Veiledning om anbuds- og prosjektsamarbeid Utarbeidet 15. august 2008

Transkript

1 Veiledning om anbuds- og prosjektsamarbeid Utarbeidet 15. august 2008 Veiledning om anbuds- og prosjektsamarbeid Innledning Forholdet til EØS-reglene Nærmere om anbuds-/kartellsamarbeid Generelt om prosjektsamarbeid Vurderingen av prosjektsamarbeid Oversikt Konkurransebegrensningskriteriet Underleverandørforhold mellom konkurrenter Nettverk av avtaler Spill-over effekter Betydningen av forhåndsinformasjon Merkbarhet Unntak etter 10 tredje ledd Gruppefritak

2 Veiledning om anbuds- og prosjektsamarbeid 1. Innledning Ved innkjøp og annen anskaffelse kan det være aktuelt for leverandører å samarbeide om inngivelse av tilbud og anbud på ulike måter. Et slikt samarbeid kan for eksempel resultere i rene anbudskarteller hvor deltakerne i det skjulte samarbeider om fordeling av anbud eller fastsettelse av priser. Selv åpent samarbeid kan resultere i færre anbydere, og således bidra til å svekke konkurransen. På den annen side kan samarbeid mellom foretak ved inngivelse av tilbud og anbud resultere i samfunnsøkonomiske fordeler, eksempelvis ved prosjektsamarbeid hvor samarbeidet skjer åpent mellom foretak som ellers ikke kunne inngitt tilbud eller anbud på det aktuelle prosjektet. Etter konkurranseloven var anbudssamarbeid forbudt, men ifølge konkurranseloven var såkalt prosjektsamarbeid på visse vilkår tillatt. Disse bestemmelsene ble opphevet ved konkurranseloven 2004 og lovligheten av anbudssamarbeid og prosjektsamarbeid må nå vurderes opp mot forbudet mot konkurransebegrensende samarbeid i konkurranseloven 10 på samme måte som andre former for samarbeid mellom foretak. Konkurransetilsynet har tidligere gitt veiledning om pris- og anbudssamarbeid i drosjemarkedet, samt veiledning om anbudssamarbeid til Entreprenørforeningen Bygg og Anlegg, Den norske tannlegeforening og Bergen Sentrum øre nese hals. Flere andre bransjer har også uttrykt usikkerhet om hvordan samarbeidsformene skal bedømmes etter konkurranseloven av Konkurransetilsynet finner på denne bakgrunn at det er hensiktsmessig å gi en generell veiledning om anbudssamarbeid og prosjektsamarbeid som utdyper tidligere veiledninger fra tilsynet. Formålet med veiledningen er å gi uttrykk for hvilke vurderinger Konkurransetilsynet vil gjøre ved anvendelsen av konkurranseloven 10 på anbudssamarbeid og prosjektsamarbeid. Det presiseres imidlertid at det må foretas en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle, og at det er opp til foretakene selv å vurdere lovligheten av egen praksis. Konkurransetilsynet har etter konkurranseloven 2004 ikke lenger adgang til å gi dispensasjoner slik tilsynet hadde etter konkurranseloven av Konkurransetilsynet kan således ikke gi bindende forhåndstilsagn om ulike typer praksis, eller frita foretakene fra ansvar. 2

3 2. Forholdet til EØS-reglene Konkurranseloven 10 er harmonisert med EØS-avtalen artikkel 53. Konkurransetilsynet har i henhold til EØS-konkurranseloven 6 første ledd både kompetanse og plikt til å anvende EØS-avtalen artikkel 53 og 54 der samhandelen mellom Norge og andre EØS-land er påvirket. Denne veiledningen gjelder norsk konkurranselov og gir uttrykk for hvordan Konkurransetilsynet vil behandle saker om anbudssamarbeid og prosjektsamarbeid etter konkurranseloven. Konkurranseloven 10 er imidlertid utformet etter mønster av EØSavtalen artikkel 53 og EF-traktaten artikkel 81, og det understrekes i forarbeidene til konkurranseloven at praksis om de tilsvarende forbudene i EØS-avtalen artikkel 53 og EF-traktaten artikkel 81 er relevante tolkningsmomenter som veier tungt ved den nærmere fastsettelsen av innholdet i konkurranseloven Nærmere om anbuds-/kartellsamarbeid Et anbud er det tilbud som blir inngitt av en anbyder i en anbudskonkurranse. En anbudskonkurranse er en anskaffelsesprosedyre som tillater alle (åpen anbudskonkurranse) eller inviterte (begrenset anbudskonkurranse) leverandører (anbydere) å gi tilbud på en nærmere definert anskaffelse. Prosedyren skal fremme konkurranse mellom anbyderne, og den enkelte tilbyder forutsettes å opptre selvstendig og uavhengig av eventuelle konkurrenter. Det presiseres at anbud i denne sammenheng omfatter enhver anskaffelsesprosedyre. Anbud anses her ikke begrenset til formaliserte anbudsprosesser, og omfatter også enklere former for tilbudsinnhenting. Anbudssamarbeid innebærer at foretak samarbeider om inngivelse av anbud. Slikt samarbeid må vurderes opp mot forbudet mot konkurransebegrensende samarbeid i konkurranseloven 10, og det må vurderes om samarbeidet har til formål eller virkning å begrense konkurransen. Dersom samarbeidet begrenser konkurransen på denne måten er det i utgangspunktet forbudt. Ved samarbeid om inngivelse av anbud vil den som etterspør anbud gjerne ikke få fordelene ved konkurranse mellom uavhengige anbydere. Det er videre en risiko for at eventuelle samarbeidsgevinster ikke kommer anbudsinnbyder, eller til slutt forbrukerne, til gode. Når slikt samarbeid holdes skjult, vil kjøperen feilaktig få inntrykk av at han 1 Ot.prp. nr. 6 ( ) side 68 og Innst.O. nr. 50 ( ) punkt

4 har oppnådd det beste tilbudet i markedet. Svekket konkurranse gjennom anbudssamarbeid vil også motvirke konkurranselovens generelle formål om effektiv bruk av samfunnets ressurser. Det er derfor viktig å sikre konkurranse i anbudstilfellene. Ulovlig samarbeid om inngivelse av anbud kan ta mange former, og kan inneholde elementer av både prissamarbeid og markedsdeling. Samarbeidet kan for eksempel foregå ved at aktørene fordeler anbud mellom seg, eller ved at de blir enige om at den ene skal legge seg under den andre i forhold til den pris som skal tilbys. Slikt samarbeid anses normalt å ha til formål å begrense konkurransen i strid med konkurranseloven 10, og er en alvorlig overtredelse som kan sanksjoneres med overtredelsesgebyr og straff i henhold til konkurranseloven 29 og 30. Pris er ikke alltid avgjørende for hvilken leverandør som blir valgt. Det er derfor viktig å sikre konkurranse om alle kontraktsvilkår, og forbudet mot konkurransebegrensende samarbeid kan i prinsippet omfatte enhver form for samarbeid ved inngivelse av anbud. Det sentrale ved anbudssamarbeid er at tilbudene ikke utarbeides på grunnlag av selvstendige økonomiske vurderinger. Det enkelte samarbeid må vurderes konkret opp mot forbudet i konkurranseloven Generelt om prosjektsamarbeid Samarbeid som gjelder enkeltprosjekter, såkalt prosjektsamarbeid, kan i visse tilfeller være lovlig etter konkurranseloven. Med enkeltprosjekt menes her enkeltstående innkjøp av varer eller tjenester, herunder for eksempel om utbygging av fast eiendom (entreprise) eller innkjøp av et driftsmiddel. Kjernen i et prosjektsamarbeid er et horisontalt eller vertikalt samarbeid mellom foretak som resulterer i at foretakene levere felles anbud eller tilbud for felles levering av varer og tjenester i tilknytning til hele eller deler av et enkeltstående prosjekt. Med horisontalt samarbeid menes samarbeid mellom foretak på samme omsetningstrinn. Det presiseres at også vertikalt samarbeid kan være omfattet av 10, og med dette menes samarbeid mellom foretak på forskjellige omsetningstrinn. Før det redegjøres nærmere for vurderingen av enkeltprosjekt, understrekes det at tradisjonelle skadelige konkurransereguleringer også kan forekomme i tilknytning til enkeltprosjekter; hva enten et tilbud eller anbud gjelder hele eller deler av prosjektet. 4

5 Dette gjelder for eksempel koordinering av priser ved inngivelse av separate bud, ved avtaler om at aktører skal legge inn anbud på ulike deler av et prosjekt eller ved fordeling av ulike anbud. Slike samarbeidsformer vil normalt utgjøre alvorlige overtredelser av konkurranseloven 10, se nærmere om dette under punkt 3. Samarbeid som resulterer i opprettelse av et fellesforetak som på varig grunnlag ivaretar alle funksjoner som hører inn under en uavhengig økonomisk enhet (såkalte fullfunksjons fellesforetak), er vanligvis meldepliktige etter reglene om foretakssammenslutninger i konkurranseloven kapittel 4. Samarbeid som resulterer i slike fellesforetak behandles ikke nærmere i denne veiledningen. 5. Vurderingen av prosjektsamarbeid 5.1 Oversikt Samarbeid i tilknytning til enkeltprosjekter aktualiserer flere særskilte problemstillinger. De mest sentrale av disse problemstillingene omtales i denne veiledningen, men det understrekes at det kan oppstå ulike spørsmål i konkrete saker relatert til ett eller flere av vilkårene i 10 som ikke er behandlet her. Det er bare samarbeid som har til formål eller virkning å hindre, innskrenke eller vri konkurransen som omfattes av forbudet i konkurranseloven 10 første ledd. Ved anbudssamarbeid som anses å ha som formål å begrense konkurransen i strid med konkurranseloven 10 første ledd (se ovenfor under punkt 3), vil det ikke være nødvendig å foreta en nærmere økonomisk analyse av samarbeidet for å kartlegge en faktisk eller potensiell virkning i markedet. Det skal i slike tilfelle også svært mye til for at samarbeidet omfattes av unntaket i konkurranseloven 10 tredje ledd (se nedenfor under punkt 5.8). Dersom samarbeidet ikke har konkurransebegrensende formål, må derimot de mulige konkurransebegrensende virkningene av samarbeidet analyseres nærmere. Det må i så fall undersøkes konkret om samarbeidet kan begrense konkurransen. Dersom et slikt konkurransebegrensende anbudssamarbeid gir effektivitetsgevinster som oppveier samarbeidets konkurransebegrensende virkninger, kan det samlet sett fremme konkurranselovens formål om effektiv bruk av samfunnets ressurser slik at unntaket i 10 tredje ledd kommer til anvendelse. Konkurransetilsynet har ikke adgang til å gi dispensasjon fra forbudet, og det er partene som har bevisbyrden for at vilkårene i 10 tredje ledd er oppfylt. 5

6 For en nærmere generell omtale av vilkårene i forbudet mot konkurransebegrensende samarbeid i konkurranseloven 10 første ledd og unntaket i konkurranseloven 10 tredje ledd vises det til Konkurransetilsynets temaark om konkurranseloven 10 første ledd og tredje ledd, samt temaark om markedsavgrensning. Under punkt 5.2 og 5.3 behandles sentrale særskilte vurderinger i forhold til konkurransebegrensningskriteriet som må gjøres ved prosjektsamarbeid. Videre reiser prosjektsamarbeid spørsmål i forhold til spillover effekter på partenes øvrige virksomhet, ved at partene oppnår kunnskap om hverandres kostnadsstrukturer eller strategier (punkt 5.5). Det er også en risiko for at enkeltstående prosjektsamarbeid kan utvikle seg til mer permanente ordninger mellom konkurrenter, som over tid kan lede til en betydelig begrensning i konkurransen mellom dem (punkt 5.4). Samarbeidet må begrense konkurransen merkbart for å være forbudt etter konkurranseloven 10. Kravet til merkbar påvirkning fremkommer ikke direkte av lovteksten, men følger av praksis om de tilsvarende bestemmelsene i EF-traktaten artikkel 81 og EØS-avtalen artikkel 53. Merkbarhetskravet behandles i punkt 5.7. Dersom samarbeid om et enkeltprosjekt anses som forbudt etter konkurranseloven 10 første ledd, må det som nevnt foretas en vurdering av om samarbeidet medfører effektivitetsgevinster som oppveier ulempene ved konkurransebegrensningen, jf. konkurranseloven 10 tredje ledd. Vilkårene for unntak etter 10 tredje ledd omtales kort under punkt 5.8. Til slutt kommenteres gruppefritaket for visse grupper av spesialiseringsavtaler (punkt 5.9). 5.2 Konkurransebegrensningskriteriet Samarbeid om enkeltprosjekter kan ha skadevirkninger på konkurransen i forhold til det enkelte prosjekt det samarbeides om. Går to konkurrenter sammen om et prosjekt, betyr det at én konkurrent forsvinner, og at konkurransen mellom dem elimineres. Samarbeid om enkeltprosjekter kan imidlertid også ha gunstige effekter både for konkurransen og for en samfunnsøkonomisk effektiv ressursbruk. I Kommisjonens retningslinjer for horisontale samarbeid angis det at "samarbejde mellem konkurrerende virksomheder, der ikke kan gennemføre det projekt eller den 6

7 aktivitet, som samarbejdet omfatter, uafhængigt af hinanden" ikke omfattes av artikkel 81(1). 2 For at samarbeid om enkeltprosjekter ikke skal kunne virke konkurransebegrensende er det således en forutsetning at partene ikke kunne gjennomført prosjektet hver for seg. I den utstrekning partene ikke kan gjennomføre prosjektet individuelt, anses et felles anbud normalt ikke å utelukke en konkurrent og dermed anses heller ikke det felles anbud som konkurransebegrensende. Det må foretas en konkret vurdering av om samarbeidet knyttet til det aktuelle enkeltprosjektet begrenser konkurransen. Avgjørende vil være om partene fremstår som faktiske eller potensielle konkurrenter i forhold til det enkelte prosjekt. 3 Det er videre en forutsetning for at avtaler om enkeltprosjekt ikke skal falle inn under konkurranseloven 10 første ledd at foretakene ikke har betydelig markedsmakt, samt at avtalen ikke har utestengende virkning, jf. punkt 24 annet avsnitt i Kommisjonens retningslinjer for horisontale samarbeid. Det understrekes i denne sammenheng at et foretak kan anses å ha betydelig markedsmakt selv om det ikke har en dominerende stilling. I tilegg bemerkes det at retningslinjenes punkt 24 sikter til tidsbegrensede prosjekter eller aktiviteter. Eksempelvis vil løpende og mer permanente samarbeid måtte vurderes på vanlig måte etter konkurranseloven 10, se nærmere om dette under punkt 5.4. Konkurransen begrenses vanligvis ikke ved felles tilbud inngitt av foretak i ulike bransjer, for eksempel felles tilbud inngitt av snekkere, elektrikere og rørleggere på en totalentreprise. Det er imidlertid ikke et krav at foretakene tilhører forskjellige bransjer. Der foretakene tilhører samme bransje må det foretas en konkret vurdering av om foretakene har en reell mulighet til å gjennomføre prosjektet individuelt på de vilkår og betingelser som er angitt i tilbudsinvitasjonen. En teoretisk mulighet for at begge kan 2 Kommisjonens kunngjøring om retningslinjer for anvendelsen af EF-traktatens artikel 81 på horisontale samarbejdsaftaler, EFT 2001 C 3 s. 2, avsnitt Se Kommisjonens avgjørelse 88/578/EØF Eurotunnel I, EFT 1988 L 311 s. 36, avsnitt 17. Jf. også Kommisjonens kunngjøring om retningslinjer for anvendelsen af EF-traktatens artikel 81 på horisontale samarbejdsaftaler, EFT 2001 C 3 s. 2, avsnitt 24 og 143 i.f., samt den tidligere kunngjøringen om samarbeidsavtaler av 1968 avsnitt II. 5. (Abl C 75 s. 3, CELEX nummer 31968Y0729). 7

8 inngi anbud separat vil ikke i seg selv bety at samarbeidet virker konkurransebegrensende. Selv om det eksisterer et generelt konkurranseforhold mellom aktørene, anses de ikke nødvendigvis som konkurrenter i forhold til det enkelte prosjektet. Dette kan for eksempel skyldes at foretakene kun bidrar med produkter og/eller tjenester som de andre foretakene ikke kan levere. Manglende spesialkunnskap og erfaring, eller manglende økonomiske ressurser til å påta seg den økonomiske risikoen for prosjektet, kan også gjøre at foretakene ikke anses som konkurrenter i forhold til det konkrete prosjektet. Andre eksempler kan være kapasitetsmangel eller manglende geografisk tilstedeværelse, herunder samarbeid mellom norsk og utenlandske foretak. Ved vurderingen av om foretakene har kapasitet til å påta seg prosjektet individuelt, må det ses hen til kapasiteten til andre foretak i samme konsern eller foretak som aktørene kontrollerer. Det vil også være av betydning om foretaket har mulighet til å utføre oppdraget ved å fremskaffe nødvendig kompetanse eller utstyr, for eksempel ved ansettelse av nytt personell eller anskaffelse av nødvendig utstyr. Det forutsettes at aktørene i et slikt tilfelle nærmere kan dokumentere kapasitetsmangelen. Som nevnt over kan foretak med kapasitetsmangel likevel ikke samarbeide dersom de har betydelig markedsmakt eller avtalen har utestengende virkning. Det understrekes at selv om de enkelte foretakene ikke kan gjennomføre prosjektet alene, vil det normalt foreligge et konkurransebegrensende samarbeid dersom flere enn to foretak samarbeider i en situasjon hvor det er tilstrekkelig at to av foretakene samarbeider og liknende situasjoner hvor flere foretak sammarbeider. I den utstrekning det består et generelt konkurranseforhold mellom partene må det også tas hensyn til spillover-effekter og muligheten for at samarbeidet strekker seg utover prosjektet, jf. nedenfor under punkt 5.4 og 5.5. En særlig problemstilling oppstår der partene i samarbeidet kunne ha gjennomført deler individuelt, men går sammen om å by på hele prosjektet. Hvis prosjektet er utformet slik at det kan bys på deler, taler dette for at konkurrenter med kapasitetsbegrensninger ikke kan samarbeide om å by på hele prosjektet, likevel slik at det ikke kan utelukkes at dette kan medføre effektivitetsgevinster som må vurderes etter konkurranseloven 10 tredje ledd (se punkt 5.9 nedenfor). Hvis det kan bys på deler, må imidlertid foretak som 8

9 ikke er aktuelle eller potensielle konkurrenter som utgangspunkt kunne samarbeide om hele prosjektet, med mindre samarbeidet kan begrense antallet konkurrenter innenfor de enkelte deler på en måte som kan oppveie for fordelene med samarbeidet. Som nevnt kan samarbeid mellom aktører som ikke er faktiske konkurrenter likevel begrense konkurransen dersom foretakene er potensielle konkurrenter. Hva som skal til for at foretak anses som potensielle konkurrenter er omtalt i punkt 9 i Kommisjonens retningslinjer for horisontale samarbeid. Her fremkommer blant annet at: En virksomhed betragtes som en potentiel konkurrent, hvis det kan godtgøres, at den, i fravær af aftalen, kunne og sandsynligvis ville foretage de nødvendige supplerende investeringer eller påtage sig andre omstillingsomkostninger for at komme ind på det relevante marked som reaktion på en beskeden, varig stigning i de relative priser. Denne vurdering skal baseres på realistiske forhold; den teoretiske mulighed for at komme ind på et marked er ikke tilstrækkelig i sig selv [...]. Indtrængningen på et marked skal foregå tilstrækkeligt hurtigt, således at truslen om en potentiel indtrængning lægger begrænsninger på markedsdeltagernes adfærd. I vurderingen av om to eller flere samarbeidende parter er potensielle konkurrenter, vil Konkurransetilsynet, i likhet med Europakommisjonen, blant annet se på om hver av partene har tilstrekkelig knowhow til selv å kunne gjennomføre det aktuelle prosjektet, samt om hver enkelt part er kjent med og har tilgang til relevant driftsmateriell, herunder i hvilken grad foretaket får omleggingskostnader og må foreta tilleggsinvesteringer. Videre vurderes om faktisk eller potensiell etterspørsel er slik at det er mulig for partene å tilby de aktuelle tjenestene hver for seg. I tillegg ses det hen til om partene hver for seg kan bære den tekniske eller økonomiske risikoen ved å tilby tjenesten på egenhånd, herunder hvor stor andel det aktuelle prosjekt utgjør av det enkelte foretaks totalomsetning. 4 Dersom det foreligger relativt høye etableringshindre i det relevante markedet, er dette noe som kan begrense sannsynligheten for at foretaket vil etablere seg i markedet. Utgangspunktet for vurderingen er markedet slik det er definert i markedsavgrensningen. 4 Se Kommisjonens Thirteenth Report on Competition policy, og Faull & Nikpay, The EC law of competition, side 356 flg. 9

10 Hvis partene er faktiske eller potensielle konkurrenter på den måten at de er i stand til å utføre prosjektet individuelt, vil altså et samarbeid mellom dem normalt anses som en konkurransebegrensning i strid med konkurranseloven 10 første ledd. Dersom et samarbeid i tilknytning til et enkeltprosjekt er konkurransebegrensende, kan samarbeidet likevel være lovlig etter konkurranseloven 10 tredje ledd dersom det gir effektivitetsgevinster som oppveier samarbeidets konkurransebegrensende virkninger. 5.3 Underleverandørforhold mellom konkurrenter Samarbeid mellom foretak i tilknytning til enkeltprosjekter kan skje ved at et foretak opptrer som underleverandør til et annet som kontraherer med oppdragsgiver. Det generelle utgangspunktet for underleveranseavtaler mellom konkurrenter er i henhold til Kommisjonens retningslinjer for horisontale samarbeid at enkeltstående tilfeller av kjøp og salg mellom konkurrenter ikke faller innenfor artikkel 81. Kommisjonen uttaler at underleveranseavtaler mellom konkurrenter ikke faller inn under forbudet "hvis de er begrænset til enkeltstående tilfælde af salg og køb på det kommercielle marked uden yderligere forpligtelser og uden at være en del af et bredere forretningsmæssigt forhold mellem parterne." 5 Der partene i forkant av en anbudskonkurranse blir enige om å samarbeide, må samarbeidet imidlertid analyseres etter de retningslinjer som er omtalt ovenfor. Hvis det først er oppnådd enighet om et samarbeid, vil den potensielle konkurransebegrensende virkningen normalt være den samme som ved felles anbud; at én konkurrent forsvinner. Hvis foretaket som tildeles kontrakten på et senere tidspunkt velger å sette bort deler av arbeidet til en konkurrent, vil dette ikke i seg selv representere en begrensning av konkurransen. Slike avtaler vil normalt falle utenfor 10 hvis de er avgrenset til det konkrete oppdraget, og ikke innebærer et mer omfattende samarbeid mellom partene. 5.4 Nettverk av avtaler Det som er sagt ovenfor gjelder enkeltstående samarbeid i tilknytning til konkrete prosjekter. I den utstrekning aktører glir inn i et mønster der det jevnlig samarbeides om enkeltprosjekter vil dette kunne være i strid med konkurranseloven 10. I slike tilfeller 5 Kommisjonens kunngjøring om retningslinjer for anvendelsen af EF-traktatens artikel 81 på horisontale samarbejdsaftaler, EFT 2001 C 3 s. 2, avsnitt

11 vil det måtte skje en analyse av samarbeidet som et varig og mer omfattende produksjons- og salgssamarbeid, se nærmere om dette under punkt 3 ovenfor. Hyppig samarbeid mellom ulike aktører i en bransje kan også gi opphav til samarbeid ut over det konkrete prosjektet, økt gjennomsiktighet og generell redusert usikkerhet mellom konkurrenter, jf. nedenfor om spill-over effekter i punkt Spill-over effekter Der det i andre markeder eller i forhold til andre prosjekter består et konkurranseforhold mellom partene, må det vurderes om et samarbeid øker risikoen for at partene vil opptre koordinert i forhold til slik annen virksomhet. Slike effekter kan for eksempel oppstå grunnet informasjonsutveksling, at det gis kjennskap til samarbeidspartnerens kalkyler, kostnader og kapasitet. Disse effektene kan særlig forekomme i markeder som på forhånd er preget av gjennomsiktighet og der ulike aktører hyppig samarbeider om prosjekter. Dersom det oppstår slike spill-over effekter må disse effektene av samarbeidet vurderes på vanlig måte etter konkurranseloven 10 første og tredje ledd. Ved samarbeid om enkeltprosjekter er det derfor viktig at samarbeidet begrenses til det enkelte prosjekt og at de samarbeidende foretakene iverksetter tiltak som forhindrer uteksling av informasjon ut over det som er absolutt nødvendig for å gjennomføre det konkrete prosjektet. 5.6 Betydningen av forhåndsinformasjon Ved inngivelse av mulig lovlige felles anbud, ligger det normalt i sakens natur at det opplyses om samarbeidet. Tilsvarende gjelder der anbyder i forkant av anbudet har inngått avtale om underentrepriser. Etter konkurranseloven av var partene pliktige å opplyse om innholdet av prosjektsamarbeidet sammen med inngivelse av anbudet for at unntaket for prosjektsamarbeid i 3-5 skulle komme til anvendelse. Tilsvarende hjemmel eksisterer ikke i den nye konkurranseloven og forhåndsopplysning til anbudsinnbyder kan derfor ikke regnes som et absolutt krav etter konkurranseloven av Forhåndsopplysning til anbudsinnbyder må imidlertid regnes som god praksis også etter den nye konkurranseloven, da slik informasjon bidrar til å øke markedenes gjennomsiktighet og 11

12 dermed normalt vil ha positiv innvirkning på vurderingen av konkurransebegrensningskriteriet i konkurranseloven 10 første ledd Merkbarhet Det kreves som nevnt i punkt 5.1 at konkurransen må påvirkes merkbart for at en avtale skal være i strid med konkurranseloven. Dette følger ikke direkte av ordlyden i 10, men det fremgår av forarbeidene til konkurranseloven at det må oppstilles et merkbarhetskrav tilsvarende det som er fastsatt gjennom rettspraksis vedrørende EØSavtalen artikkel 53 og EF-traktaten artikkel I EU/EØS-konkurranseretten er det utarbeidet kunngjøringer om avtaler av mindre betydning (de minimis). I disse er det fastsatt at samarbeid mellom konkurrerende foretak hvor foretakenes samlede markedsandeler ikke overstiger 10 % og samarbeid mellom ikke konkurrerende foretak hvor foretakenes samlede markedsandeler ikke overstiger 15 %, ikke vil bli ansett å påvirke konkurransen merkbart. Konkurransetilsynet har ikke utarbeidet en tilsvarende kunngjøring. Det kan ses hen til prinsippene i kunngjøringene om avtaler av mindre betydning i EU-/EØS-retten i vurderingen av merkbarhetskravet, likevel slik at også andre argumenter kan komme inn i forhold til vurderinger av dette vilkåret i konkurranseloven 10 første ledd. Når det gjelder avtaler som har til formål å begrense konkurransen skal det i henhold til praksis svært lite til for at merkbarhetskravet er oppfylt. 8 Det gjelder heller ikke et de minimis unntak for slike alvorlige konkurransebegrensninger. 9 Bakgrunnen er at denne typen avtaler vanligvis virker negativt på konkurransen. Det kan blant annet vises til European sugar industry 10, hvor Europakommisjonen la følgende til grunn: [ ] in a system of tendering, competition is of essence. If the tenders submitted by those taking part are not the result of individual economic calculation, but of knowledge of the tenders by other participants or of 6 Se blant annet Konkurransetilsynets veiledning til Entreprenørforeningen Bygg og Anlegg. 7 Ot.prp. nr. 6 ( ) side Se for eksempel Case T-374/94, European Night Services v Commission. 9 Kunngjøring fra Kommisjonen om aftaler af ringe betydning, der ikke indebærer en merkbar begrænsning af konkurrencen i henhold til artikel 81, stk. 1, i traktaten om oprettelsen av Det Europæiske Fællesskap (bagatelaftaler) punkt 11, OJ C 368, s OJ 1994 L 131/15. 12

13 concentration with them, competition is prevented, or at least distorted and restricted. 5.8 Unntak etter 10 tredje ledd Samarbeid som begrenser konkurransen, men som likevel genererer effektivitetsgevinster som kommer forbrukerne til gode, vil på visse vilkår kunne være lovlige etter konkurranseloven 10 tredje ledd. Dersom for eksempel flere konkurrenter samarbeider om anbud på et prosjekt som må anses som forbudt etter konkurranseloven 10 første ledd, etter de vurderinger som er beskrevet foran, må det vurderes om samarbeidet resulterer i effektivitetsgevinster som oppveier konkurransebegrensningene. Et samarbeid er unntatt etter konkurranseloven 10 tredje ledd dersom fire kumulative vilkår er oppfylt. Samarbeidet må for det første bidra til å bedre produksjonen eller fordelingen av varene eller til å fremme den tekniske eller økonomiske utvikling. Videre må samarbeidet sikrer forbrukerne en rimelig andel av de fordeler som er oppnådd. For det tredje må foretakene ikke pålegges restriksjoner som ikke er absolutt nødvendige for å nå disse mål. Til slutt må samarbeidet ikke gi foretakene mulighet til å utelukke konkurransen for en vesentlig del av de varene det gjelder. Det skal imidlertid svært mye til for at slikt kartellsamarbeid som anses som konkurransebegrensende etter sitt formål ved inngivelse av tilbud og anbud kan omfattes av unntaket i konkurranseloven 10 tredje ledd. Det understrekes at det er partenes eget ansvar å vurdere om vilkårene for unntak er oppfylt i det konkrete tilfellet. Konkurransetilsynet har ikke adgang til å gi dispensasjon fra forbudet i 10 første ledd. Det er videre partene som har bevisbyrden for at vilkårene i 10 tredje ledd er oppfylt. For en nærmere omtale av unntaket i konkurranseloven 10 tredje ledd vises det til Konkurransetilsynets temaark om konkurranseloven 10 tredje ledd. 13

14 5.9 Gruppefritak Forskrift nr av 17. august 2005 om anvendelse av konkurranseloven 10 tredje ledd på grupper av spesialiseringsavtaler fritar på visse vilkår samarbeid om felles produksjon, jf. forskriften 1 første ledd bokstav c). Forskriften tilsvarer EØSgruppefritaket for spesialiseringsavtaler. Et produksjonssamarbeid som er dekket av forskriften vil også være fritatt i forhold til enkeltprosjekter. Et samarbeid om felles produksjon som tilfredsstiller forskriftens krav, vil være fritatt uavhengig av om det inngås med sikte på et enkeltprosjekt eller ikke. Felles inngivelse av anbud synes imidlertid ikke å være dekket av forskriftens anvendelsesområde. Et slikt samarbeid må anses å strekke seg utover felles produksjon til også å omfatte en form for felles salg av produkter eller tjenester. Forskriften fritar ulike former for felles produksjon, men forutsetter at partene opptrer uavhengig i markedsføring og salg. Dette fremgår av forskriften 5 første ledd, som eksplisitt utelukker ordninger der priser fastsettes i fellesskap. Felles inngivelse av anbud kan etter tilsynets oppfatning heller ikke anses som "felles distribusjon" iht. forskriften 3 bokstav b). Heller ikke en avtale som forutsetter at én eller flere parter helt eller delvis skal avholde seg fra å inngi anbud synes dekket av forskriftens anvendelsesområde. 14