#Oppdatert Bergen 2016 Hva kan du lovlig fortelle dine konkurrenter

Transkript

1 #Oppdatert Bergen 2016 Hva kan du lovlig fortelle dine konkurrenter Partner Advokat Thomas Sando

2 Oversikt Tema og rettslig plassering Konkurranselovens forbud mot konkurransebegrensende samarbeid Ulovlig informasjonsutveksling mellom konkurrenter Noen praktiske råd Relevant praksis fra Konkurransetilsynet

3 Tema og rettslig plassering

4 Konkurranseloven av 2004 Lovens formål: Å fremme konkurranse for å bidra til effektiv bruk av samfunnets ressurser Tre hovedregler Forbud mot samarbeid mellom foretak som begrenser konkurransen Informasjonsutveksling mellom konkurrenter Forbud mot at foretak misbruker sin dominerende stilling Kontroll med fusjoner og oppkjøp (foretakssammenslutningen) Bestemmelser om etterforskning, lempning (sladreparagraf) og sanksjoner

5 Konkurranselovens forbud mot konkurransebegrensende samarbeid

6 Konkurranseloven 10 Forbudet: Enhver avtale mellom foretak, enhver beslutning truffet av sammenslutninger av foretak og enhver form for samordnet opptreden som har til formål eller virkning å hindre, innskrenke eller vri konkurransen, er forbudt [ ] Foretakskriteriet Samarbeidskriteriet Konkurransebegrensningskriteriet Merkbarhetskriteriet Unntaksbestemmelse: Effektivitetsgevinster som oppveier samarbeidets konkurransebegrensende virkninger

7 10 Typiske overtredelser Eksempler på typer samarbeid som kan være omfattet av forbudet: Samarbeid om priser Markedsdeling; geografi eller kunder Begrensninger i produksjon eller salg Anbudssamarbeid Informasjonsutveksling

8 Ulovlig informasjonsutveksling mellom konkurrenter

9 Informasjonsutveksling som selvstendig overtredelse Utveksling av informasjon kan anses som en selvstendig lovovertredelse følger av langvarig EU-praksis og stadig mer praksis i Norge Konkurransetilsynet: «Det er et grunnleggende prinsipp i konkurranseretten at ethvert foretak på selvstendig grunnlag skal fastsette sin markedsatferd. Informasjonsutveksling som er egnet til å fjerne usikkerhet om de involverte foretakenes fremtidige atferd er derfor normalt ansett for å ha som formål å begrense konkurransen i 10s forstand.»

10 Hvorfor er informasjonsutveksling et problem? Europakommisjonen Ulovlig informasjonsutveksling [ ] mindsker den strategiske usikkerhed på markedet og derved letter hemmelig samordning, dvs. hvis de udvekslede oplysninger har strategisk betydning. EU-domstolen It follows that the exchange of information between competitors is liable to be incompatible with the competition rules if it reduces or removes the degree of uncertainty as to the operation of the market in question, with the result that competition between undertakings is restricted ( ) (C-9/08 T-Mobile m.fl.)

11 Økt fokus fra konkurransemyndighetene Konkurransetilsynet 14. mars 2016: Tilsynet vil kartlegge informasjonsutveksling mellom dagligvarekjedene. «Koordinering mellom konkurrenter er et konkurranseproblem konkurransetilsynet lenge har vært opptatt av i dagligvaremarkedet. Koordinering uten eksplisitt samarbeid oppstår typisk i et marked med få aktører. Vi vil nå gå dypere inn i hvordan kjedene bruker informasjon fra bl.a. prisjegere og analysebyrå som Nielsen Norge, og vurdere om dette øker faren for koordinering» Regjeringen 15. mars 2016: «Informasjonsdeling kan påvirke konkurranse, prisnivå og produktutvikling negativt. Konkurransetilsynet skal undersøke informasjonsutvekslingen som skjer blant dagligvarekjedene, for eksempel gjennom prisjegere»

12 Samarbeidskriteriet «samordnet opptreden» Ensidig tilpasning er tillatt: En bedrift kan lovlig tilpasse seg konkurrentenes eksisterende eller forventede markedsatferd Derfor: Krav om samarbeid mellom uavhengige foretak Enhver avtale mellom foretak, enhver beslutning truffet av sammenslutninger av foretak og enhver form for samordnet opptreden som har til formål eller virkning å hindre, innskrenke eller vri konkurransen, er forbudt [ ] «avtale» «samordnet opptreden» Beslutning truffet av sammenslutninger av foretak» Informasjonsutveksling kan utgjøre er en form for samordnet opptreden i strid med

13 «Samordnet opptreden» Konkurransetilsynet: «Koordinering mellom virksomheter, hvor disse ikke går så langt som til å inngå avtale, men likevel erstatter konkurranserisikoen med et innbyrdes praktisk samarbeid». Informasjonsutveksling vil kunne utgjøre samordnet opptreden hvis den er egnet til å redusere usikkerheten i markedet». Testen: Egnet til å redusere usikkerheten i markedet?

14 Strategiske opplysninger (1/2) Ikke all informasjonsutveksling mellom konkurrenter er forbudt det må altså dreie seg om opplysninger som reduserer den strategiske usikkerheten i markedet. Nesten alltid forbudt: Utveksling av opplysninger om fremtidige priser og kvantum/volum i markedet Kan være forbudt (beror på en konkret vurdering av virkning i markedet) Kundelister, produksjonskostander, kapasitet, kvalitet, markedsplaner, investeringer, teknologi, FOU-program mv Hva er den strategiske nytteverdien av opplysningene for konkurrentene (kan variere fra marked til marked)?

15 Strategiske opplysninger (2/2) Ved vurderingen av hvilken virkning informasjonsutvekslingen har på konkurransen i markedet er flere faktorer relevante: Markedsdekning Aggregerte eller individualiserte data Dataenes alder Hvor hyppig det utveksles informasjon Hvorvidt opplysningene er offentlig tilgjengelig eller ikke

16 Er ensidig informasjonsutveksling forbudt? (1/2) Konkurransetilsynet «Det er tilstrekkelig for å konstatere en overtredelse at kun et foretak røper strategisk informasjon til sine konkurrenter» Europakommisjonen Det er i så fald irrelevant, om det kun er en enkelt virksomhed som ensidigt underretter sine konkurrenter som sin planlagte markedsadfærd, eller om alle detagende virksomheder underretter hinanden om deres respektive overvejelser og planer. Når en enkelt virksomhed giver sine konkurrenter strategiske oplysninger som sin fremtidige forretningspolitik, vil det mindske den strategiske usikkerhed med hensyn til, hvordan markedet vil fungere i fremtiden for alle involverede konkurrenter, og øge risikoen for en begrænsning af konkurrencen og for hemmelig samordning. F.eks. vil alene deltagelse i et møde, hvor en virksomhed underretter konkurrenterne om sine planlagte priser sandsynligvis være omfattet af artikel 101, selv om der ikke foreligger en udtrykkelig aftale om prisforhøjelser

17 Er ensidig informasjonsutveksling forbudt? (2/2) Samarbeidskriteriet (mellom to foretak) oppfylt? Cimenteries (T-25/95) «That condition is met where one competitor discloses its future intention or conduct on the market to another when the latter requests it or, at the very least, accepts it» Europakommisjonen «When a company receives strategic data from a competitor (be it in a meeting, by mail or electronically), it will be presumed to have accepted the information and adoptet its market conduct accordingly unnless it responds with a clear statement that it does not wish to receive such data»

18 Ikke noe krav at mottakeren har nyttiggjort seg av opplysningene EU-domstolens avgjørelse i Hüls : However, subject to proof to the contrary, which the economic operators concerned must adduce, the presumption must be that the undertakings taking part in the concerted action and remaining active on the market take account of the information exchanged with their competitors for the purposes of determining their conduct on that market. That is all the more true where the undertakings concert together on a regular basis over a long period Dermed ikke noe krav om å dokumentere årsakssammenheng Uten betydning hvorvidt partene faktisk har lykkes i å koordinere sin adferd Selv begrenset kontakt, kun ved én anledning, kan være tilstrekkelig for overtredelse (IcopalTak Fløysand Tak)

19 Er ensidig offentlig kunngjøring av strategiske opplysninger forbudt? En ensidig kunngjøring, for eksempel i en avis, er normalt ikke samordnet opptreden og derfor ikke forbudt. Europakommisjonen: «Kan [ ] ikke utelukkes at det vil bli ansett som samordnet opptreden, for eksempel i en situasjon der en slik kunngjøring blir fulgt av offentlige kunngjøringer fra andre konkurrenter»

20 Noen praktiske råd Hvorfor skal du møte eller kommunisere med konkurrentene? Være bevisst på hvem du møter og kommuniserer med (muntlig og skriftlig) Være bevisst på tema før du møter eller kommuniserer med konkurrenter Skriftlig agenda og referat i/fra møter med konkurrenter Være svært bevisst på hva du skriver i e-poster eller annen kommunikasjon Protester/ta avstand fra konkurrenter som utleverer opplysninger dette bør også dokumenteres Bransjeforeninger Særlig om styrerepresentasjon i eller med konkurrenter Felleseide selskap Innkjøpssamarbeid, underleverandøravtaler eller annet lovlig samarbeid Kun utveksle opplysningene som er nødvendig for samarbeidet

21 Relevant praksis fra Konkurransetilsynet Icopal Tak AS Fløysand Tak AS En eneste e-post med priskalkyler før tilbudsfristens utløp i anbudskonkurranse Arro Elektro AS, Caverion Norge AS, Ingeniør Ivar Pettersen AS Informasjonsutveksling integrert del av anbudssamarbeid under rammeavtale om elektrikertjenester ES-kjeden SA Publisering og distribusjon av anbefalte priser på reparasjonstjenester for hvitevareleverandører Norges Turbileierforbund Oppfordring til medlemmene om å øke prisene i medlemsblad og i medlemsmøte ACNielsen Norge Undersøkelser i bensinmarkedet

22 Takk for oppmerksomheten THOMAS SANDO Partner Advokat M: T: