Samarbeid mellom konkurrenter på norsk sokkel. Advokat dr. juris Olav Kolstad

Transkript

1 Samarbeid mellom konkurrenter på norsk sokkel Advokat dr. juris Olav Kolstad

2 NORSK SOKKEL SOM SAMARBEIDSPROSJEKT Advokatfirmaet Schjødt AS Konkurranse om ressursene frem til tildeling av lisenser Felles produksjon i lisensene Felles innkjøp I tilknytning til letevirksomhet I og på tvers av lisenser Kommersialisering: Felles markedsføring og salg Leverandørsamarbeid: Felles inngivelse av tilbud i anbudskonkurranser Felles utarbeidelse av kontraktsvilkår Agreed documents

3 RETTSLIG UTGANGSPUNKT Konkurranseloven 10 (1): «Enhver avtale mellom foretak, enhver beslutning truffet av sammenslutninger av foretak og enhver form for samordnet opptreden som har til formål eller virkning å hindre, innskrenke eller vri konkurransen, er forbudt «Konkurranseloven 10(3) Effektivitetsgevinster som oppveier de negative virkningene på ressursbruken av redusert konkurranse

4 INNKJØPSSAMARBEID Vurderes gjennomgående positivt Kjøpermakt som motmakt til selgermakt Konsentrasjon på kjøpersiden kan allikevel påvirke konkurransen negativt Innkjøpsmarkedet: Monopsoni priser Avsetningsmarkedet: Redusert priskonkurranse Rettspraksis har fokusert på virkningene på avsetningsmarkedet Gjelder primært samarbeid mellom aktører som videreselger de innkjøpte produktene i konkurranse Vil også gjelde felles innkjøp av innsatsfaktorer som står for en vesentlig del av kostnadene til produksjon av varer som selges i konkurranse

5 DET RELEVANTE MARKED De berørte innkjøps og videresalgsmarkeder må defineres for å vurdere virkningene av innkjøpssamarbeid Innkjøpsmarkedet Markedet for de produkter som kjøpes inn Det relevante avsetningsmarked Vid definisjon: Oppstrømsmarkedet Letevirksomhet, utvikling av reserver og kommersiell utnyttelse av reserver Snever definisjon: Letevirksomhet atskilt fra utvikling og kommersiell utnyttelse

6 VIRKNINGENE PÅ INNKJØPSMARKEDET I innkjøpsmarkedet: Virkninger på innkjøpsprisen Prissamarbeid mellom etterspørrere vs. innkjøpssamarbeid «Innkjøpskarteller» overstyrer prismekanismen Innkjøpssamarbeid benytter seg av markedsmekanismen for å få best mulig vilkår Prispress resultat av konkurranse, ikke misbruk av kjøpermakt Ingen mekanismer for å presse prisen under kost Betydningen av at samarbeidet er åpent Ingen ekskluderende virkning Advokatfirmaet Schjødt AS

7 VIRKNING PÅ AVSETNINGSMARKEDET Avsetningsmarkedet: Snever definisjon Letevirksomhet: Begrenser samarbeidet konkurransen mellom deltagerne om uoppdagede petroleumsressurser? Utnyttelse/kommersialisering: Konkurransen om kundene To mulige negative virkninger Eksklusjon av konkurrerende etterspørrere Vil i teorien kunne ekskludere disse fra avsetningsmarkedet Samordning av konkurransen på avsetningsmarkedet Letevirksomhet: Begrenses konkurransen om lisensandeler? Utnyttelse/kommersialisering: Betydningen av det innkjøpte som innsatsfaktor i produksjonen

8 ANBUDS OG PROSJEKTSAMARBEID Anbudssamarbeid vurderes strengt etter 10(1) Formålsbegrensning Rt Gran & Ekran: Ulovlig anbudssamarbeid er generelt meget uheldig og kan ha betydelige og vidtrekkende skadevirkninger. Konkret medførte samarbeidet fare for at Steinkjer kommune ble forledet til å betale en vesentlig for høy pris for arbeidet. «Unntaket» for prosjektsamarbeid Horisontale samarbejdsaftaler mellem konkurrenter, der objektivt set ikke vil være i stand til selvsændigt at gennemføre det projekt eller den aktivitet, som samarbejdet vedrører, f.eks på grund af parternes begrænsede tekniske kompetence, vil normalt ikke få konkurrencebegrænsende virkninger. Kommisjonens retningslinjer for horisontale samarbeid

9 Utveksling av kommersielt sensitiv informasjon i forbindelse med anbud Rt Gran & Ekran To konkurrerende tilbydere i et anbud kommuniserte forut for inngivelse av anbud om hvilke priser de skulle ha for å være underentreprenør for den andre Fikk innsyn i hverandres tilbud «Når tilbud inngis etter kontakt mellom konkurrenter reduseres usikkerheten om utfallet, ettersom tilbyderne har kunnskap om hvordan de andre kommer til å opptre i anbudskonkurransen.» KTs vedtak

10 Etablering av anbudskartell gjennom jevnlig informasjonsutveksling vedrørende anbud Konkurransetilsynets vedtak i V Veidekke NCC Overtredelsesgebyr Veidekke MNOK 220, redusert til 0 gjennom lempning Overtredelsesgebyr NCC MNOK 140

11 Konkurransetilsynets vedtak V IcopalTAK Fløysand Tak Kravet til samordnet opptreden kan være oppfylt selv om bare ett foretak røper strategisk markedsinformasjon E post med kalkyle relatert til et anbud sendt til konkurrent som ikke tok avstand fra e posten samordnet opptreden

12 PROSJEKTSAMARBEID Samarbeid om enkeltprosjekter «Kjernen i et prosjektsamarbeid er et horisontalt eller vertikalt samarbeid mellom foretak som resulterer i at foretakene leverer felles anbud eller tilbud for felles levering av varer og tjenester i tilknytning til hele eller deler av et enkeltstående prosjekt.» (Konkurransetilsynets veiledning 2008) Avgrensning mot varig eller gjentatt samarbeid Etterfølgende prosjektsamarbeid utelukket? Avgjørende: Vil konkurransen om det aktuelle anbud være større eller mindre uten samarbeidet?

13 KONKURRANSEVURDERINGEN VED PROSJEKTSAMARBEID Advokatfirmaet Schjødt AS Må vurderes opp mot en enkelt kontrakt og ett enkelt oppdrag Gjennomføringsevne: Er partene ikke i stand til enkeltvis å konkurrere om oppdraget vil et samarbeid ikke begrense konkurransen Dette selv om partene på et annet tidspunkt kan konkurrere om tilsvarende oppdrag forutsatt ingen spill over /læring Kort om Konkurransetilsynets utkast til nye retningslinjer for prosjektsamarbeid

14 VURDERING AV GJENNOMFØRINGSEVNE Generell gjennomføringsevne Aktuelle eller potensielle konkurrenter Tidshorisonten for potensiell konkurranse kortere tilpasses anbudsfristen? Momenter til vurderingen av konkret gjennomføringsevne Kapasitet Kan kapasitetsmangel avbøtes gjennom innleie og lignende? Finansiell bæreevne Tilstedeværelse i markedet Utenlandske foretak som bruker samarbeid med nasjonale foretak som springbrett Advokatfirmaet Schjødt AS

15 Hva om den ene kan inngi tilbud alene, men ikke den andre? Follo Tingrett Follo Taxi Ski Taxi ( ) KT gjorde gjeldende at unntaket for prosjektsamarbeid kun kom til anvendelse om ingen av partene kunne gi tilbud alene Tingretten kom til at det var tilstrekkelig at en av partene ikke kunne delta Særlig om underleverandørforhold Konkurrent som underleverandør, jf. Gran & Ekran

16 STANDARDVILKÅR ET KONKURRANSERETTSLIG PROBLEM? Advokatfirmaet Schjødt AS 10 første ledd, bokstav a rammer å fastsette på direkte eller indirekte måte innkjøps eller utsalgspriser eller andre forretningsvilkår Kontraktsbetingelser et konkurranseparameter Enighet mellom tilbydere om kontraktsvilkår kan redusere konkurransen Agreed documents Fremforhandlede vilkår: Markedsmekanismen på aggregert nivå Standardisering contra ufravikelighet Standardisering av prisingsmekanismen ikke tillatt