Prosjektsamarbeid? Mulighet og gevinst for kunden eller en juridisk felle? R Å D G I V E N D E I N G E N I Ø R E R S. Advokat Morten Gran

Transkript

1 Prosjektsamarbeid? Mulighet og gevinst for kunden eller en juridisk felle? Advokat Morten Gran

2 Anbuds- og prosjektsamarbeid i forhold til konkurranseloven

3 Prosjektsamarbeid: to eller flere markedsaktører samarbeider om gjennomføring av enkeltprosjekter. For rådgivere praktisk i to situasjoner: - Prosjekteringsgruppe - Hovedkonsulent med underkonsulenter.

4 Konkurranselov 1993: - Anbudssamarbeid forbudt. - Unntak prosjektsamarbeid om enkeltstående prosjekter. - Tilsynet kunne gi dispensasjon. Konkurranseloven av 2004: - Unntaket fjernet. - Dispensasjonsadgangen fjernet. - Tilsynet kan ikke gi forhåndstilsagn om enkeltsaker. Det er opp til foretakene selv å vurdere lovligheten av egen praksis og avtaler.

5 Konkurranseloven av : 10. Konkurransebegrensende avtaler mellom foretak Enhver avtale mellom foretak, enhver beslutning truffet av sammenslutninger av foretak og enhver form for samordnet opptreden som har til formål eller virkning å hindre, innskrenke eller vri konkurransen, er forbudt.

6 Veiledere: Konkurransetilsynets svar til EBA Konkurransetilsynet veiledning om anbuds- og prosjektsamarbeid fra Konkurransetilsynet fremla utkast til ny veiledning om prosjektsamarbeid RIF innga høringssvar august Ny veileder fra Konkurransetilsynet

7

8

9 Vilkår etter 10. 1) Avtale mellom foretak 2) Konkurransebegrensningskriteriet - Formål eller virkning. - Tilsynets veileder --> formålsbrudd 3) Merkbarhetskriteriet. - Samlet markedsandel ikke overskrider 10 %. - Tilsynets veileder --> konkurranser=markedet 4) Unntak der samfunnsøkonomiske effektivitetsgevinster oppveier ulemper ved samarbeidet. 5) Gruppeunntak. - bøker, biler, fou, forsikring, spesialiseringsavt.

10 Vilkår etter 10. 1) Avtale mellom foretak 2) Konkurransebegrensningskriteriet - Formål eller virkning. - Tilsynets veileder --> formålsbrudd 3) Merkbarhetskriteriet. - Samlet markedsandel ikke overskrider 10 %. - Tilsynets veileder --> konkurranser=markedet 4) Unntak der samfunnsøkonomiske effektivitetsgevinster oppveier ulemper ved samarbeidet. 5) Gruppeunntak. - bøker, biler, fou, forsikring, spesialiseringsavt.

11 Vurderingstema Vurderingstema: Har foretakene reell mulighet uten samarbeidet - til å gjennomføre prosjektet individuelt og på de vilkår og betingelser som er angitt i konkurransegrunnlaget? Veileder (36).

12 Hvilken «størrelser» skal vurderes? - Hvilken kapasitet og kompetanse krever oppdraget? - Hvilken ressurser og kompetanse kan/skal hensyntas? - Konkret vurdering. Objektive kriterier Tilbuds-/samarbeidstidspunkt Kontraktsgjennomføringen (ytelsestidspunktet)

13 Momenter Utg.pkt i foretakenes ressurser kontra prosjektets størrelse og karakter. Veileder (39) Eksisterende personell, teknisk utstyr, teknologi og geografisk tilstedeværelse. Veileder (39) - Vil også kunne ta i betraktning ressurser til andre foretak som inngår i samme konsern, eller foretak som aktørene kontrollerer. Veileder (40). Regulatoriske forhold som kan hindre foretak i å utføre prosjektet. Veileder (39). Ressurser som er bundet opp i andre oppdrag.

14 Momenter Hva med innleie?? - Ny veileder (38):.. Bero på en konkret og objektiv vurdering av, hvor foretakenes potensielle ressurser på ytelsestidspunktet. - Ny veileder (39): «Videre vil tilsynet vurdere foretakenes muligheter til å tilegne seg manglende kapasitet og kompetanse».

15 Momenter som kun sto i gammel veileder Manglende økonomiske ressurser til å påta seg den økonomiske risikoen for prosjektet. Gammel veileder s. 8 og høringsuttalelser. Om partene hver for seg kan bære den tekniske eller økonomiske risikoen ved å tilby tjenesten på egenhånd, herunder hvor stor andel det aktuelle prosjekt utgjør av det enkelte foretaks totalomsetning. Gammel veileder s.9.

16 Foretakene må være forberedt på å kunne dokumentere eventuelle ressursbegrensninger overfor Konkurransetilsynet. Veileder (40).

17 Hva ligger i reell mulighet? Hvor går terskelen? Kvalifikasjonskriteriene i konkurransen

18 Vurderingstema - reell mulighet? Hvor går terskelen? Oppfylle krav til ytelsen i konkurransen Kvalifikasjonskriteriene i konkurransen

19 Vurderingstema - reell mulighet? Hvor går terskelen? Sikkerhetsmargin ift kravene til ytelse. Nødvendig og forsvarlig bemanning. Endringer og opsjoner. Oppfylle krav til ytelsen i konkurransen Kvalifikasjonskriteriene i konkurransen

20 Vurderingstema - reell mulighet? Hvor går terskelen? Overoppfylle ytelse/kvalifikasjoner utover sikkerhetsmargin /nødvendig bemanning for å bedre muligheten for å vinne konkurransen. Sikkerhetsmargin ift kravene til ytelse. Nødvendig og forsvarlig bemanning. Endringer og opsjoner. Oppfylle krav til ytelsen i konkurransen Kvalifikasjonskriteriene i konkurransen

21 Samarbeid om felles anbud der kun ett av foretakene kan gjennomføre hele prosjektet alene. - Ny veileder (42): - Må vurderes nærmere. - Kan utelukke andre samarbeidskonstellasjoner - Særlig ved konsentrerte markeder eller eksklusivitetsforpliktelser

22 FAG RIB RIE RIV RIG Foretakene kunne gjennomført deler individuelt, men samarbeider om det hele. - Veileder 46: Hvis prosjektet er utformet slik at det kan bys på deler, og foretakene er konkurrenter på deler. Kan da ikke gå sammen om å by på hele prosjektet.

23 - Anket til Høyesterett sluppet inn, EFTA. Pågående Høyesterettssak vil kunne få betydning for hvordan prosjektsamarbeid skal vurderes. - Drosjeselskaper/sentraler i Follo hadde samarbeidet om å innlevere tilbud til OUS i konkurranser om kjøp av pasientreiser i Ilagt gebyr av Konkurransetilsynet, Frifunnet i Oslo tingrett, Domfelt i Borgarting lagmannsrett. Gebyr vesentlig redusert,

24 Takk for meg!