pbl. 1-9 gjelder reglene i fvl. så langt ikke annet er bestemt. Fylkesmannen anser sakens faktiske sider for å være tilfredsstillende belyst, jf. fvl. 17 og 33 femte avsnitt, til å foreta realitetsbehandling av klagen. I kommuneplanens arealdel er det aktuelle arealet lagt ut til ervervsformål. Søker har ifølge oversendelsesbrevet til kommunen allerede blitt tilkjent bruksendring for underetasjen fra butikk til boligformål. Breivik opplyser i sitt brev av 27. mars 2016 til Fylkesmannen at denne bruksendringen er ukjent for bygdesenteret. Etter Fylkesmannens kjennskap beror denne opplysningen fra kommunen på en feiltakelse. Foruten i oversendelsesbrevet fremgår det av saksdokumentene at kommunen vurderer transittmottak for å falle innenfor planformålet offentlig bebyggelse, som tilsvarer formålet tjenesteyting i henhold til dagens lovverk. Fylkesmannen legger etter dette til grunn at det omsøkte asylmottaket faller innenfor gjeldende planformål. Følgelig er det ikke nødvendig med dispensasjon etter plan- og bygningsloven Tiltaket er imidlertid en søknadspliktig bruksendring etter pbl. 20-1, jf. 20-2, fordi det å opprette et transittmottak for flyktninger innebærer en vesentlig endring i forhold til foreliggende brukstillatelse. Formålet med søknadsplikten er å sette bygningsmyndighetene i stand til å vurdere om den nye bruken er lovlig, og om den aktualiserer nye behov. Det fremgår av pbl at [t]iltak på eksisterende byggverk skal prosjekteres og utføres i samsvar med bestemmelser gitt i eller i medhold av loven., jf. første avsnitt, første setning. Tiltaksbegrepet i loven omfatter blant annet bruksendring, jf. pbl. 1-6 første avsnitt, første setning. Utgangspunktet er dermed at bruksendringen må tilfredsstille gjeldende bestemmelser i planog bygningsloven, samt bestemmelser gitt i medhold av denne loven, herunder blant annet byggteknisk forskrift av 26. mars 2010 (TEK 10). Søknaden blir derfor å vurdere etter disse bestemmelser.

3 Side 3 av 6 Behandling av Breiviks anførsler Breivik anfører at vedtaket konkluderer med godkjenning for 6 måneders prøvetid, samt at det er i prøvetiden det skal dokumenteres at tiltaket oppfyller kravene til lege, brannsikkerhet og politikapasitet som kreves for å drive asylmottaket på en forsvarlig måte. I vedtakets side 1 under overskriften Vedtak: står det i eget avsnitt 6 måneders prøvetid på asylmottak, type transittmottak, for fortrinnsvis barnefamilier/blandet. Evaluering før eventuell videre drift. Fylkesmannen bemerker at vedtakets konklusjon er utydelig hva gjelder uttalelsen om prøvetid, og at dette kan etterlate tvil om vedtaket innebærer et helt eller delvis avslag. Denne utydeligheten forandrer likevel ikke ved vedtakets konklusjon, som samlet sett kommer tydelig nok frem av vedtaket. Breivik anfører at kommunens dokumentasjonskrav er urettmessige myndighetshandlinger, og at dokumentasjonskravet vanskelig kan gjennomføres når kommunen avslår søknaden. Det følger av fvl. 17 at forvaltningsorganet plikter å påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes. Et av hovedhensynene bak denne regel er at vedtak skal treffes på forsvarlig grunnlag. Som nevnt ovenfor er utgangspunktet at omsøkte bruksendring må tilfredsstille gjeldende bestemmelser i plan- og bygningsloven, samt bestemmelser gitt i medhold av denne loven, herunder TEK10. Det følger imidlertid av forarbeidene til plan- og bygningsloven at det kun er relevante krav i loven og forskriften som kommer til anvendelse, jf. Ot.prp.nr. 45 ( ) s Dette innebærer at det må være en kvalifisert sammenheng mellom krav og tiltak for at kravene skal kunne komme til anvendelse, jf. Ot.prp.nr. 45 ( ) s I tillegg må anvendelsen av kravet/-ene være formålsmessig i den forstand at de krav som stilles gjelder den del eller funksjon som tiltaket omfatter, jf. tolkningsuttalelse fra Kommunal- og moderniseringsdepartementet til Statens bygningstekniske etat av , punkt 4. Kommunen har i denne saken stilt krav til at Breivik fremlegger dokumentasjon tilstrekkelig til å vurdere om kravene i TEK 10 er oppfylt. Det fremgår ikke eksplisitt av sakens dokumenter hvilke krav i TEK 10 som er vurdert. Kommunen viser imidlertid i sitt vedtak til blant annet helsemessige og sikkerhetsmessige hensyn, på bakgrunn av høringsuttalelsene i saken. Dette er hensyn som klart omfattes av bestemmelser i plan- og bygningsloven og bestemmelser gitt i medhold av denne loven, jf. blant annet pbl. 1-1 og TEK Fylkesmannen kan ikke se at forarbeidenes vilkår om relevans og formålsmessighet er til hinder for de krav til dokumentasjon som kommunen har stilt i saken. På bakgrunn av dette vurderer Fylkesmannen kommunens dokumentasjonskrav som tilstrekkelig hjemlet. Vi kan derfor ikke se at dokumentasjonskravet er urettmessige myndighetshandlinger. Breivik anfører at sikkerheten vil ivaretas gjennom at boligen vil ha bemanning med ulike stillingsstørrelser med både faglig og ufaglært arbeidskraft. Dette gjelder også med hensyn til brannsikkerhet og helsemessige forhold. Tradisjonelt har det på plan- og bygningsrettens område blitt lagt størst vekt på bygningsmessige krav, forholdet til teknisk infrastruktur og reguleringsmessige forhold i forbindelse med søknad om bruksendring. Samfunnsmessige interesser kan imidlertid også bli vektlagt, jf. rundskriv H-4/2015 (heretter rundskrivet) pkt. 1.5 og 5.6.

4 Side 4 av 6 Fylkesmannen kan ikke se at det foreligger tilstrekkelig grunnlag for å kunne konkludere med at sikkerheten vil kunne ivaretas gjennom de tiltak som Breivik beskriver i sin klage. Slike tiltak vil i ethvert tilfelle vanskelig kunne erstatte det offentlige tilbud hva gjelder ivaretakelse av de ovennevnte sikkerhetshensyn. Ut fra saksdokumentene er det ikke tvilsomt at ressurssituasjonen til det lokale politi, brannog helsevesen er begrenset. Fylkesmannen mener derfor at det kan stilles spørsmål ved forsvarligheten av å innvilge søknaden om bruksendring, slik at det kan opprettes et asylmottak. Svaret på dette spørsmålet vil i stor grad bero på lokale forhold, og det følger som nevnt av fvl. 34 at Fylkesmannen skal legge vekt på hensynet til det kommunale selvstyret ved prøving av det frie skjønn, jf. annet avsnitt, tredje setning. På bakgrunn av sakens opplysninger slutter Fylkesmannen seg derfor til kommunens vurdering på dette punktet, hvoretter det fremgår at samfunnsmessige hensyn, både overfor eksisterende befolkning og aktuelle asylsøkere til asylmottaket, veier for at det ikke er forsvarlig å innvilge søknaden. Ettersom de to sistnevnte anførsler fra Breivik kan tolkes dithen at han mener søknaden ikke kan avslås på bakgrunn av at kommunens krav ikke var oppfylt på vedtakstidspunktet, vil Fylkesmannen ta stilling til om søknaden i stedet må innvilges på vilkår. Foruten bestemmelser i plan- og bygningsloven, så som 19-2 og 31-2, kan adgangen til å stille vilkår hjemles i den alminnelige forvaltningsrettslige læren om vilkår. Kommunal- og moderniseringsdepartementet peker i rundskrivet på at tekniske/fysiske hindringer og påvirkning på lokalmiljøet langt på vei kan reduseres ved kommunens adgang til å stille vilkår. I denne saken begrunnes kommunens avslag hovedsakelig med de begrensninger som foreligger i ressurssituasjonen hos relevante myndigheter, som politi- og helsevesen. Eventuelle vilkår vil i dette tilfellet svare til de kravene kommunen har stilt. Da disse i all vesentlighet ligger utenfor søkers kontroll, finner Fylkesmannen det verken rettmessig eller hensiktsmessig at søknaden innvilges på vilkår fremfor at den avslås. Fylkesmannen tar ikke stilling til om kravene kommunen har stilt lar seg dispensere fra i denne sak, men opplyser i tråd med veiledningsplikten etter fvl. 11 første avsnitt, at det generelt sett er adgang til å søke om dispensasjon etter pbl I brevet av 27. mars 2016 kommer Breivik med ytterligere anførsler. Breivik anfører at kommunen har gjort prosessuelle feil under saksbehandlingen. Breivik viser i den anledning til at kommunen i forbindelse med Breviks henvendelse av 31. august 2015, verken har gitt foreløpig svar etter fvl. 11 a eller veiledning etter 11. Partenes forklaringer på dette punktet avviker fra hverandre, noe som gjør den bevismessige situasjonen relativt uklar. Fylkesmannen finner det ikke nødvendig å ta stilling til denne anførselen da den ikke er av betydning for vår konklusjon. Breivik anfører at kommunens vedtak lider av materielle feil. Breivik viser i den anledning til flere forhold, herunder at vedtaket bygger på uriktig lovanvendelse. Breivik peker i så måte på at kommunen ikke har vektlagt momenter som fremkommer av rundskrivet, og at det er brukt feilaktig lovhenvisning. Videre stiller han seg undrende til at kommunen stiller bygningsmessig krav til den aktuelle bygningen. Rundskrivet er ikke en autoritativ rettskilde som binder rettsanvenderen til å vektlegge nærmere bestemte momenter. Hvorvidt kommunen har vektlagt de momentene som er nevnt i rundskrivet, innebærer derfor ingen feil i seg selv. Videre kan Fylkesmannen ikke se at

5 Side 5 av 6 kommunen har gjort feil i sin lovhenvisning. Vedtaket bygger derfor etter vår oppfatning ikke på uriktig lovanvendelse. Breivik stiller spørsmål ved rolleblanding ved behandling av saker om bosetting av flyktninger, og saker med tilknytning til det. Breivik peker i så måte på at daglig leder for Tana kommunale eiendomsselskap, er Jon Arild Aslaksen, bror til rådmann Jørn Aslaksen. Kommunen anfører at rådmannen ikke har vært inhabil i denne saken. Fylkesmannen vil kun ta stilling til om rådmannen er inhabil i denne konkrete saken, ikke generelt i saker som denne. Krav til habilitet følger av fvl. 6. Ingen av inhabilitetsgrunnene i bestemmelsens første ledd anses å gjøre seg gjeldende. Bestemmelsens andre ledd lyder som følger: Likeså er han ugild når andre særegne forhold foreligger som er egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet; blant annet skal legges vekt på om avgjørelsen i saken kan innebære særlig fordel, tap eller ulempe for ham selv eller noen som han har nær personlig tilknytning til. Det skal også legges vekt på om ugildhetsinnsigelse er reist av en part. Ordlyden innebærer at forhold som faller utenfor de automatiske inhabilitetsgrunnene etter første ledd, kan føre til inhabilitet dersom det foreligger spesielle omstendigheter. I foreliggende tilfelle kan det trekkes paralleller til regelen i bestemmelsens første ledd bokstav e, som i sin helhet lyder slik: En offentlig tjenestemann er ugild til å tilrettelegge grunnlaget for en avgjørelse eller til å treffe avgjørelse i en forvaltningssak e) når han leder eller har ledende stilling i, eller er medlem av styret eller bedriftsforsamling for 1. et samvirkeforetak, eller en forening, sparebank eller stiftelse som er part i saken, eller 2. et selskap som er part i saken. Dette gjelder likevel ikke for person som utfører tjeneste eller arbeid for et selskap som er fullt ut offentlig eid og dette selskapet, alene eller sammen med andre tilsvarende selskaper eller det offentlige, fullt ut eier selskapet som er part i saken. For at rådmannen skal bli inhabil etter 6 annet ledd kreves det at vedkommendes tilknytning til selskapet er av en viss styrke. Dersom rådmannens tilknytning er av samme art som tilknytningsformene som er ramset opp i 6 første ledd bokstav e, men av fjernere karakter, er hun eller han som utgangspunkt ikke inhabil til å behandle saken. Det må normalt noe mer til for at inhabilitet skal inntre etter 6 annet ledd. 1 Denne saken dreier seg om det kommunale foretaket Tana kommune eiendomsselskap. Selskapet er som kjent ikke part i saken, og det er ikke rådmannen, men broren hans, daglig leder av foretaket. Prinsipielt sett kan rådmannen likevel være inhabil etter 6 andre ledd dersom det foreligger særegne forhold. Fylkesmannen bemerker at det i 6 første ledd bokstav e er gjort unntak for selskap som er fullt ut offentlig eid, slik Tana kommune eiendomsselskap er. Stortinget har dermed tatt 1 Jf. Kommunal- og regionaldepartementets (nå Kommunal- og moderniseringsdepartementet) veileder Habilitet i kommuner og fylkeskommuner. Om inhabilitetsreglene i forvaltningsloven og kommuneloven side 28.

6 Side 6 av 6 stilling til hvilken betydning posisjonen som styremedlem eller innehaver av ledende stilling i et kommunalt heleid selskap skal ha for inhabiliteten, i tilfeller som faller under 6 første ledd bokstav e. Det skal derfor mye til for å kunne statueres inhabilitet etter 6 annet ledd i tilfeller som faller utenfor første ledd bokstav e, men som ellers er tilsvarende. 2 Det er ingen tvil om at søskenforhold innebærer en nær personlig tilknytning. Utover dette kan vi imidlertid ikke se at kommunens avgjørelse i foreliggende sak kan innebære særlig fordel, tap eller ulempe for rådmannen selv eller hans bror Jon Arild Aslaksen. Fylkesmannen er etter dette kommet til at det ikke forelå særegne forhold som er egnet til å svekke tilliten til rådmannens upartiskhet. Rådmannen var derfor ikke inhabil i foreliggende sak. Konklusjon Fylkesmannen har fattet følgende vedtak: Klagen tas ikke til følge. Fylkesmannen stadfester Tana kommunes vedtak av 12. november 2015 hvor det gis avslag på søknad om bruksendring fra eldresenter til asylmottak, for gbnr. 27/104 i Austertana. Med hilsen Toril Feldt seksjonsleder David Larsen rådgiver Dette dokumentet er godkjent elektronisk og har derfor ikke underskrift. Kopi til: Austertana Bygdesenter v/ Kåre Breivik Skippagurraveien 22 c/o Kåre Breivik 9845 TANA 2 Sml. Sivilombudsmannens avgjørelse i sak av 25. juli 2008 med referanse 2007/1327.