Konkurranseloven og prosjektsamarbeid

Transkript

1 Konkurranseloven og prosjektsamarbeid Veileder fra NHO

2 Innhold Forord Innledning Kort oversikt over forbudet mot konkurransebegrensende samarbeid Hvordan bedriften kan forebygge brudd på konkurranseloven ved prosjektsamarbeid Forholdet til regelverket om offentlige anskaffelser Enkeltstående vs. løpende samarbeid Ulike former for samarbeid om enkeltprosjekter Lovlige samarbeidsformer Forhåndsopplysning om samarbeidet Ulovlig samarbeid Oppsummering Særlig om informasjonsutveksling i forbindelse med prosjektsamarbeid Bransjeorganisasjoners rolle Standardisering Vedlegg: Konkurranseloven 10. Konkurransebegrensende avtaler mellom foretak... 17

3 3 Forord Næringslivets Hovedorganisasjon får ofte spørsmål om anvendelse av konkurranseloven, herunder spørsmål om prosjektsamarbeid og arbeidsfellesskap, bransjeorganisasjonenes rolle, innhenting av statistikk og utarbeidelse av standarder. Alle disse områdene er viktige for næringslivet. I denne veilederen gir vi derfor eksempler på hvordan man kan forholde seg i praksis til disse reglene. Den vil supplere Konkurransetilsynets egen veiledning. Veilederen om konkurranseloven og prosjektsamarbeid er utarbeidet av Næringslivets Hovedorganisasjon med bistand fra Europa- og konkurranserettsgruppen i Arntzen de Besche Advokatfirma AS ved advokatfullmektig Fredrik Alver og advokatene Stein Ove Solberg og Thea Susanne Skaug. Veilederen er à jour per juni God lesning! Kristin Skogen Lund Administrerende direktør i NHO

4 4 1 Innledning Prosjektsamarbeid kan være nøkkelen for små og mellomstore bedrifter for å kunne delta i større anbud og prosjekter. Med prosjektsamarbeid menes i denne sammenheng at to eller flere foretak samarbeider om gjennomføringen av enkeltprosjekter, i form av levering av varer eller tjenester til offentlige eller private oppdragsgivere innenfor en avgrenset tidsperiode. Samarbeid om enkeltprosjekter kan føre til bedre og flere tilbud, og vil derfor som utgangspunkt kunne være positivt både for konkurransen i markedet, og for den enkelte bedrift. Dette i motsetning til løpende samarbeid som lettere vil rammes av konkurranselovens forbud mot konkurransebegrensende samarbeid. For en avgrensning mot løpende samarbeid mellom konkurrenter vises til kapittel 5 nedenfor. Konkurranseloven setter begrensninger for samarbeid mellom to eller flere selvstendige bedrifter. Vær oppmerksom på forbudet i lovens 10 mot at to eller flere virksomheter inngår avtaler, herunder samarbeidsavtaler, som direkte eller indirekte har til formål eller virkning å begrense konkurransen (konkurransebegrensende avtaler). Kjernespørsmålet er om samarbeidet etter en konkret vurdering samlet sett fører til en begrensning av konkurransen i markedet. Før et prosjektsamarbeid inngås, må bedriftene derfor vurdere samarbeidet opp mot konkurranseloven. Grensen mellom lovlig og ulovlig prosjektsamarbeid kan i praksis være vanskelig å trekke. Brudd på konkurranseloven kan få alvorlige konsekvenser. På den annen side kan lovlige samarbeid ha positive virkninger både for konkurransen i markedet og for den enkelte bedrift. Det er derfor viktig å kjenne til konkurranselovens regler når en vurderer å inngå et prosjektsamarbeid, for å unngå brudd på loven, men også for å unngå å være mer forsiktig enn det loven krever (også omtalt som «chilling effects»). Konkurransetilsynet har utgitt en veiledning om prosjektsamarbeid som angir nærmere hvordan Konkurransetilsynet tolker og vil anvende 10 i saker som gjelder prosjektsamarbeid. 1 I tillegg til den norske konkurranseloven gjelder også EØSavtalens konkurranseregler. Disse kommer til anvendelse når samhandelen mellom EØS-land kan påvirkes. Konkurranselovens 10 bygger på EØS-avtalens artikkel 53. Retningslinjer og praksis fra EU/EØS er derfor relevant også ved tolkningen av den norske bestemmelsen. Konkurransetilsynet vil derfor også se hen til Kommisjonens retningslinjer for horisontale avtaler som blant annet behandler prosjektsamarbeid. 2 Konkurransetilsynets veileder gir en grei oversikt over reglene, men NHOs erfaring er at den kan være vanskelig å anvende i praksis, særlig for ikke-jurister. NHOs veileder gir mer konkrete retningslinjer og supplerer tilsynets veiledning med å gi mer praktiske eksempler knyttet til prosjektsamarbeid. Formålet med denne veilederen er å gjøre det enklere for bedrifter å inngå lovlige prosjektsamarbeid. Konkurransetilsynet gir lite veiledning i enkeltsaker. Tilsynet har heller ingen dispensasjonsadgang, og det er bedriftene selv som må vurdere om man opererer lovlig. Hvis man er i tvil om et prosjektsamarbeid er lovlig, bør det innhentes juridisk bistand før man inngår et slikt samarbeid. 2 Kort oversikt over forbudet mot konkurransebegrensende samarbeid Konkurranselovens 10 forbyr samarbeid som begrenser, eller kan begrense, konkurransen i markedet. Alle former for samarbeid som kan påvirke partenes markedsatferd, enten partene imellom eller i forhold til andre aktører, kan rammes av forbudet. Både formelle avtaler og samarbeid som ikke hviler på rettslige bindende avtaler omfattes av forbudet. Forbudet kommer ikke til anvendelse på avtaler mellom foretak innen samme konsern. Fakta: Bedrift A eier 60 prosent av bedrift B og utøver kontroll (har avgjørende innflytelse) i B. I forbindelse med et anbud legger bedrift A og bedrift B inn et felles tilbud. Vurdering: De to bedriftene kan fritt samarbeide selv om de har virksomhet innen samme bransje, ettersom konkurranseloven ikke kommer til anvendelse innen konsern. Samarbeid om priser, markeder og anbud mellom konkurrenter vil normalt alltid være forbudt. 1 Veileder---prosjektsamarbeid/ 2 &from=en

5 5 Samarbeid mellom bedrifter som ikke er potensielle eller aktuelle konkurrenter, og som heller ikke står i et aktuelt eller potensielt vertikalt forhold til hverandre (typisk leverandørkunde), vil som hovedregel ikke være konkurransebegrensende, og dermed lovlig. Prosjektsamarbeid mellom bedrifter innen ulike bransjer faller derfor som utgangspunkt ikke inn under konkurransereglene fordi de ikke kan anses som konkurrenter. Ved samarbeid mellom bedrifter som tilhører samme bransje og som generelt må anses som potensielle eller aktuelle konkurrenter, må det gjøres en nærmere vurdering av om de er konkurrenter i forhold til det aktuelle prosjektet, jf. punktene nedenfor. Samarbeid som begrenser konkurransen, for eksempel fordi partene er konkurrenter også i forhold til prosjektet, kan unntaksvis likevel være tillatt dersom samarbeidet medfører effektivitetsgevinster som veier tyngre enn konkurransebegrensningene, jf. nærmere i punkt 7.5 nedenfor. Brudd på konkurranseloven kan få alvorlige konsekvenser. En bedrift eller bransjeorganisasjon som handler i strid med konkurranselovens 10 risikerer følgende virkninger: Det foreligger alvorlige sanksjonsmuligheter. Overtredelsesgebyr inntil 10 prosent av foretakets omsetning Straff (bot og/eller fengsel) i særlig alvorlige tilfeller Ugyldighet Erstatningssøksmål fra kunder, konkurrenter og eventuelt andre som er påført et økonomisk tap som følge av lovbruddet Avvisning fra senere anbudskonkurranser Også etiske og moralske prinsipper tilsier at man bør avstå fra brudd på konkurransereglene. Konkurranselovbrudd, herunder ulovlig anbudssamarbeid, anses for å være grov økonomisk kriminalitet. Bedriften kan oppleve en rekke negative forretningsmessige og kommersielle virkninger grunnet negativ publisitet. «Ulovlig anbudssamarbeid er generelt meget uheldig og kan ha betydelig og vidtrekkende skadevirkninger. Konkret medførte samarbeidet at Steinkjer kommune måtte betale en vesentlig høyere pris for arbeidet.» (Dom 11. oktober 2012) Høyesterett i «Broene i Steinkjer»-saken. En entreprenør fikk her 2 millioner kroner i overtredelsesgebyr. Den andre parten var gått konkurs da saken ble behandlet i Høyesterett. I 2013 ble Veidekke og NCC ilagt gebyr for samarbeid i forbindelse med inngivelse av tilbud til Statens vegvesen og Trondheim kommune. Veidekke slapp å betale gebyret på 220 millioner kroner fordi selskapet selv gikk til Konkurransetilsynet med informasjon som førte til at saken ble avdekket. NCC fikk 140 millioner kroner i gebyr, men tingretten satte ned gebyret til 40 millioner kroner. Dommen er ikke rettskraftig i skrivende stund. På denne bakgrunn er det helt nødvendig å sikre intern kunnskap i organisasjonen om konkurransereglene og disses påvirkning på innholdet i samarbeidsavtaler og andre avtaler, samt ha rutiner og retningslinjer for hvordan man skal unngå å bryte loven. I tillegg vil det være lurt å opprette bevissikringsmanualer som beskriver i detalj det handlingsforløp som vil finne sted dersom Konkurransetilsynet står på døren. Dette kan etterspørres hos juridiske rådgivere. 3 Hvordan bedriften kan forebygge brudd på konkurranseloven ved prosjektsamarbeid Bedriften har selv ansvar for å sørge for at de ansatte har tilstrekkelig kunnskap, slik at de ikke trår feil i forhold til konkurranseloven. Følgende er verdt å merke seg for å minimere risiko: Identifisere risikosituasjoner i din bedrift. Bransje Kontakt med konkurrenter Anbudsmarkeder Markedsposisjon og -struktur Skriftlige retningslinjer. Sørge for kunnskap om og regelmessige oppdateringer av eventuelle egne retningslinjer, samt Konkurransetilsynets og NHOs veiledere. Sørge for involvering av de rette personer ved gråsonetilfeller. Bedre føre var enn etter snar. Reglene er nokså komplekse, og det er ikke alltid lett å trekke grensen for rett og galt. I tvilstilfeller vil det være positivt at foretakene i forkant har gjort sin egen vurdering av lovmessigheten, og at partene så langt som mulig har dokumentert hvorfor en mener et samarbeid er lovlig.

6 6 4 Forholdet til regelverket om offentlige anskaffelser Prosjektoppdrag tildeles ofte etter anbudskonkurranser. Dette kan være offentlige anskaffelser som følger regelverket om offentlige anskaffelser, eller private og enklere former for tilbudsinnhenting. Den konkurranserettslige vurderingen av prosjektsamarbeid er den samme uavhengig av hvordan innkjøpet organiseres. Innholdet i konkurransegrunnlaget/ forespørselen er i alle tilfeller relevant ved vurderingen av lovligheten av et prosjektsamarbeid, for eksempel hvorvidt de samarbeidende bedriftene vil være i stand til å by hver for seg, se nærmere punkt 7.3 nedenfor. Det er viktig å være klar over at selv om et prosjektsamarbeid oppfyller anbudsreglene, vil et slikt samarbeid likevel kunne være i strid med konkurranseloven. Forbudet mot konkurransebegrensende samarbeid gjelder selv om det opplyses om samarbeidet i anbudet, se kapittel 8 nedenfor. Dersom en bedrift tidligere har brutt konkurransereglene, vil bedriften potensielt kunne bli avvist i en senere anbudskonkurranse. 3 5 Enkeltstående vs. løpende samarbeid Konkurransetilsynets veileder gjelder samarbeid om enkeltstående prosjekter. Dette i motsetning til løpende samarbeid som for eksempel arbeidsfellesskap og fellesforetak som settes opp for at bedriftene på mer (lang)varig grunnlag skal koordinere sine leveranser/markedsatferd. Dersom partene har en underliggende avtale eller er enige om å samarbeide om flere enkeltstående prosjekter over en viss tid, må det vurderes om samarbeidet må anses som løpende. Løpende samarbeid mellom konkurrerende bedrifter må vurderes konkret, men vil normalt være forbudt dersom det innebærer samarbeid om priser, anbud eller deling av markeder. Utgangspunktet for denne veilederen er de situasjoner der bedriftene samarbeider med henblikk på enkeltstående prosjekter. Løpende samarbeid mellom konkurrenter kan kun unntaksvis unntas konkurransereglene. NCC og Veidekke ble på grunn av brudd på konkurranseloven som nevnt i eksempel ovenfor, avvist fra et senere anbud utlyst av Statens vegvesen for asfaltering i Trøndelag. Fire uavhengige vaskerier inngår avtale om løpende, felles markedsføring og salg av vaskeritjenester til storkunder (hoteller, sykehus o.l.). Samarbeidet gjelder felles varemerke, samt felles pris og andre betingelser. De samarbeidende bedriftene er ikke til stede i storkundemarkedet forut for avtalen. De samarbeidende bedriftene, som har en samlet markedsandel på 15 prosent, fortsetter å konkurrere i andre markeder. Situasjon 1: Samarbeid mellom alle fire er nødvendig for å komme seg inn i storkundemarkedet. Avtalen er i så fall ikke konkurransebegrensende, fordi felles varemerke, prising osv. er nødvendig for å sikre suksess. Samarbeidet er lovlig. Situasjon 2: Det ville vært tilstrekkelig om tre av aktørene samarbeidet. Samarbeidet vil likevel kunne være unntatt konkurransereglene da partene samlet får bedre kapasitet og kan betjene flere kunder samtidig. Konkurransebegrensningene vil da oppveies av effektivitetsgevinstene. 3 Forskrift om offentlige anskaffelser (2) bokstav d sier at oppdragsgiver kan avvise leverandører som: «i sitt yrke har gjort seg skyldig i alvorlige forsømmelser mot faglige og etiske krav i vedkommende bransje».

7 7 Etablering av varige, selvstendig fungerende fellesforetak (joint ventures) faller inn under regelverket for fusjonskontroll, og ikke forbudet i 10. Det vil da være andre regler som regulerer samarbeidet. Etablering av fellesforetak er sjelden aktuelt ved enkeltstående oppdrag, men kan være aktuelt for en mer varig samarbeidsform. Fordelen med å strukturere samarbeidet som et selvstendig fungerende fellesforetak er at samarbeid gjennom fellesforetak vil være lovlig etter at Konkurransetilsynets frister for inngrep er løpt ut. Dette behandles ikke nærmere her. 6 Ulike former for samarbeid om enkeltprosjekter De konkurranserettslige prinsippene for prosjektsamarbeid er de samme uavhengig av hvordan bedriftene velger å organisere samarbeidet. Denne veilederen omfatter derfor alle følgende samarbeidsformer: Rene samarbeidsavtaler, typisk hvor de samarbeidende bedriftene gir et tilbud i fellesskap. Underleveranseavtaler, for eksempel hvor én entreprenør (hovedentreprenøren) gir et tilbud med en annen entreprenør (underentreprenøren) som underleverandør. Konsortiumsavtaler, hvor to eller flere bedrifter etablerer et konsortium i forbindelse med et prosjekt som de skal by på/ gjennomføre sammen.

8 8 7 Lovlige samarbeidsformer 7.1 Oversikt Prosjektsamarbeid vil kunne være lovlig i følgende tilfeller: De samarbeidende bedriftene er ikke konkurrenter, se punkt 7.2 nedenfor. De samarbeidende bedriftene er ikke konkurrenter for det konkrete prosjektet, se punkt 7.3 nedenfor. De samarbeidende bedriftene er konkurrenter også for det konkrete prosjektet, men prosjektsamarbeidet medfører effektivitetsgevinster som mer enn oppveier den mulige konkurranseskaden, se punkt 7.5 nedenfor. 7.2 De samarbeidende bedriftene er ikke konkurrenter Prosjektsamarbeid mellom bedrifter som ikke er aktuelle eller potensielle konkurrenter, er som hovedregel lovlig. Et samarbeid mellom slike bedrifter vil sjelden kunne begrense konkurransen. Eksempel 1: Et rent tømrerfirma og et rent murerfirma vil som regel kunne samarbeide fritt om prosjekter/anbud uten å risikere å bryte konkurranseloven. Eksempel 2: Et advokatfirma og et økonomikonsulentfirma vil som regel kunne samarbeide fritt om prosjekter/anbud uten å risikere å bryte konkurranseloven. 7.3 De samarbeidende bedriftene er ikke konkurrenter for det konkrete prosjektet Prosjektsamarbeid mellom bedrifter som på generelt grunnlag er konkurrenter, vil likevel kunne være tillatt dersom de samarbeidende bedriftene ikke er konkurrenter for det konkrete prosjektet. Hvis ingen av de samarbeidende bedriftene har en reell mulighet til å levere tilbud på egen hånd, vil samarbeidet som hovedregel være lovlig. Selv om de samarbeidende bedriftene er i samme bransje, kan det tenkes flere forhold som gjør at et samarbeid kan være tillatt: Kvantitative forhold, herunder adgang på arbeidskraft, utstyr og økonomiske ressurser (kapasitet): Oppdraget er så omfattende at ingen av de samarbeidende bedriftene kan gjennomføre det på egen hånd. For tilfeller hvor det er uproblematisk å utvide eller fordele på nytt kapasiteten internt, er det normalt ikke anledning til samarbeid. Det tas her hensyn til kapasitet bundet opp i avtaler som allerede er inngått, men ikke forventede nye oppgaver. Muligheten til å anvende underentreprenører vil normalt ikke inngå i vurderingen av kapasitet. Dette avhenger likevel av hvilken bransje det er snakk om og om det er vanlig å leie inn kapasitet. Statens vegvesen utlyser et anbud på masseforflytning i forbindelse med en ny parsell på E18. Hele 12 millioner kubikkmeter masse skal flyttes i løpet av en periode på fem måneder. Bedrift A har kapasitet til å flytte ni millioner kubikkmeter masse i den aktuelle perioden, mens bedrift B har kapasitet til å flytte seks millioner kubikkmeter. Selv om de to bedriftene normalt er konkurrenter, har ingen av dem kapasitet til å gjøre jobben alene, og de kan derfor lovlig samarbeide om anbudet. Kvalitative forhold (spesialkompetanse/-utstyr o.l.): Oppdraget er av en karakter/ kompleksitet som gjør at ingen av de samarbeidende bedriftene kan gjennomføre det på egen hånd. Det tas utgangspunkt i den kompetansen bedriften har på det tidspunktet den aktuelle tjenesten eller varen skal leveres. Det må foretas en konkret vurdering i forhold til hvert enkelt prosjekt.

9 9 Et stort eiendomsselskap utlyser et prosjekt for rehabilitering av gamle kontorbygg. Prosjektet krever både en spesiell ingeniørkompetanse og spesielt (og kostbart) utstyr. Bedrift A besitter den spesielle ingeniørkompetansen, men har ikke det utstyret som kreves. Det er heller ikke realistisk at A skal kunne skaffe seg dette utstyret. Bedrift B har det nødvendige utstyret, men har ikke den særlige ingeniørkompetansen som kreves. Det er heller ikke realistisk at B skal kunne skaffe seg denne kompetansen. A og B kan derfor ikke by hver for seg, og vil som hovedregel kunne samarbeide om tilbudet og prosjektet. Når man skal vurdere om de samarbeidende bedriftene kan by på anbudet hver for seg, må man ta utgangspunkt i konkurransegrunnlaget/tilbudsinvitasjonen/kravspesifikasjonen. For å øke konkurransen, vil mange oppdragsgivere åpne for at det bys på deler av oppdraget. Dersom Forsvaret i eksemplet ovenfor åpner for at vaskerier kan by på enkeltregioner, vil det skisserte samarbeidet trolig være ulovlig. Geografiske forhold: Oppdraget krever en geografisk tilstedeværelse som gjør at ingen av de samarbeidende bedriftene kan gjennomføre det på egen hånd. 7.4 Antallet deltakere i samarbeidet Dersom det deltar flere bedrifter i et prosjekt enn det som er nødvendig for å utføre prosjektet, kan samarbeidet være ulovlig. Men ikke alltid. Det må foretas en konkret vurdering av blant annet hvordan konkurransen ville blitt uten den konkrete samarbeidsavtalen. Forsvaret utlyser anbud på vaskeritjenester (uniformer, sengetøy, håndklær osv.). Forsvaret skal ha én leverandør til alle sine kaserner over hele landet. Bedriftene A, B, C og D driver vaskerivirksomhet på henholdsvis Østlandet, Sør- og Sørvestlandet, Nordvestlandet og Midt-Norge og Nord-Norge. Ingen av de fire bedriftene kan levere tjenester over hele landet, og de kan derfor lovlig samarbeide om anbudet. Fire bedrifter går sammen for å utføre en oppgave som kun krever tre bedrifter. Samarbeidet vil likevel være lovlig, med mindre det er en reell mulighet for at en fjerde virksomhet ville gått sammen med en annen virksomhet som ellers ikke ville deltatt, og dermed skapt et ekstra tilbud. Andre forhold: Det kan i det enkelte tilfelle være andre særegenheter ved oppdraget som gjør at bedrifter i samme bransje må samarbeide for å løse det. Flere uavhengige foretak inngir et felles tilbud til kommunen vedrørende snøbrøyting. Deltakerne hadde mulighet til å inngå tilbud hver for seg ettersom anbudet ga muligheten til å inngå bud på enkelte ruter. Partene vil derfor anses som konkurrenter, og kan heller ikke lovlig inngi et tilbud som omfatter samtlige ruter. En stor virksomhet som kunne inngitt tilbud alene, går sammen med en mindre virksomhet som er aktiv innen samme bransje, men som har særlig knowhow/lokal kunnskap knyttet til et område. Et slikt samarbeid kan være ulovlig dersom det skjer regelmessig og bidrar til at en av virksomhetene lar være å utvikle sine aktiviteter. Selv om et slikt samarbeid konkret skulle anses som konkurransebegrensende, vil det likevel kunne være lovlig dersom samarbeidet fører til effektivitetsgevinster, jf. punkt 7.5 under.

10 Unntak for konkurransebegrensende samarbeid som likevel er netto positivt for konkurransen Ved et prosjektsamarbeid som i utgangspunktet er konkurransebegrensende, vil fordelene ved samarbeidet kunne veie opp ulempene. Selv om de samarbeidende bedriftene er konkurrenter, vil de derfor kunne gjennomføre samarbeidet dersom det gjennom samarbeidet kan gis et mer konkurransedyktig tilbud enn de samarbeidende bedriftene ville kunne gjøre hver for seg, og dette kommer forbrukerne til gode, og samarbeidet ikke går lenger enn det som er nødvendig for å nå dette målet og konkurransen ikke utelukkes på en vesentlig del av markedet. Det er de samarbeidende bedriftene selv som må kunne påvise at alle disse fire vilkårene er oppfylt. Det vil alltid måtte foretas en konkret vurdering. En vil blant annet se hen til forholdene på markedet, partenes markedsandeler, antallet andre bud, samarbeidets art og det produkt/tjeneste samarbeidet gjelder. Dette er en kompleks vurdering og terskelen for å nå frem med en slik argumentasjon er høy. Dersom man vurderer å benytte seg av dette unntaket, bør man innhente en juridisk tredjepartsvurdering. 8 Forhåndsopplysning om samarbeidet Konkurranseloven stiller ikke noe krav om at de samarbeidende bedriftene (i anbudet eller på annen måte) opplyser oppdragsgiveren om samarbeidet. Dette må likevel regnes som god praksis, og kan rett og slett være lurt! I mange tilfeller vil oppdragsgiveren (for eksempel i konkurransegrunnlaget) stille krav om at anbudet må opplyse om eventuelle samarbeidskonstellasjoner, underleverandører og lignende. Slik opplysning er imidlertid ikke i seg selv til hinder for at konkurranseloven likevel gjelder, som også vises i Lagmannsrettens avgjørelse i Taxi-saken referert i kapittel 9. 9 Ulovlig samarbeid Hvis partene hver for seg kunne klare oppgaven alene, og samarbeidet ikke oppfyller vilkårene for unntak, må partene ikke samarbeide om prosjektet. Et samarbeid mellom konkurrentene vil innebære at antallet mulige tilbud (leverandører), blir mindre enn uten samarbeidet. To cateringselskaper har hjemsted henholdsvis i Oslo og Trondheim. De to bedriftene har avtalt å inngi felles bud på leveranser til kunder som krever landsdekkende levering med distribusjonssted både i Trondheim og i Oslo. Det er tvilsomt om etableringskostnadene er så betydelige at samarbeidet er nødvendig. Samarbeidet kan likevel fritas om det finnes flere aktører i markedet og partenes markedsandeler er lave, fordi samarbeidet vil sikre økt valgfrihet for kundene. To entreprenører som hver for seg kunne inngitt tilbud, samarbeider om ett felles tilbud. Samarbeidet vil innebære at det blir en mindre konkurrent i anbudskonkurransen, og er derfor forbudt. Merk at også andre former for samarbeid mellom konkurrenter i forbindelse med anbud vil være ulovlig. Dette gjelder for eksempel rotering av anbud, unnlatelse av å gi anbud, markedsdeling og fiktive anbud. Noen ganger vil en bedrift som avstår fra å delta i en anbudskonkurranse få en økonomisk kompensasjon fra den eller de andre deltakerne i samarbeidet, såkalt «loser s fee». Samarbeid som har til formål å begrense konkurransen er forbudt i seg selv, og det er ikke nødvendig å påvise at samarbeidet har hatt skadelige virkninger i markedet. Slike såkalte formålsovertredelser vil sjelden oppfylle vilkårene for unntak som nevnt i punkt 7.5.

11 11 Follo Taxisentral, Ski Follo Taxidrift og Ski Taxi ble i Lagmannsrettens dom av 17. mars 2015 ilagt overtredelsesgebyr på henholdsvis , og for å ha brutt konkurranselovens 10 ved å inngi felles tilbud i en anbudskonkurranse i regi av Oslo universitetssykehus (den såkalte Taxi-saken). Lagmannsretten sier i sin avgjørelse at anbudssamarbeidet innebar at konkurransen ble eliminert mellom drosjeselskaper som kunne inngitt separate tilbud, og at det forelå klar sannsynlighetsovervekt for at samarbeidet etter sitt innhold var egnet til å begrense, og dermed skade konkurransen. Lagmannsretten kom dermed til at samarbeidet hadde et konkurransebegrensende formål, selv om det forelå åpenhet om samarbeidet. Lagmannsretten fant heller ikke at det forelå forhold som oppfylte unntaket i konkurranselovens 10 tredje ledd. Saken er på skrivende tidspunkt ikke rettskraftig avgjort. 10 Oppsummering Ikke konkurrenter (generelt eller i forhold til det enkelte anbud) = avtale begrenser ikke konkurransen Konkurrenter + effektivitetsgevinster større enn tapet på grunn av konkurransebegrensning Konkurrenter + effektivitetsgevinster mindre enn tapet fra konkurransebegrensning Lovlig Lovlig Ulovlig

12 12 11 Særlig om informasjonsutveksling i forbindelse med prosjektsamarbeid Informasjonsutveksling som skjer i forbindelse med et lovlig prosjektsamarbeid vil normalt være lovlig så lenge utvekslingen av informasjon ikke går lenger enn det som er strengt nødvendig for gjennomføring av samarbeidet. En skal imidlertid være oppmerksom på følgende: 1) Under sonderingene av om bedrifter skal og kan inngå et prosjektsamarbeid, vil bedriftene utveksle informasjon. Dersom man kommer til at bedriftene likevel ikke kan samarbeide, for eksempel fordi begge parter kan inngi selvstendige tilbud, kan utveksling av sensitiv informasjon så som priser, produksjon og strategier i «sonderingsfasen» være ulovlig. Utveksling av informasjon i denne fasen bør derfor begrenses. Dersom man ønsker å vurdere et samarbeid, anbefales det å bruke en uavhengig tredjepart, for eksempel en advokat, for å vurdere om partene kan samarbeide uten å bryte konkurranseloven. 2) Dersom en eller flere av partene også inngår i andre samarbeidskonstellasjoner og inngir flere bud, må man være oppmerksom på at oppdragsgiver etter regelverket om offentlige anskaffelser kan avvise tilbud av hensyn til likebehandling og konkurranse. 3) Det er visse typer informasjon som er mer konkurranseskadelig å dele enn andre. Generelt sett skal man unngå å dele konkurransesensitiv informasjon som ikke finnes offentlig tilgjengelig eller på andre lovlige former er kjent i markedet. Bedrifter som har inngått et lovlig prosjektsamarbeid må derfor passe på at de ikke utveksler konkurransesensitiv informasjon om sine øvrige virksomheter som ikke inngår i prosjektsamarbeidet. 4) Informasjonsutveksling kan være en integrert del av et ulovlig anbudssamarbeid, men det er viktig å huske at informasjonsutveksling kan være lovstridig i seg selv. Vær særlig oppmerksom på utveksling av: Priser og prisendringer samt rabatter Kostnader, marginer og overskudd Kommersielle strategier, inkludert anbudsstrategier Salgsvilkår Geografiske satsingsområder Kundeinformasjon Annen spesifikk markedsinformasjon Generelt sett anses informasjonsutveksling å være skadelig for konkurransen dersom markedet blir kunstig gjennomsiktig for aktørene og dermed kan danne grunnlag for en samordnet opptreden. Gjensidige forventninger om usikkerheter i markedet gir involverte parter en mulighet til å tilpasse seg dette og får et konkurransefortrinn, samtidig som andre aktører, som ikke er del av samarbeidet, blir utestengt eller at deres virksomhet på andre måter vanskeliggjøres. Videre er distinksjonen mellom nåtidig/fremtidig data og historiske data vesentlig for å avgjøre om det er informasjonsutveksling i strid med konkurranselovens 10. Generelt sett er det langt mer skadelig for konkurransen dersom man deler nåtidig eller fremtidig data. Dette fordi historiske data som regel ikke vil minske usikkerheten i markedet eller gi enkelte aktører en konkurransevridende fordel. Hva som er «historiske» data må vurderes konkret i den enkelte sak eller sektor, og vil avhenge av flere parametere. Det generelle utgangspunktet er at utveksling av data som er eldre enn ett år normalt vil være tillatt, men det kan tenkes unntak avhengig av hvilken sektor partene opererer i, kvalitet samt detaljgrad på informasjonen. I anleggsbransjen, hvor det for eksempel foreligger kun ett virkelig stort prosjekt hvert halvår innen et geografisk avgrenset område, og der prisene er relativt stabile, vil informasjon fra ett år tilbake fortsatt kunne anses aktuell, og således ikke oppfylle kravet til historiske data. I dagligvarebransjen hvor prisene endrer seg fra uke til uke, vil derimot forrige ukes priser kunne anses for å være historiske data og utveksling av slike således ikke i strid med konkurranselovens 10. Også en ensidig informasjonsutveksling kan være i strid med konkurransereglene. Blant annet kan det utgjøre et lovbrudd å passivt motta en e-post med sensitiv informasjon, eller passivt høre på en samtale mellom konkurrenter som omhandler sensitiv informasjon, med mindre man aktivt tar avstand fra informasjonen, og man heller ikke benytter informasjonen til å foreta strategiske valg senere.

13 13 12 Bransjeorganisasjoners rolle Forbudet i konkurranselovens 10 retter seg også mot «beslutninger foretatt av sammenslutninger». Dette innebærer at bransjeorganisasjoner er underlagt de samme restriksjoner på sin opptreden som ethvert annet foretak i markedet. At bransjeorganisasjoner omfattes av forbudet i 10 innebærer at de kan ilegges overtredelsesgebyr og holdes ansvarlig dersom det konstateres et brudd på loven. Uformelle fora der markedsaktører møtes, men som ikke defineres som en bransjeorganisasjon, omfattes som en hovedregel ikke av forbudet i 10. Men dette må vurderes konkret i den enkelte sak, og på bakgrunn av om det foreligger en selvstendig aktivitet og at det er en grad av fasthet i organisasjonen. At det er representanter som møtes til faste månedlige møter eller lignende er altså ikke tilstrekkelig. Dette hindrer selvsagt ikke at deltakerne kan felles for brudd på loven. Etter den tidligere konkurranseloven ble Kristiansand Håndverkerforening dømt i Lagmannsretten som følge av at man som et ledd i en lønnsomhetskampanje skrev til samtlige byggefirmaer i Kristiansand med oppfordring om å heve prisene. I juni 2009 ila Konkurransetilsynet Norges Turbilforbund et overtredelsesgebyr på kroner etter at foreningen gjentatte ganger i sitt medlemsblad samt i medlemsmøter hadde oppfordret medlemmene sine til å øke prisene på turbiltjenester. Blant annet var følgende oppfordringer på trykk: «Tenk om vi kunne bli enige om at vi faktisk må heve prisene våre? Tenk om vi kunne bli enige om å verne om bransjens særegenheter? Tenk om vi kunne konkurrere på service, renhold og «myke» verdier i stedet for på pris? Vi skal ikke drive prissamarbeid, da får vi Konkurransetilsynet på nakken! Hver enkelt turbileier må selv bestemme sine priser. Men NTEF oppfordrer alle medlemmer til å rekalkulere sine priser. Vi mener dagens prisnivå er overmodent for justering.» En rekke uttalelser med samme meningsinnhold som sitatet over var på trykk i medlemsbladet. I tingrettens dom konkluderes det med at oppfordringene var «en alvorlig overtredelse i og med at det foreligger overtredelse av en formålsrestriksjon og et prissamarbeid.» Foreningen hadde også distribuert en regnemodell for utregning av priser på turbiloppdrag. En bransjeforening har gjerne retningslinjer og anbefalinger til sine medlemmer. Slike sett med retningslinjer vil utgjøre «beslutninger foretatt av sammenslutninger» og potensielt falle inn under forbudet i 10. Dette innebærer som den absolutte hovedregel at bestemmelser/ vedtekter som for eksempel sier at medlemmer ikke skal konkurrere med hverandre innen spesifikke geografiske områder (geografisk markedsdeling) eller ikke skal konkurrere med hverandre innen enkelte produkter (produktdeling) vil være lovstridig. Det samme vil gjelde retningslinjer eller skriv fra bransjeforeninger som oppfordrer til å heve prisene eller ulovlig anbudssamarbeid, for eksempel gjennom anbudsrotasjon, avståelse fra anbud eller lignende. I Turbilsaken (vist til ovenfor) er det også et spørsmål om en bransjeorganisasjons verktøy og veiledninger som er utarbeidet for å kalkulere priser, anbudskalkyler eller lignende, vil være forbudt etter konkurranseloven. Hvorvidt slike veiledninger vil være lovlige eller ikke, beror på en konkret vurdering av om det er enkeltbestemmelser som enten har et konkurransebegrensende formål, eller om det foreligger konkurransebegrensende virkninger i det relevante markedet. Dersom det i et tilfelle skulle foreligge en konkurransebegrensning, må man vurdere om veiledningene likevel er lovlige, jf. unntaket beskrevet i punkt 7.5 ovenfor. Et sentralt ledd i totalvurderingen under dette unntaket vil være om fordelene oppveier de konkurransemessige ulempene. Markedsanalyser som gjennomføres av bransjeorganisasjoner og distribueres til alle medlemmene kan også under gitte vilkår være i strid med 10. Dersom markedsanalyser gjør at alle aktørene sitter med vesentlig informasjon om hverandres aktuelle priser og omsetning, vil dette medføre at man kan tilpasse sin atferd etter sine konkurrenter og reagere raskt på prisendringer. Det vil dermed kunne utgjøre en konkurransebegrensende virkning i markedet. Konkurransetilsynets sak mot markedsanalyse- og meningsmålingsbyrået AC Nielsen i 2007 viser at nettopp en slik form for informasjonsutveksling vil være lovstridig.

14 14 AC Nielsen leverte en ukentlig prisrapport til dagligvarekjedene som inneholdt detaljerte beskrivelser om distrikt, EAN-kode, dagligvarekjede, hyppigst forekommende gjennomsnittspris og uke. Mottakerne av informasjonen, altså dagligvarekjedene, kunne kombinere denne informasjonen. Rapporten ble sendt kunden fire-fem dager etter endt uke. Strukturen i dagligvaremarkedet, som er sterkt konsentrert med få og store aktører, er spesielt utsatt for at informasjonsutveksling kan være konkurranseskadelig. Rapportene ble funnet å muliggjøre en svært rask respons på konkurrentenes atferd. Dataene gjaldt priser på enkeltprodukter, de var ferske, og informasjonsutvekslingen forekom regelmessig og hyppig. Informasjonen var også obligatorisk for de store kjedene som følge av en avtale med AC Nielsen. Konkurransetilsynet kom på denne bakgrunn til at informasjonsutvekslingen var i strid med konkurranselovens 10, og AC Nielsen ble pålagt å avslutte eller endre rapporteringen. I en avgjørelse fra mars 2015 konkluderte Konkurransetilsynet med at ES-kjeden i løpet av årene hadde gitt anbefalinger til sine medlemmer om priser på reparasjonstjenester som utføres for hvitevareleverandører. ES-kjeden distribuerte videre hvilke priser de enkelte hvitevareleverandørene tilbudte medlemsverkstedene, samt at de kom med anbefalinger om hvilke priser som burde aksepteres fra den enkelte hvitevareleverandør. På denne bakgrunn fant Konkurransetilsynet at ES-kjedens praksis var egnet til å påvirke prisene for utførelse av reparasjonstjenester for hvitevareleverandørene, og så på overtredelsen som et alvorlig brudd på konkurranseloven. Sett hen til overtredelsens varighet og alvorlighetsgrad ila tilsynet ES-kjeden et overtredelsesgebyr på Etter en konkret vurdering av foretakets finansielle situasjon og betalingsevne ble likevel gebyret nedjustert til

15 15 I mars 2015 avga den danske «Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen» (samme som Konkurransetilsynet) en veiledende uttalelse på forespørsel fra «Nyhussektionen» som siden 2003 har sendt ut til sine medlemmer en kvartalsvis salgsstatistikk. Statistikken inneholder opplysninger om hvor mange nye hus Nyhussektionens medlemmer har solgt i løpet av det foregående kvartalet. Formålet med utsendelsen var at medlemmene skulle kunne sammenholde denne med statistikkene fra Danmarks statistikk. Særlig fem elementer var sentrale for om denne utvekslingen av informasjon var konkurransestridig: Opplysningenes konkurransefølsomme karakter Opplysningenes aktualitet og hyppighet av utvekslingen Opplysningenes detaljgrad Om opplysningene er ellers offentlig tilgjengelige Markedsstrukturen for virksomhetene 13.2 Standardiseringsavtaler Standardiseringsavtaler kan etter sin art være i strid med forbudet mot konkurransebegrensende samarbeid i konkurranselovens 10. Med standardiseringsavtaler menes for eksempel avtaler som stiller opp tekniske krav eller kvalitetskrav for produkter eller produksjonsmetoder, og inkluderer vilkår om tilgang til et bestemt kvalitetsmerke eller godkjenning av en standardiseringsmyndighet. Slike avtaler kan settes opp privat eller for eksempel gjennom en bransjeorganisasjon. Slike standarder har normalt betydelige positive samfunnsøkonomiske virkninger, men kan under visse omstendigheter ha konkurransebegrensende effekt. For det første kan det resultere i bortfall av priskonkurranse som følge av drøftelser som ledd i fastsettelsen av standarden, og dermed føre til større grad av samordning i markedet. For det andre kan en for detaljert fastsettelse av standarder medføre avskjerming av markeder for innovative teknologier, noe som utgjør en etableringsbarriere for nye aktører. For det tredje kan det være konkurranseskadelig dersom det skjer en forskjellsbehandling av markedsaktørene ved å hindre effektiv tilgang til standarden. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen fant konkret i denne saken at det ikke utgjorde et brudd på konkurranseloven å utveksle salgsstatistikker i Nyhussektionen. Tilsynet la vekt på 1) at opplysningene ble håndtert av personer, som ikke var medlemsrepresentanter, 2) at de ble utsendt samlet, slik at ingen enkeltvirksomhet kunne gjenkjennes og 3) at medlemmenes markedsandel var cirka 20 prosent og at 4) statistikken var så lite detaljert at den ikke inneholdt virksomhetsspesifikke eller produktspesifikke opplysninger. 13 Standardisering En organisasjon fastsetter og offentliggjør sikkerhetsstandarder som benyttes i stor utstrekning innen bransjen. De fleste virksomheter i bransjen deltar i arbeidet med å fastsette standarden. Før standarden vedtas har et foretak som er nytt på markedet utviklet et produkt som teknisk sett oppfyller kravene til yteevne og funksjon. Sikkerhetsstandardens tekniske spesifikasjoner er dog fastsatt på en måte som gjør at verken dette eller andre nye produkter kan oppfylle standarden, uten at dette er objektivt begrunnet. Vurdering: En slik standardiseringsavtale vil få konkurransebegrensende virkninger i markedet og vil være i strid med forbudet i Innledning Standardavtaler har normalt en betydelig positiv samfunnsøkonomisk virkning. Åpne standardiseringsavtaler og standardbetingelser bidrar til enklere forhandlinger, ryddige avtaleforhold og reduserte konflikter. Det er imidlertid viktig at standardavtaler ikke utgjør en etableringshindring for nye aktører og at det ikke skjer en forskjellsbehandling av markedsaktørene ved å hindre en effektiv tilgang til standarden. Standarder bestemt av offentlig myndighet faller utenfor virkeområdet til 10. Men krav oppstilt i offentlige anskaffelser, gjennom særskilte kvalifikasjonskrav i konkurransegrunnlaget, kan under visse forutsetninger være i strid med regelverket for offentlige anskaffelser. Det gjelder særskilt dersom en satt standard utelukker reell konkurranse i anskaffelsen, og en bestemt aktør vil være eneste reelle tilbyder.

16 Standardbetingelser I mange sektorer benytter foretakene standardbetingelser for kjøp og salg som gjerne er utarbeidet av en bransjeorganisasjon eller direkte mellom konkurrentene. Slike standardbetingelser kan også i noen grad bli rammet av forbudet mot konkurransebegrensende avtaler i konkurranselovens 10. Standardbetingelser som vedrører prissetting, inkludert rabatter eller andre sider av prisingen av et produkt eller en tjeneste, er klart i strid med 10 og vil ikke være lov å innta. Standard betalingsbetingelser vil likevel normalt være kurant å innta. For øvrig må det skilles mellom kommersielle vilkår (aktørenes strategiske valg) og mer generelle tekniske og kvalitetsmessige krav, der det førstnevnte vil være mer problematisk i forhold til konkurranselovgivningen. Så lenge standardbetingelsene ikke gjelder rent kommersielle/merkantile forhold, og de gjøres tilgjengelig for alle aktuelle og potensielle markedsaktører, vil det ikke være sannsynlig at disse har en konkurranseskadelig effekt. EKSEMPEL: Bransjeforeningen for bygge- og anleggsfirmaer utarbeider åpne standardbetingelser som ikke er bindende og som en entreprenør kan benytte når han inngir tilbud til en kunde. Betingelsene omfatter spørsmål som for eksempel kontraktens utforming, partenes generelle forpliktelser og betalingsbetingelser som ikke er prisrelaterte (for eksempel en bestemmelse om entreprenørens rett til å stanse arbeidet ved manglende betaling), forsikring, varighet, overtakelse og mangler, ansvarsbegrensning, oppsigelse osv. Vurdering: Det er ikke sannsynlig at disse standardbetingelsene får konkurransebegrensende virkninger etter 10. De vil normalt ikke medføre noen vesentlig begrensning av kundenes valgmuligheter med hensyn til sluttproduktet, og det er heller ikke sannsynlig at det vil forekomme andre konkurransebegrensende virkninger. Det foreligger derfor ikke noe brudd på konkurranseloven.

17 17 Vedlegg Konkurranseloven 10. Konkurransebegrensende avtaler mellom foretak [1] Enhver avtale mellom foretak, enhver beslutning truffet av sammenslutninger av foretak og enhver form for samordnet opptreden som har til formål eller virkning å hindre, innskrenke eller vri konkurransen, er forbudt, særlig slike som består i a) å fastsette på direkte eller indirekte måte innkjøps- eller utsalgspriser eller andre forretningsvilkår, b) å begrense eller kontrollere produksjon, avsetning, teknisk utvikling eller investeringer, c) å dele opp markeder eller forsyningskilder, d) å anvende overfor handelspartnere ulike vilkår for likeverdige ytelser og derved stille dem ugunstigere i konkurransen, e) å gjøre inngåelsen av kontrakter avhengig av at medkontrahentene godtar tilleggsytelser som etter sin art eller etter vanlig forretningspraksis ikke har noen sammenheng med kontraktsgjenstanden. [2] Avtaler eller beslutninger som er forbudt i henhold til denne bestemmelse, skal ikke ha noen rettsvirkning. [3] Bestemmelsen i første ledd får ikke anvendelse på avtaler mellom foretak, beslutninger truffet av sammenslutninger av foretak og samordnet opptreden, som bidrar til å bedre produksjonen eller fordelingen av varene eller til å fremme den tekniske eller økonomiske utvikling, samtidig som de sikrer forbrukerne en rimelig andel av de fordeler som er oppnådd, og uten a) å pålegge vedkommende foretak restriksjoner som ikke er absolutt nødvendige for å nå disse mål, eller b) å gi disse foretak mulighet til å utelukke konkurranse for en vesentlig del av de varer det gjelder. [4] Kongen kan ved forskrift fastsette regler for hva som skal gå inn under tredje ledd (gruppefritak). Konkurransetilsynet kan bestemme at et gruppefritak ikke skal være anvendelig overfor bestemte foretak i den utstrekning avtaler, beslutninger og samordnet opptreden har virkninger som ikke er forenlige med tredje ledd.

18 ISBN Juni 2015 Design: Kaland Marketing Foto: Shutterstock Korrektur og produksjonsoppfølging: Inger Helen Rokseth Middelthuns gate 27 Postboks 5250 Majorstuen 0303 Oslo Telefon Telefaks