Prosjekt- og anbudssamarbeid. Hva er et lovlig samarbeid?

Transkript

1 Prosjekt- og anbudssamarbeid Hva er et lovlig samarbeid?

2 Kort om meg: Laila T. Kristjansson Arbeidet som forretningsadvokat i 18 år - Deloitte Advokatfirma og egen praksis - Siden 2007: Visma Advokater / Magnus Legal Kontorleder i Trondheim, partner Diverse styreverv 2

3 HVA ER PROSJEKTSAMARBEID? «Kjernen i et prosjektsamarbeid er at det foreligger et horisontalt eller vertikalt samarbeid mellom foretak, som innebærer at foretakene inngir et felles tilbud på hele eller deler av et enkeltstående prosjekt.» Konkurransetilsynets veiledning punkt 8 «Et prosjektsamarbeid kan gjennomføres på ulike måter. Typisk vil et slikt samarbeid kunne gå ut på inngivelse av et felles tilbud, samarbeid om anskaffelse og bruk av ressurser samt bruk av underleverandøravtaler og utveksling av informasjon.» Konkurransetilsynets veiledning punkt 1 3

4 HVORFOR HENSIKTSMESSIG MED PROSJEKTSAMARBEID? Kan være nøkkelen til deltakelse i større prosjekter for aktører som ikke kan løfte prosjektet alene, f eks: mangler nødvendig kompetanse mangler nødvendig kapasitet Prosjektsamarbeid kan lede til at flere kan inngi tilbud Samarbeid vil med andre ord kunne bidra til økt konkurranse!

5 KONKURRANSELOVEN 10 (1) - HOVEDREGELEN Hva er ulovlig samarbeid? - Samarbeid mellom foretak som har til formål eller virkning å begrense konkurransen. Formålsovertredelser (mest alvorlig overtredelse): - Markedsdeling områder og kunder - Prissamarbeid - Utveksling av konkurransesensitiv informasjon - Begrensning av produksjon eller salg Beviskravet for å ilegge gebyr for brudd på 10 er «klar sannsynlighetsovervekt». Hvis ikke formålsovertredelse, må det foretas en virkningsanalyse. - Det sentrale spørsmålet som må besvares: Vil samarbeidet komme kundene til gode? 5

6 NÅR ER DET ADGANG TIL Å SAMARBEIDE OM TILBUD? «Vurderingstemaet for om samarbeidet rammes av forbudet i konkurranseloven 10 første ledd er i første rekke hvorvidt foretakene uten samarbeidet ville ha hatt en reell mulighet til å inngi separate bud på prosjektet. Avgjørende vil være om foretakene er faktiske eller potensielle konkurrenter i forhold til det enkelte prosjektet» Konkurransetilsynets veiledning punkt 34 og 35 Med andre ord er hovedregelen som følger Hvis ingen av foretakene er i stand til å gjennomføre prosjektet alene lovlig Hvis foretakene er i stand til å gjennomføre alene ulovlig 6

7 NÅR ER DET ADGANG TIL Å SAMARBEIDE OM TILBUD? 7

8 VURDERINGSTEMAET «REELL MULIGHET»? Utgangspunktet er at det må gjøres en konkret, objektiv og realistisk vurdering av om aktørene har en reell mulighet til å gjennomføre prosjekt alene. «Dersom foretakene har mulighet til eller lett kan skaffe seg mulighet til å inngi tilbud i anbudskonkurransen, vil de utsette hverandre for et konkurransepress som potensielle tilbydere. Dette konkurransepresset bortfaller dersom aktørene slår seg sammen og leverer et felles tilbud, eller samordner sine priser og innlevering av tilbud. Relevante momenter i denne sammenheng er blant annet om foretaket har en reell mulighet til å gjennomføre prosjektet individuelt på de vilkår og betingelser som er angitt i tilbudsinvitasjonen...» Vedtak «El Proffen» V

9 MOMENTER Foretakenes ressurser, sett opp mot prosjektets karakter og størrelse - Eksisterende personell / kompetanse Bransje Spesialkunnskap og erfaring - Teknisk utstyr / Knowhow - Teknologi - Geografisk tilstedeværelse - Kapasitet Ressurser bundet opp i andre prosjekter? Fremtidig prosjekter og kommende tilbud? o Ikke nok med et subjektivt ønske om å begrense risiko 9

10 MOMENTER - Mulighet til å tilegne seg manglende kapasitet og kompetanse Ressurser i samme konsern eller eksternt Realistisk mulighet til ellers å fremskaffe nødvendig kompetanse eller utstyr? «tilsynets vurdering at foretaket hadde mulighet til å gjøre enkelte tilpasninger eller omdisponeringer» «ville vært mulig ( ) å leie inn arbeidskraft og/eller gjøre interne omrokkeringer» «i tillegg til muligheten til å leie inn folk, åpner konkurransegrunnlaget for at man kan takke nei til oppdrag dersom man på det aktuelle tidspunktet ikke har kapasitet» Vedtak «El Proffen» V Regulatoriske forhold som kan hindre 10

11 FAKTISKE ELLER POTENSIELLE KONKURRENTER? Faktiske konkurrenter: Begge kan alene by på samme kontrakten Eks: To uavhengige foretak som begge er aktive i det samme markedet (to rørleggere i kommune A) Potensielle konkurrenter: - Dere kan ikke i dag alene inngi tilbud på kontrakten, men kan enkelt utvide kapasiteten slik at dere kan inngi tilbud - Må være mer enn en teoretisk mulighet - Det er objektiv evne, ikke vilje, som er avgjørende 11

12 LOVLIG PROSJEKTSAMARBEID: IKKE KONKURRENTER Dere er ikke konkurrenter - Er ikke i det samme marked Dere utfyller hverandre, i stedet for å overlappe 12

13 ULOVLIG PROSJEKTSAMARBEID: FAKTISKE KONKURRENTER Antar at dere er konkurrenter (kan levere alene) Dere kan i stor grad tilby det samme (stor grad av overlapp) 13

14 ULOVLIG PROSJEKTSAMARBEID: POTENSIELLE KONKURRENTER Hverken A eller B kan levere alene Men kan levere tilbud med en begrenset utvidelse av kapasitet eller innleie 14

15 VIKTIG Å HUSKE PÅ VED SAMARBEID OM TILBUD Foretaket selv ansvarlig for å passe på at man er på rett side av loven Gjør en konkret vurdering av lovligheten før kontakt med annen aktør innledes Sørg alltid for å dokumentere grundig at det er gjort individuell vurdering og hvorfor samarbeid er lov Utveksle aldri mer informasjon enn strengt nødvendig og vær varsom i all kommunikasjon Husk fare for spill-over-effekter ikke legg bindinger/føringer utover det legitime samarbeidet Opplys alltid om samarbeidet 15

16 EKSEMPEL PÅ ULOVLIG PROSJEKTSAMARBEID HR A (juni 2017) Prissamarbeid mellom to drosjeselskaper; Ski Taxi SA og Follo Taxisentral SA i forbindelse med innlevering av tilbud i en anbudskonkurranse om pasienttransport. Ski Taxi SA Follo Taxisentral SA 24 løyver, 0 ansatte 46 løyver, 0 ansatte Ski og Follo Taxisentral AS Stiftet 2001; sentralbord, bestillingssystem, IT-infrastruktur, regnskap, kursing mv. Ansatte. Tilbud: 2 årig kontrakt, ca turer per år 16

17 EKSEMPEL PÅ ULOVLIG PROSJEKTSAMARBEID «Når to aktører hver for seg har mulighet til, eller lett kan skaffe seg mulighet til, å inngi tilbud til en oppdragsgiver i en anbudskonkurranse, vil de utsette hverandre for et konkurransepress. Begge må da ta stilling til hvor fordelaktig deres respektive tilbud må være hva gjelder pris og kvalitet for at de skal kunne utkonkurrere den andre, for ellers kan oppdraget gå tapt. At det i ettertid kan konstateres at den ene trolig ville valgt ikke å inngi tilbud alene, har i denne sammenheng liten betydning. Konkurransepresset består så lenge muligheten for et konkurrerende tilbud er til stede». Anbudssamarbeidet eliminerte konkurransen mellom taxiselskapene. 17

18 EKSEMPEL PÅ ULOVLIG PROSJEKTSAMARBEID Follosaken (avgjort i Konkurransetilsynet september 2017) Prissamarbeid mellom fem elektrikere i El-proffen-kjeden. Kjedekontoret initierte «felles anbud» (5 like anbud med like priser) til Undervisningsbygg Oslo KF. El-arbeider ca MNOK 30/ år i 2 år fordelt på 4-6 tilbydere 176 medlemmer 5 av disse ønsket å inngi felles tilbud Kjedekontor Ingen egne elektrikere. Salgspersonell koordinerte tilbudene. 5 like tilbud med like priser fra hvert av de 5 Ulovlig 18

19 KONSEKVENSER AV ULOVLIG PROSJEKTSAMARBEID Bøter eller overtredelsesgebyr. Allmennpreventive hensyn. Konkurranseloven 29 «Et foretak eller en sammenslutning av foretak kan ilegges overtredelsesgebyr dersom foretaket eller sammenslutningen av foretak eller noen som handler på deres vegne, forsettlig eller uaktsomt overtrer 10» Follosaken: - Konkurransetilsynet: = Lagmannsretten: = El-proffen: MNOK 18,81 fordelt på 6 selskaper (kontrakt på MNOK 30/ år i 2 år ) 19

20 20

21 blogg.magnuslegal.no OSLO Dronning Eufemias gate 16 Postboks 342 Sentrum, 0101 Oslo STAVANGER Kanalsletta Stavanger BERGEN Kanalveien 7 Postboks 904 Sentrum, 5808 Bergen TRONDHEIM Skonnertveien 7 Postboks 9495 Torgarden, 7496 Trondheim