Prosjekt- og anbudssamarbeid

Transkript

1 Prosjekt- og anbudssamarbeid Entrepriserettsforeningen i Bergen 7. desember 2016 Advokat Catharina Bartnes

2 oblad.no tungt.no bt.no 2

3 Innledning Konkurransetilsynet har de siste årene hatt et betydelig fokus på samarbeid ved inngivelse av tilbud Flere overtredelsessaker i anledning samarbeid om tilbud Konkurransetilsynets veiledning om prosjektsamarbeid Samtidig er bygg- og anleggsbransjen preget av stadig større prosjekter, hvor samarbeid ofte anses både ønskelig og nødvendig Viktig med nærmere kunnskap om hvor grensen går mellom lovlig og ulovlig samarbeid 3

4 Hvorfor kan det være hensiktsmessig med prosjektsamarbeid? Prosjektsamarbeid kan være nøkkelen til deltakelse i større prosjekter for aktører som ikke kan løfte prosjektet alene Prosjektsamarbeid kan lede til bedre tilbud for oppdragsgiver og øke muligheten for å vinne kontrakten for tilbyderne Samarbeid vil med andre ord kun bidra til mer effektiv konkurranse! hvis det er lovlig 4

5 DAGENS TEMA 1. Generelt om konkurransereglene 2. Ulovlig anbudssamarbeid 3. Nærmere om prosjektsamarbeid og Konkurransetilsynets veileder 4. Utveksling av konkurransesensitiv informasjon 5. Hvordan gå frem ved lovlige samarbeid? 6. Oppsummering 5

6 Generelt om konkurransereglene

7 Hva er konkurranseregler og hvorfor finnes de? I konkurransen om kundene benytter virksomhetene seg normalt av lovlige virkemidler Kan likevel bli fristende å jukse for å oppnå større gevinst på kundenes, konkurrentenes og samfunnets bekostning Konkurransereglene skal hindre «juks» og ulovligheter Formålet er å beskytte og fremme konkurranseprosessen som sådan oppnå best mulig bruk av samfunnets ressurser 7

8 Konkurransereglene i et nøtteskall Konkurransereglene er nedfelt i konkurranseloven/eøs-konkurranseloven Konkurranselovens forbudsbestemmelser 10 forbudet mot konkurransebegrensende avtaler 11 forbudet mot misbruk av dominerende stilling Tilsvarende forbudsbestemmelser i EU og EØS Gjelder derfor utover landets grenser Omfatter all utøvelse av økonomisk aktivitet uavhengig av bransje og foretakets størrelse 8

9 Konkurranseloven 10 Forbyr enhver form for avtale eller samordnet opptreden mellom to eller flere foretak som har til formål eller virkning å begrense konkurransen Omfatter både horisontale og vertikale avtaler Klassiske overtredelser er prissamarbeid, markedsdeling og anbudssamarbeid Et (snevert) unntak i tredje ledd Kan komme til anvendelse der samarbeidet leder til samfunnsøkonomiske effektivitetsgevinster som overstiger konkurransemessige ulemper Bakgrunnen for regelen og en grunnleggende forutsetning for konkurranse Alle foretak skal til enhver tid opptre som uavhengige markedsaktører Markedsaktører skal fastsette sin egen kommersielle strategi og sin markedsadferd uavhengig av sine konkurrenter 9

10 Hva betyr 10 i relasjon til samarbeid om tilbud? Borgarting lagmannsrett i Ski/Follo-taxi 10

11 Hvorfor lønner det seg å følge konkurransereglene litt om sanksjoner Brudd på reglene kan få store konsekvenser for både selskapet og ansatte Betydelige offentligrettslige sanksjoner (gebyr og straff) Private erstatningssøksmål Utestengelse fra (offentlige) anbudskonkurranser Negativ innvirkning på bedriftens omdømme Etterlevelse av konkurransereglene er utøvelse av god forretningsskikk 11

12 Hvordan avdekkes overtredelser? Konkurransetilsynet tipses av kunder, leverandører og konkurrenter Tips fra kunder særlig relevant i forbindelse med tilbud (eks. Gran&Ekran/Grunnarbeid, Ski/Follo taxi) Konkurransetilsynet etterforsker på eget initiativ Lempningsordningen Selskaper kan unngå overtredelsesgebyr ved å være først ute med å melde fra til Konkurransetilsynet om et ulovlig samarbeid (som de selv deltar i) såkalt lempning Formål med ordningen avdekke ulovlige samarbeid Eks. Veidekke/NCC Konkurransetilsynet har vidtgående fullmakter til å be om dokumentasjon og informasjon fra foretakene, og kan gjennomføre uanmeldt bevissikring 12

13 Ulovlig anbudssamarbeid

14 Generelt om ulovlig anbudssamarbeid Anbudssamarbeid som går ut på at foretak fordeler oppdrag seg imellom i stedet for å konkurrere er en meget grov overtredelse av konkurransereglene «Ulovlig anbudssamarbeid er generelt meget uheldig og kan ha betydelige og vidtrekkende skadevirkninger. Konkret medførte samarbeidet fare for at Steinkjer kommune ble forledet til å betale en vesentlig høyere pris for arbeidet.» Høyesterett i Rt s (Gran&Ekran/Grunnarbeid) «Anbodssamarbeid er blant dei alvorlegaste formene for økonomisk kriminalitet.» Konkurransetilsynet i «Blir du lurt?» - informasjonsbrosjyre til innkjøpere (2015) «Konkurransetilsynet vil i samsvar med fast praksis fra EU-domstolene legge til grunn at et prosjektsamarbeid som i realiteten går ut på at partene fordeler et eller flere oppdrag mellom seg, har som formål å begrense konkurransen i strid med 10 første ledd.» Konkurransetilsynet i Veiledning om prosjektsamarbeid avsnitt 31 14

15 Ulike former for ulovlige anbudssamarbeid Markedsdeling Fiktive bud Unnlatelse av å inngi tilbud Prissamarbeid, herunder informasjonsutveksling om pris Anbudsrotasjon 15

16 «Asfaltsaken» NCC/Veidekke Konkurransetilsynets hittil største ilagte overtredelsesgebyr NCC og Veidekke samarbeidet i tre år om fordeling av anbudskontrakter om legging av asfalt i Midt-Norge Flere runder i retten vedtaket stadfestet av lagmannsretten i 2015 Gebyr til NCC på 150 MNOK Veidekke gikk fri etter lempning nrk.no 16

17 Icopal Tak/Fløysand Tak Taktekkerbransjen i Bergen (2011) Oversendelse av kalkyle pr. e-post i forbindelse med forestående konkurranse Icopal Tak tok ikke avstand eller protesterte på informasjonen de mottok i e-posten fra Fløysand Tak Ingen krav til hensikt, eksplisitt aksept eller avtale for øvrig, og ikke relevant at ingen av partene vant kontrakten Icopal gikk fri for gebyr etter lempning første eksempel på lempning i Norge 17

18 «Broene i Steinkjer» - Gran&Ekran/Grunnarbeid Entreprenører samarbeidet i konkurranse om brorehabilitering i Nord-Trøndelag Gjensidige underleveranser og informasjonsutveksling, men «skjult» samarbeid Gebyrer på hhv. 2 og 5 MNOK (KT) Saken gikk til Høyesterett, som stadfestet KTs gebyr «- Det er normalt i entreprenørbransjen. Det er slik vi jobber og er ikke ulovlig prissamarbeid, sier Alstad» (e24.no) At partene trodde det var legitimt å utveksle informasjon, ble ikke vektlagt 18

19 «Taxisaken» Ski/Follo Taxi Samarbeid om tilbud om transporttjenester overfor Oslo universitetssykehus i 2010 «Åpent» samarbeid Konkurransetilsynet: Samarbeidet er ulovlig fordi partene kunne ha inngitt tilbud alene Flere runder i retten skal nå behandles av Høyesterett (og er forelagt EFTA-domstolen) Kan et «åpent» samarbeid ha konkurransebegrensende formål? 19

20 Konkurransetilsynet har slått hardt ned på ulovlig anbudssamarbeid : Håkonrune Rør AS og Oslo VVS Service AS NOK : Taxi-Midt Norge NOK : «Broene i Steinkjer» (Gran & Ekran/Grunnarbeid) NOK 7 millioner Høyesterett : «Taxisaken» (Ski/Follo Taxi) - NOK 2,85 (1,3) millioner skal behandles i Høyesterett : Icopal Tak/Fløysand Tak NOK 1,55 millioner : «Asfaltsaken» - NOK 370 millioner lagmannsretten : Arro Elektro/Caverion/Ivar Petterson Elektro AS NOK 7,1 millioner : Johny Birkeland Transport AS og Norva 24 AS NOK 6,5 millioner 20

21 Prosjektsamarbeid når er det lovlig?

22 Konkurransetilsynets veileder Oppsummerer Konkurransetilsynets syn på rettstilstanden Uttrykker en streng norm for når samarbeid vil være tillatt I praksis følger tilsynet prinsippene nedfelt i veiledningen 22

23 Hva er «prosjektsamarbeid»? «Med enkeltprosjekt menes her enkeltstående innkjøp av varer eller tjenester, herunder for eksempel utbygging av fast eiendom (entreprise) eller innkjøp av driftsmiddel. Kjernen i et prosjektsamarbeid er at det foreligger et horisontalt eller vertikalt samarbeid mellom foretak, som innebærer at foretakene inngir et felles tilbud på hele eller deler av et enkeltstående prosjekt.» Konkurransetilsynets veiledning punkt 8 Må med andre ord avgrense mot mer omfattende samarbeid «Et prosjektsamarbeid kan gjennomføres på ulike måter. Typisk vil et slikt samarbeid kunne gå ut på inngivelse av et felles tilbud, samarbeid om anskaffelse og bruk av ressurser samt bruk av underleverandøravtaler og utveksling av informasjon.» Konkurransetilsynets veiledning punkt 1 Omfatter også underleveranser mellom konkurrenter! 23

24 Rettslige utgangspunkter Borgarting lagmannsrett i Ski/Follo-taxi 24

25 Rettslige utgangspunkter II EU-Kommisjonen: «Horisontale samarbejdsaftaler mellem konkurrenter, der objektivt set ikke vil være i stand til selvstændigt at gennemføre det projekt eller den aktivitet, som samarbejdet vedrører, f.eks. på grund af parternes begrænsede tekniske kompetence, vil normalt ikke få konkurrencebegrænsende virkninger, som omhandlet i artikel 101, stk. 1, medmindre parterne kunne have gennemført projektet med færre begrænsninger.» Kommisjonens horisontale retningslinjer punkt 30 25

26 Hovedregler for vurdering av prosjektsamarbeidets lovlighet 1. Hvis ingen av foretakene er i stand til å gjennomføre prosjektet alene lovlig 2. Hvis foretakene hver for seg kan gjennomføre prosjektet ulovlig 3. Hvis flere enn to foretak samarbeider om gjennomføring av prosjektet, men det hadde vært tilstrekkelig med bare to ulovlig 4. Hvis kun én av partene kan gjennomføre prosjektet alene lovlighet beror på nærmere omstendigheter, må vurderes konkret! Sentralt i vurderingen er dermed hva det vil si å «kunne gjennomføre alene»! 26

27 Samarbeid om felles anbud der kun ett av foretakene kan gjennomføre prosjektet alene Selskap A Prosjektet Selskap A Selskap B Prosjektet Selskap B Selskap C Prosjektet 27

28 Hvordan vurderes om man kan gjennomføre alene? Utgangspunktet er at det må gjøres en konkret, objektiv og realistisk vurdering av om aktørene har en reell mulighet til å gjennomføre prosjekt alene «Avgjørende vil være om foretakene er faktiske eller potensielle konkurrenter i forhold til det enkelte prosjektet. Konkurransen begrenses derfor vanligvis ikke ved felles tilbud inngitt av foretak i ulike bransjer, for eksempel felles tilbud på en totalentreprise inngitt av en snekker, en elektriker og en rørlegger. Der foretakene tilhører samme bransje må det foretas en konkret vurdering av om foretakene har en reell mulighet til å gjennomføre prosjektet individuelt og på de vilkår og betingelser som er angitt i tilbudsinvitasjonen.» Konkurransetilsynets veiledning punkt 36 Konkurransegrunnlagets sentrale betydning 28

29 Momenter Kompetanse/personell Spesialkunnskap og erfaring Geografisk tilstedeværelse «Knowhow»/teknologi og utstyr Kapasitet Manglende personalmessige eller økonomiske ressurser til å påta seg prosjektet Ressurser bundet opp i andre prosjekter Hva med potensielle fremtidige prosjekter og behov fra et kommersielt ståsted? 29

30 Momenter II Forholdet mellom aktuell/potensiell konkurranse ( ) uden aftalen er sandsynligt, at førstnævnte virksomhed, i tilfælde af en beskeden, men varig stigning i de relative priser, inden for en kort periode vil foretage de nødvendige supplerende investeringer eller afholde andre nødvendige omstillingskostnader for at komme ind på det relevante marked, hvor sidstnævnte virksomhed opererer. Vurderingen skal bygge på realistiske forhold, og det er ikke tilstrækkeligt, at der blot foreligger en teoretisk mulighed for, at virksomheden kommer ind på markedet. Kommisjonens horisontale retningslinjer punkt 10 Må følgelig også se hen til foretakets mulighet til å tilegne seg kapasitet, kompetanse mv. - Ressurser innom samme konsern? - Realistisk mulighet til ellers å fremskaffe nødvendig kompetanse eller utstyr? I praksis kan den nærmere grensen være krevende å trekke 30

31 Viktige ting å huske på i vurderingen av om en kan gjennomføre alene Eventuelle «mangler» som tilsier at samarbeid er nødvendig bør dokumenteres nøye! Vurderingen er objektiv - Taxisaken i Borgarting (dog ikke rettskraftig) «Basert på den samlede bevisførselen er det etter lagmannsrettens syn en del som taler for at Ski Taxi faktisk ikke ville ha inngitt tilbud alene, og i hvert fall at taxiselskapene vurderte situasjonen slik.» - Med andre ord ikke tilstrekkelig at partene rent faktisk ikke ville ha inngitt tilbud alene Konkurransetilsynet har i praksis hatt en streng tilnærming 31

32 Særskilte spørsmål Samarbeid som leder til flere tilbud? - Bør utvises stor varsomhet som følge av faren for ulovlig informasjonsutveksling Mulighet til å inngi tilbud på deler? Kort om «spill over»-effekter - Partene kan gjennom samarbeid oppnå kunnskap om hverandres kostnadsstrukturer, kalkyler, kapasitet eller strategier - Faren for slike virkninger utover prosjektet må tas med i vurderingen! Og til slutt; kan man aldri samarbeide hvis man kunne konkurrert om kontrakten? - Konkurransetilsynets holdning - Øvrige momenter 32

33 Utveksling av konkurransesensitiv informasjon

34 Informasjonsutveksling mellom konkurrenter utgangspunkter Kontakt mellom konkurrenter som berører sensitiv informasjon kan rammes av 10 Sensitiv informasjon er all informasjon som reduserer den strategiske usikkerhet som normalt råder mellom aktørene Enkeltstående møte eller mottak av informasjon kan være nok legges til grunn at mottaker tilpasser seg «Det foreligger en aksept fra den som mottar informasjonen, dersom mottakeren ikke protesterer og gir klart uttrykk for at det ikke er ønskelig å motta slik informasjon» Konkurransetilsynet i Fløysand Tak/Icopal Tak Må umiddelbart distansere seg ved mottak av sensitiv informasjon! 34

35 Informasjonsutveksling ved (lovlige) samarbeid om tilbud Vær bevisst med hensyn til hvilken informasjon som utveksles Aldri utveksle mer informasjon enn det som er nødvendig for å realisere samarbeidet verken ved sonderinger, tilbudsutforming, gjennomføring eller senere «Spill over»-effekter 35

36 Hvordan gå frem ved lovlig samarbeid?

37 Ved legitime samarbeid noen viktige huskeregler Sørg for å gjøre nødvendige vurderinger før kontakt med annen aktør innledes Sørg alltid for å dokumentere at det er gjort individuelle vurderinger av adgangen til samarbeid Sørg for å dokumentere hvorfor det er adgang til samarbeid i det konkrete tilfellet Vær varsom i kommunikasjonen med samarbeidsparten og ikke utveksle mer informasjon enn det som er nødvendig Ikke legg ytterligere restriksjoner eller bindinger enn det som er nødvendig for å gjennomføre det konkrete prosjektet Opplys alltid om samarbeidet! - Og husk; samarbeid utover et konkret prosjekt øker risikoen for brudd på konkurransereglene! 37

38 Oppsummering

39 Oppsummering Lovlig prosjektsamarbeid kan være positivt for konkurransen Lovligheten beror først og fremst på om de involverte kan gjennomføre prosjektet alene Ha et bevisst forholdet til regelverket, og gå frem på riktig måte! 39

40