Prosjektsamarbeid og annet samarbeid om anbud. Norway Health Tech, 30. november 2017

Transkript

1 Prosjektsamarbeid og annet samarbeid om anbud Norway Health Tech, 30. november 2017

2 Begreper Ethvert samarbeid mellom to eller flere foretak om anbud Prosjektsamarbeid Joint venture Konsortium Fellesskap / arbeidsfellesskap Partnering Underleverandøravtale Realiteten er avgjørende ikke begrepet

3 Anbudssamarbeid er normalt ulovlig

4 Kjennetegn ved anbudssamarbeid Reduserer antall tilbud Skalkeskjul for ulovlig atferd Deling av kontrakter Markedsdeling/rotasjon Unnlatelse av å gi tilbud Priskoordinering og annen informasjonsutveksling Formål Dele profitt Erstatte konkurranse med samarbeid og forutsigbarhet

5 men prosjektsamarbeid kan være lovlig

6 Kjennetegn ved prosjektsamarbeid Samarbeid om gjennomføring av leveranse Enkeltstående prosjekt Ikke langvarig samarbeid Ikke repetitivt samarbeid Sammenstilling av ressurser Formål Oppfylle krav i konkurransen, for eksempel Kapasitet Kompetanse Geografisk rekkevidde Finansiell styrke Inngangsport nye markeder Utvikle innovative løsninger

7 Ny praksis om prosjektsamarbeid Høyesteretts dom av 22. juni 2017 Ski/Follo Taxi Anskaffelse pasienttransport Oslo Universitetssykehus Felles anbud om alle delkontrakter i anbudet Ulovlig, fordi partene kunne budt alene på enkelte delkontrakter Bøter: mill. kroner Konkurransetilsynets vedtak av 4. september 2017 El-Proffen Anskaffelse av el-vedlikehold Undervisningsbygg Oslo KF Felles anbud om flere delkontrakter fra uavhengige foretak i en kjede Ulovlig av samme grunner Bøter: 1,29 og 4,5 mill. kroner

8 Dagens tema Mulighetene for prosjektsamarbeid Hva sier anskaffelsesregelverket? Skrankene for prosjektsamarbeid Når er prosjektsamarbeid lovlig/ulovlig? Hva er vurderingstemaene? Hvilke «faresignaler» bør man være oppmerksom på? Praktisk gjennomføring av prosjektsamarbeid Informasjonsutveksling

9 Mulighetene for prosjektsamarbeid Anskaffelsesregelverket

10 Støtte fra andre virksomheter FOA (7) Oppfyllelse av kvalifikasjonskrav Kan støtte seg på kapasiteten til andre deltakere i et fellesskap Forpliktelseserklæring

11 Krav til leverandører som deltar i fellesskap FOA Flere kan delta i fellesskap Begrenset adgang til å stille krav om foretaksform Etter at kontrakt er inngått Hvis nødvendig for tilfredsstillende utførelse Eventuelt egne kontraktsvilkår objektivt begrunnede og proporsjonale Eventuell presisering av kvalifikasjonskrav Hvordan anvende på fellesskapet

12 Egenerklæring FOA 17-1 (6) Alle deltakere i et fellesskap må levere separat egenerklæring (ESPD)

13 Handlingsrommet i anskaffelsesreglene Få eller ingen begrensninger Åpner generelt for prosjektsamarbeid Noen oppdragsgivere / konkurranser oppfordrer i praksis til samarbeid MEN HUSK! Prosjektsamarbeid må i tillegg være tillatt etter konkurranseloven. Deltakerne må selv sikre dette ikke oppdragsgivers ansvar.

14 Skrankene for prosjektsamarbeid Konkurranseloven

15 Konkurranseloven 10 første ledd Forbud mot konkurransebegrensende samarbeid «Enhver avtale mellom foretak, enhver beslutning truffet av sammenslutninger av foretak og enhver form for samordnet opptreden som har til formål eller virkning å hindre, innskrenke eller vri konkurransen er forbudt [ ]»

16 Konkurranseloven 10 tredje ledd Unntak fra forbudet grunnet effektivitetsgevinster (virkning) Samarbeidet bedrer produksjon eller fordeling av varer, eller fremmer teknisk eller økonomisk utvikling, og Gir forbrukerne en rimelig andel av de oppnådde fordelene, og Kun restriksjoner som er absolutt nødvendige for formålet, og Samarbeidet utelukker ikke konkurranse for en vesentlig del av markedet

17 Andre rettskilder Konkurransetilsynets «Veiledning om prosjektsamarbeid» av 24. februar 2014 Kommisjonens retningslinjer for horisontale samarbeidsavtaler Udkast til konsortievejledning (2017), Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen i Danmark (på høring) Rettspraksis fra norske domstoler og EU-domstolen Praksis fra Konkurransetilsynet

18 Sentrale vurderingstema Konkurrenter eller ikke? Lite rom for samarbeid mellom konkurrenter Større rom for samarbeid mellom ikke-konkurrenter Hva er en konkurrent? Aktuell konkurrent: Aktiv på samme relevante marked (samme bransje) Potensiell konkurrent: Kunne innen kort tid foretatt nødvendige investeringer for å etablere seg i samme marked

19 Sentrale vurderingstema Har samarbeidet redusert konkurransen om prosjektet? Hadde partene hver for seg reell mulighet til å gjennomføre leveransen alene? Hadde andre og bedre budkonstellasjoner vært mulige? Påvirkes konkurransen på markedet for øvrig? Øker risikoen for koordinert opptreden utover prosjektet?

20 Samarbeid på tvers av bransjer «Konkurransen begrenses [derfor] vanligvis ikke ved felles tilbud inngitt av foretak i ulike bransjer» Konkurransetilsynets veileder, avsnitt 36 Eksempel: Anskaffelse av trygghetspakker til eldre/demente Tilbyder 1: Avanserte radiosendere med GPS-sporing (vare) Tilbyder 2: Tjenesteleverandør call-center/vaktsentral (tjeneste) Kontrollspørsmål Samarbeid objektivt sett nødvendig? Samarbeidspartner er (likevel) en potensiell konkurrent?

21 Samarbeid innen samme bransje «Der foretakene tilhører samme bransje må det foretas en konkret vurdering av om foretakene har en reell mulighet til å gjennomføre prosjektet individuelt og på de vilkår som er angitt in tilbudsinvitasjonen» Konkurransetilsynets veileder, avsnitt 36 «[Ved vurderingen] vil Konkurransetilsynet typisk ta utgangspunkt i foretakets ressurser sett opp mot prosjektets karakter og størrelse.» Konkurransetilsynets veileder, avsnitt 39

22 Prosjektets størrelse og karakter Tolkning av konkurransegrunnlaget hva er leveransen? Hvordan er leveransen beskrevet? Hvilke(t) geografisk område må dekkes? Adgang til å levere deltilbud?

23 Foretakets kapasitet momenter Personell, teknisk utstyr, teknologi og geografisk tilstedeværelse på ytelsestidspunktet I samme konsern, eller foretak som foretaket kontrollerer? Ressurser som er bundet opp i andre oppdrag? Endelig avtale? Tilbud? Mulighet for å tilegne seg manglende kompetanse og/eller kapasitet? Hva er gjort ved tidligere prosjekter? Er ressursbegrensningene dokumenterbare? I stand til å påta seg den økonomiske risikoen i prosjektet? Regulatoriske forhold som hindrer levering alene?

24 Hvis deltilbud mulig NB! Ikke nok at samarbeid vil gi bedre score og/eller mulighet for å vinne større del av kontrakten Har partene hver for seg mulighet til å by på delkontrakter? Hvis ja, normalt ikke OK Hvis nei, samarbeid presumtivt OK

25 Hvis ett foretak kan gjennomføre alene Vurdering er ikke koordinering, men om samarbeidet hindrer andre samarbeidskonstellasjoner Eksempel: Anskaffelse av laboratorieautomasjon A: Internasjonalt selskap som kan levere automasjon, inkludert samtlige etterspurte assays B: Lite norsk selskap som kan levere assays innen hematologi C: Selskap som kan levere automasjon og alle andre assays enn hematologi

26 Hva tillegges ikke vekt Risikoen for ikke å vinne anbudet Åpenhet om samarbeidet God tro At man uten samarbeid ville valgt å ikke inngi tilbud alene At oppdragsgiver har prekvalifisert eller unnlatt avvisning

27 Tommelfingerregler Ingen av partene kan gjennomføre hele leveransen alene Parter i samme bransje og mulighet for å gi tilbud på delkontrakter Kun en av partene kan gjennomføre leveransen alene Flere enn to parter samarbeider, hvor det er tilstrekkelig at to gjør det Begge parter kan gjennomføre leveransen hver for seg

28 Konsekvenser ved konkurranselovsbrudd Overtredelsesgebyr, opp til 10 % Bøter eller fengsel Erstatningskrav Ugyldighet Avvisning i fremtidige konkurranser Omdømme

29 Praktisk gjennomføring av prosjektsamarbeid

30 I planleggingsfasen Juridisk vurdering/forhåndssamtykke Ledelsesforankring og/eller juridisk avdeling/ekstern advokat Organisere samarbeidet minst mulig konkurransebegrensende Tett knyttet til prosjektsgjennomføring Compliance-retningslinjer Regler for informasjonsutveksling Avvikshåndtering Taushetsplikt for prosjektmedarbeidere (erklæring)

31 Informasjonsutveksling Konkurransesensitiv informasjon Priser, inkludert rabatter mv. Omsetning, produksjonskostnader og marginer Volumer, kapasitet/kapasitetsbegrensninger Kvalitet Kunder FoU-planer mv., markedsføringsplaner, investeringer mv.

32 Informasjonsutveksling Pass på ulovlig informasjonsutveksling i ellers lovlig prosjektsamarbeid Må begrenses til det som til enhver tid er nødvendig Ved sondering av mulighet for samarbeid Ved utarbeidelse av tilbud Ved gjennomføring av fellesleveranse (kontraktsoppfyllelse)

33 Informasjonsutveksling Innledende fase Snakk om kapasitet og kompetanse normalt OK (avklaring av mulighet til å utføre oppdraget alene) Snakk om prisnivå, prioriteringer av oppdrag m.m. er ikke OK Ved utforming av tilbud Priser og produksjonskvanta i det aktuelle prosjektet, hvis nødvendig Pas på all informasjonsutveksling som ikke er knyttet til prosjektet

34 Etter samarbeidet Makulering av overflødig materiale «Karenstid» for involverte prosjektledere og evt. andre nøkkelmedarbeidere? Påminnelse om taushetsplikt

35 Takk for oppmerksomheten! Fride S Gundersen M: E: fg@bull.no Kirti M Thomassen M: E: kmt@bull.no

36