Informasjonsutveksling og M&A. Håkon Cosma Størdal og Kristian Martin Lind

Transkript

1 Informasjonsutveksling og M&A Håkon Cosma Størdal og Kristian Martin Lind Oslo, 13. september 2017

2 1 M&A og konkurranserett

3 Kommersielle og rettslig hensyn Utveksling av informasjon mellom kjøper og selger er helt nødvendig og legitimt som en del av: Forhandlingene Verdsettelsen Due diligence Forberedelse til gjennomføring (closing) Kjøper og selger kan ha ulike behov og ønsker i ulike faser påvirker tidspunktet for og innholdet i informasjonsutvekslingen Ikke nødvendigvis sammenfall mellom partenes kommersielle behov/ønsker og mulige konkurranserettslige begrensninger 3

4 2 Konkurranserettslige rammer for informasjonsutveksling

5 5

6 Betydningen av informasjonsutveksling i M&A Transaksjoner ønsket fra et samfunnsøkonomisk ståsted Informasjonsutveksling er legitimt og nødvendig i en M&A prosess Formålet med utvekslingen Is target a good fit? Synergier og effektivitetsgevinster Bestemmelser om garantier og erstatning i SPA Konkurransereglene krever at partene konkurrerer effektivt frem til closing har skjedd Hvis transaksjonen ikke blir gjennomført: Partene må kunne fortsette å konkurrere som om M&A prosessen ikke hadde skjedd 6

7 Hvorfor kan informasjonsutveksling være problematisk? Deling av informasjon kan: Legge til rette for koordinering partene opptrer ikke uavhengig av hverandre og konkurranserisikoen begrenses Gjøre markedet mer gjennomsiktig lettere å føre kontroll med konkurrentenes atferd Konkurransereglene begrenser derfor hvilken type informasjon som kan utveksles mellom partene i M&A Utveksling av konkurransesensitiv informasjon er normalt forbudt Partene i transaksjonen bør sikre at: Enhver deling av informasjon skjer som ledd i vurdering av transaksjonen (legitimt formål) Informasjonsdelingen begrenses til det som er objektivt nødvendig 7

8 Konkurransesensitive opplysninger Hva som utgjør konkurransesensitiv informasjon er til en viss grad bransjespesifikt Praktisk råd til vurderingen: Identifiser de viktigste konkurranseparameterne i din bransje Hvis informasjonen vurderes som sensitiv fra et kommersielt ståsted, vil den også kunne reise konkurranserettslige problemstillinger Uavhengig av de markedsspesifikke forholdene er det gjerne noen typer opplysninger som normalt anses for å være konkurransesensitive Begrensningene på deling av slik informasjon gjelder i alle faser av prosessen 8

9 Konkurransesensitive opplysninger Normalt tillatt Offentlig tilgjengelig informasjon Historisk informasjon (normalt eldre enn 1 år) Aggregert informasjon (informasjon som ikke er i stand til å øke gjennomsiktigheten i markedet/redusere usikkerhet/legge til rette for koordinering) Normalt ikke tillatt Prisinformasjon (inkl. rabatter og prisutvikling/trender) Planer/strategier (fremtidige aktiviteter) Detaljert og individualisert informasjon om kostnader, marginer, inntjening og annet tallmateriale ikke tilgjengelig i off. regnskaper Detaljert kundedata og leverandørinformasjon Informasjon om anbud- og anbudsprosesser 9

10 3 Fase I: Før signering

11 Fase I: Før signering Hvordan kan man sikre at nødvendig informasjon utveksles innenfor rammen av konkurransereglene? Grensedragning og gjennomføring i praksis Eksempler på konkrete forhåndsregler og retningslinjer 11

12 Hvordan sikre en effektiv DD-prosess innenfor regelverket Generelt anbefales det at: Alle som får tilgang til informasjon /datarom signerer taushetserklæring Krav om at kjøper behandler informasjonen konfidensielt Formidling til ansatte på 'need to know' basis Eksterne rådgivere bundet Tilbakelevering/destruksjon av informasjon som er utlevert Begrens tilgang til konkurransesensitiv informasjon Informasjon som kan være sensitiv sladdes før den legges i datarommet Konkurransesensitiv informasjon begrenses til "Clean Team" bestående av eksterne juridiske og finansielle rådgivere i praksis etableres en egen mappe i datarommet med begrenset tilgang Advokat (ekstern eller in-house) med konkurranserettslig kompetanse bør være til stede på møter hvor konkurransesensitive spørsmål kan bli tema (f.eks. management presentasjoner og forhandlinger) 12

13 Hvordan sikre en effektiv DD-prosess innenfor regelverket Clean Room: Clean Team filtrerer informasjon til kjøper og sikrer at sensitiv informasjon presenteres i aggregert form Sikrer at kjøper får tilstrekkelig informasjon til å gi et velinformert bud, samtidig som man unngår konkurranserettslig risiko Effektiv prosess som er stadig mer utbredt 13

14 Gjennomføring av DD-prosessen i praksis Ikke-sensitiv informasjon i datarommet Offentlig tilgjengelig informasjon (årsrapporter, informasjon alminnelig kjent i markedet) Regnskapsinformasjon Aggregert selskapsinformasjon Historisk informasjon Typisk Clean Room materiale Fremtidige planer/strategier Priser, rabatter Salgsvolum/kapasitet Detaljert informasjon om kostnader, marginer og fortjeneste Spesifikke kundedata Forhandlinger med tredjeparter, herunder anbud Vilkår i leverandøravtaler Lønnsinformasjon 14

15 4 Fase II: Post-signing, pre-closing

16 Fase II: Post-signing, pre-closing Gjennomføringsforbudet begrenser hvilke handlinger som kan foretas før transaksjonen er klarert er konkurransemyndighetene: Ved meldeplikt i flere land gjelder gjennomføringsforbudet i praksis frem til samtlige lands myndigheter har godkjent transaksjonen Ikke rom for carve-out av "norsk" del av transaksjonen Selv etter at transaksjonsavtalen er signert må partene opptre som to selvstendige enheter på markedet frem til closing har skjedd Handlinger som indikerer at kjøper allerede har overtatt har kontroll eller partene ikke lenger konkurrerer er ikke tillatt 16

17 Fase II: Post-signing, pre-closing Opprettelse av egne team som kan forberede gjennomføring Bør opprettes plan for team, utpekes leder, utarbeides skriftlig guidance/kjøreregler Presentasjoner til ansatte, kunder og leverandører Bakgrunn og rasjonale ved transaksjonen kan presenteres 17

18 Fase II: Post-signing, pre-closing Forberedende handlinger (tillatt) Planlegging av administrative funksjoner Krav om å drive virksomheten videre i samsvar med alminnelig forretningspraksis Forbud mot vesentlig endringer (salg av aktiva) Oversikt over selskapets kontrakter Regnskapsinformasjon, skatt osv. Informasjon om ansatte (navn, stilling, kompetanse, funksjon, fartstid) Informasjon om produksjonslokaler Gjennomføring (ikke tillatt) Enhver koordinering av kommersiell atferd Overføring av eiermessig kontroll Oppgjør Overføring av beslutningsmyndighet Overføring av kontrakter med leverandører eller kunder Avtale/forhandle om fremtidige vilkår med tredjeparter Ansettelser, oppsigelser og stillingsendring Opprettelse/sammenslåing av avdelinger 18

19 5 Konsekvenser ved brudd på reglene

20 Rettslige konsekvenser ved brudd Konkurranseretten begrenser informasjonsutveksling/integrasjon på to måter: Gjennomføringsforbudet i konkurranseloven 19: Forbud mot å gjennomføre transaksjonen før Konkurransetilsynet har godkjent transaksjonen Kartellforbudet i konkurranseloven 10: Forbud mot utveksling av konkurransesensitiv informasjon Brudd kan sanksjoneres med overtredelsesgebyr på inntil 10 % av foretakets (konsernets) omsetning foregående år: Konkurransetilsynet: Gebyr til NorgesGruppen 25 millioner kroner (2014) EU-kommisjonen: Gebyr til Electrabel 20 millioner Euro (2009) Frankrike: Gebyr til Altice (Telecom) på 80 millioner Euro (2016) Brudd kan i grove tilfeller også være forbundet med straffansvar (Norge) 20

21