Styrets ansvar for kreditors tap som følge av at aksjeselskapet er underkapitalisert

Transkript

1 Styrets ansvar for kreditors tap som følge av at aksjeselskapet er underkapitalisert Særlig sett i lys av avgjørelsen HR A Kandidatnummer: 802 Leveringsfrist: 25. november 2016 Antall ord:

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Tema for avhandlingen Avgrensninger Rettskildebildet KRAVET TIL EN FORSVARLIG EGENKAPITAL OG LIKVIDITET Innledning Innholdet i kravet til egenkapital Innledning Elementene i egenkapitalbegrepet Verdsettelsen av selskapets eiendeler og gjeld Innholdet i kravet til likviditet Momenter i vurderingen av om egenkapitalen og likviditeten er forsvarlig Innledning Rettslig utgangspunkt for vurderingen Betydningen av virksomheten, og dens risiko og omfang Betydningen av virksomhetens forpliktelser Betydningen av hvilken fase/situasjon selskapet befinner seg i Momenter fra forutsetningen om fortsatt drift Oppsummering STYRETS HANDLEPLIKTER ETTER 3-4 OG Innledning Handleplikt etter Handleplikt etter Innledning Tidspunktet for handlepliktens inntreden Forholdet mellom tersklene i aksjeloven 3-4 og Handleplikten når egenkapitalen er mindre enn halvparten av aksjekapitalen Handleplikten når egenkapitalen er lavere enn forsvarlig Oppsummering STYREMEDLEMMENES ERSTATNINGSANSVAR Innledning Erstatningsansvarets rettslige grunnlag Uaktsomhetsvurderingens objektive side i

3 4.4 Uaktsomhetsvurderingens subjektive side Innledning Uaktsomhetsnormen er i utgangspunktet lik for alle styremedlemmer Ledelsens vurdering av situasjonen Terskelen for ansvar og betydningen av å ta en alminnelig forretningsmessig risiko Oppsummering KONKLUSJON KILDELISTE ii

4 1 Innledning 1.1 Tema for avhandlingen Gjennom historien har aksjeselskapene gjort det mulig å investere kapital i ulike virksomheter uten at man som aksjeeiere må hefte personlig for selskapets forpliktelser og risikoene virksomheten medfører. Dette har gjort at kapital har blitt stilt til rådighet for næringslivet, som igjen har skapt arbeidsplasser og utviklet produkter, tjenester og løsninger. Kreditorvernet er et styrende hensyn i aksjelovgivningen siden kreditorene i utgangspunktet ikke kan søke dekning hos eierne. Som følge av et stort antall konkurser på 80- og 90-tallet var derfor beskyttelsen av selskapskapitalen, herunder strengere krav til selskapets ledelse, sentralt for lovgiver ved utarbeidelsen av de nye aksjelovene av Når selskapet ikke har dekning for kreditorenes krav har det ofte blitt reist spørsmål om kreditorene kan søke dekning andre steder. Dersom det i norsk rett i det hele tatt finnes en adgang til å holde aksjeeierne ansvarlig ved å skjære gjennom ansvarsbegrensningen er denne adgangen i så fall snever. Styret har imidlertid tradisjonelt kunnet bli holdt ansvarlig både etter erstatningsog strafferettslige regler dersom de ikke melder oppbud når selskapet er insolvent. Erfaringer viste at dette ansvaret inntrådte for sent. Når selskapet er insolvent er skaden allerede skjedd. Lovgiver ønsket å holde selskapets ledelse ansvarlig på et tidligere tidspunkt. Da ville man ha tid til å iverksette tiltak og til å snu skuten slik at kreditorene ikke ble utsatt for ytterlige tap. Selskapets ledelse er i aksjeloven av 1997 pålagt en plikt til å sørge for at selskapet har en forsvarlig egenkapital, og til å iverksette tiltak dersom selskapets økonomi blir lavere enn forsvarlig. Forsømmer styret denne plikten er det adgang til å kreve erstatning fra styremedlemmene personlig. Høyesterett avsa nylig dommen HR A som er den første saken som omhandler aksjelovens krav til en forsvarlig egenkapital, og er den første avgjørelsen på 18 år som drøfter erstatningsansvaret for styremedlemmer. Spørsmålet i saken var om vedkommende som var både styreleder, daglig leder og eneaksjonær kunne holdes personlig ansvarlig for tap som oppsto ved at en avtale var transportert til et underkapitalisert aksjeselskap. Dette ble besvart bekreftende. Gjeldende rett, herunder en rekke praksis fra lagmannsrettene og standpunkter fra teorien, vil bli drøftet i lys av denne avgjørelsen. I denne avhandlingen blir kreditorenes adgang til å søke dekning hos styremedlemmene personlig for det tap de lider som følge av at selskapet er underkapitalisert drøftet. Det første som må drøftes er derfor hva som ligger i kravet til en forsvarlig egenkapital og likviditet. Dette blir drøftet under kapittel 2, og er en svært konkret og skjønnsmessig vurdering av selskapets helhetlige økonomiske stilling. Dersom selskapet ikke lenger har en forsvarlig egenkapital og likviditet blir styret pålagt en rekke handleplikter. Hvorvidt styret har overholdt sine handleplikter 1

5 er sentralt i vurderingen av erstatningskravet. Vilkårene for at handlepliktene utløses, og innholdet i handlepliktene, blir derfor drøftet under kapittel 3. Endelig blir adgangen til å kreve erstatning hos styremedlemmene som følge av at de har brutt disse handlepliktene drøftet under kapittel Avgrensninger Aksjeselskapsretten er regulert i aksjeloven og allmennaksjeloven for henholdsvis aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper. Lovbestemmelsene i aksjelovene om kravet til en forsvarlig egenkapital og likviditet, styrets plikter og erstatningsansvar som følge av underkapitaliserte selskaper, er i all hovedsak lik i disse to lovene. Aksjeloven regulerer små, mellomstore og store selskaper. Allmennaksjeloven regulerer større og børsnoterte selskaper. Kapitalsituasjonen og virksomhetens omfang er ofte svært forskjellig mellom aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper. Denne avhandlingen vil drøfte aksjelovens bestemmelser med typetilfeller som er relevant for aksjeselskaper for øyet. Det vil derfor ikke bli trukket linjer til tilsvarende bestemmelser i allmennaksjeloven. Styrets handleplikter og eventuelle erstatningsansvar som følge av at selskapet er underkapitalisert vil bli drøftet. Det avgrenses derfor mot styrets eventuelle straffansvar. Drøftelsen vil begrenses til styrets ansvar i selskapet. Det vil derfor avgrenses mot øvrige selskapsorganer, herunder spørsmålet om gjennomskjæring av ansvarsbegrensningen. Når forholdet mellom styret og daglig leder har betydning for styremedlemmenes aktsomhetsvurdering vil dette bli belyst. Avhandlingen vil ta for seg det materielle innholdet i norsk rett. De norske bestemmelsene vil ikke bli underlagt en komparativ analyse. Det vil derfor ikke bli trukket linjer mot andre lands rett, som for eksempel Sverige, som har valgt en annen løsning enn Norge. 2

6 1.3 Rettskildebildet Det er nødvendig å gjøre rede for noen særskilte poeng ved rettskildebildet i aksjeselskapsretten. Dette gjelder særlig forarbeidene til den gjeldende aksjeloven og forholdet til tidligere aksjelover. Aksjeloven av 1997 bygger i stor utstrekning på aksjeloven av Den tidligere loven har et rikt omfang av rettspraksis som kan ha «betydelig interesse [ ] for forståelsen av aksjeloven [av 1997]». 2 Det foreligger to sett forarbeider som ledet frem til den vedtatte aksjelov av Det ble først utarbeidet et forslag til ny aksjelov som Odelstinget besluttet å sende tilbake til regjeringen. Disse forarbeidene er blant annet NOU 1992: 29 og Ot.prp. nr. 36 ( ), og vil samlet bli omtalt som 1993-forslaget. Etter at 1993-forslaget ble sendt tilbake til regjeringen ble det utarbeidet et nytt forslag til nye aksjelover. Dette forslaget fikk tilslutning av Stortinget. Forarbeidene til dette lovforslaget er blant annet NOU 1996: 3 og Ot.prp. nr. 23 ( ), og vil samlet bli omtalt som forslaget. Det er 1996-forslaget som i snever forstand utgjør forarbeidene til den vedtatte lov. Men forslaget er på mange punkter mer utførlige enn 1996-forslaget, og det er «ingen tvil om at de vedtatte lovutkast på mange punkter forutsetter tolkinger som er omtalt i det første sett av forarbeider, men ikke alltid i det annet». 3 Den rettskildemessige betydning av uttalelser i det første forslaget er «neppe vesentlig forskjellig» enn uttalelser i det annet, men ved motstrid går uttalelser i 1996-forslaget foran uttalelser i 1993-forslaget. Høyesteretts dom HR A er som nevnt den første saken som omhandler aksjelovens krav til en forsvarlig egenkapital, og den første avgjørelsen på 18 år om erstatningsansvar for styremedlemmene. Drøftelsene vil derfor i stor grad bygge på praksis fra lagmannsrettene for å belyse relevante problemstillinger Aarbakke (2012) s. 23 ibid. s. 24 Andenæs (2006) s. 6 3

7 2 Kravet til en forsvarlig egenkapital og likviditet 2.1 Innledning Det følger av aksjeloven 3-4 at selskapet «til enhver tid [skal] ha en egenkapital og en likviditet som er forsvarlig ut fra risikoen og omfanget av virksomheten i selskapet». Et slikt krav var ikke lovfestet før i aksjelovene av 1997, 4 men å drive selskapet på en måte som påførte kreditorene tap kunne også etter den gamle lov medføre erstatningsansvar. 5 Lovgiver begrunnet kravet til en forsvarlig egenkapital og likviditet i både aksjeeiernes og selskapskreditorenes interesser. 6 Det er i aksjeeiernes interesse at egenkapitalen og likviditeten er forsvarlig ettersom egenkapitalen er grunnlaget for selskapets virksomhet, herunder at kapitalen skal gi avkastning. 7 Kravet skal imidlertid primært verne selskapets kreditorer. 8 Siden aksjeselskapene har begrenset ansvar tilsier hensynet til kreditorene at selskapet har et tilstrekkelig kapitalgrunnlag, og blir drevet på en slik måte, at selskapet kan møte sine forpliktelser. 9 Departementet konkluderte i 1993-forslaget med at den tidligere aksjelovgivningen ga kreditorene et utilstrekkelig vern, og foreslo derfor en bestemmelse som påla selskapet å ha en forsvarlig egenkapital. 10 Dette ble fulgt opp i 1996-forslaget, 11 og er nå lovfestet i aksjeloven 3-4. Bestemmelsen skulle formalisere selskapets plikt til å sørge for et tilstrekkelig vern av kreditorene, 12 og skulle gi «selskapets ledelse en påminnelse og en oppfordring til å foreta fortløpende vurderinger av selskapets økonomiske stilling, og til å iverksette nødvendige tiltak». 13 Pliktsubjektet etter 3-4 er «Selskapet», og kan derfor prinsipielt omfatte alle selskapets organer. Bestemmelsen omfatter derfor generalforsamlingen ved dens beslutninger, og daglig leder i dens virke. Denne avhandlingen begrenser seg imidlertid til styrets plikter og ansvar etter bestemmelsen. Det er hos styret ansvaret for forvaltningen av selskapet ligger. Tema for dette kapitlet er det rettslige innholdet i kravet til en forsvarlig egenkapital og likviditet. Først vil det under punkt 2.2 og 2.3 bli drøftet hva som menes med egenkapital og likviditet. Deretter vil forsvarlighetsvurderingen bli drøftet under punkt Ot.prp. nr. 23 ( ) s. 49 Ot.prp. nr. 36 ( ) s. 46 som gjengitt i Ot.prp. nr. 23 ( ) s. 28 NOU 1996: 3 s. 44 ibid. s. 38 HR A, i avsn. 43 NOU 1996: 3 s. 38 Ot.prp. nr. 36 ( ) s. 74 og Ot.prp. nr. 23 ( ) s. 49 Ot.prp. nr. 23 ( ) s. 51 Andenæs (2006) s. 418 Ot.prp. nr. 36 ( ) s. 68 og Aarbakke (2012) s

8 2.2 Innholdet i kravet til egenkapital Innledning I aksjeselskapsretten skilles det mellom aksjekapital og egenkapital. Mens aksjekapitalen reguleres i aksjeloven finnes det ingen legaldefinisjon av begrepet egenkapital. 14 Egenkapitalen er etter en alminnelig forståelse lik differansen mellom eiendeler og gjeld, og den kan derfor være positiv eller negativ. 15 I følge regnskapsloven C består egenkapital av to elementer: innskutt og opptjent egenkapital. Aksjekapitalen, altså innskuddet fra aksjeeierne, er en del av den innskutte egenkapitalen. 17 Den opptjente egenkapitalen er hva selskapet selv har opptjent gjennom sin virksomhet. 18 Det skal ikke redegjøres for det rettslige innholdet i begrepet egenkapital generelt. Drøftelsen vil søke å klargjøre hva lovgiver legger i begrepet egenkapital etter aksjeloven 3-4 spesielt. Med andre ord: Hva er objektet for forsvarlighetsvurderingen? For å avklare dette må følgende spørsmål besvares: Hvilke elementer inngår i begrepet egenkapital, og hvordan skal disse elementene verdsettes Elementene i egenkapitalbegrepet Ved vurderingen av om egenkapitalen er forsvarlig skal det i følge forarbeidene foretas en «helhetsvurdering av selskapets samlede kapitalgrunnlag, og ikke bare av egenkapitalen». 19 Det er altså ikke egenkapitalens størrelse som skal vurderes isolert, 20 men det må legges vekt på om «selskapet har ansvarlig lån, en gunstig langsiktig finansiering eller andre finansielle forhold som bidrar til at selskapet har et mer solid kapitalgrunnlag enn det egenkapitalen isolert sett gir uttrykk for». 21 Dette gir anvisning på en bred helhetsvurdering av selskapets økonomi spesielt, og ikke egenkapitalen generelt. En slik vurdering gjøres i «Kongeparken-dommen» inntatt i Rt s Kongeparken var en fritids- og fornøyelsespark utenfor Stavanger. SR Bank drev parken gjennom sitt heleide datterselskap Nye Kongeparken AS. SR Bank solgte Kongeparken til Park Holding AS. Park Holding hadde to aksjonærer, og disse utgjorde styret i selskapet. Tvistespørsmålet i saken var Woxholth (2012) s. 153 Andenæs (2006) s. 417 lov 17. juli 1998 nr. 56 om årsregnskap m.v. Woxholth (2012) s. 153 ibid. s. 154 Ot.prp. nr. 23 ( ) s. 52 Aarbakke (2012) s. 178 NOU 1996: 3 s

9 om Park Holding skulle hefte for Kongeparken AS forpliktelser på det grunnlag at Kongeparken AS «utelukkende [hadde] vært et instrument for Park Holdings egen drift». 22 Førstvoterende formulerte dette som et spørsmål om det ville være urimelig eller utilbørlig å opprettholde ansvarsbegrensningen i aksjeselskapet. Det var altså ikke et spørsmål om erstatningsansvar for styret. Et moment i utilbørlighetsvurderingen var om selskapet var underkapitalisert. Uttalelsene er derfor relevant for det spørsmål som drøftes her. Høyesterett kom til at egenkapitalen ikke var uforsvarlig lav ettersom morselskapet hadde stilt et ansvarlig lån, og dette måtte tas med i vurderingen. 23 Bråthen legger den tolkning til grunn at dersom selskapet har ansvarlig lån kan dette tilsi at «en ellers svært lav egenkapital likevel er forsvarlig». 24 Høyesteretts dom i HR A gir også anvisning på relevante momenter. Saken gjaldt erstatningskrav mot fru Lærdal som var selskapets enestyre, dagligleder og eneaksjonær, samt herr Lærdal som medvirker. Samlet omtales disse som Lærdals. Saksøker Egeland inngikk en avtale med Lærdals. Avtalen ble i henhold til avtale transportert til det nystiftede aksjeselskapet. Selskapet kom i mislighold, og spørsmålet var om Egeland kunne rette sitt krav mot Lærdals som følge av at kontrakten var transportert til et underkapitalisert selskap. Avgjørelsen som holdt Lærdals ansvarlig er avgitt med en 3 2 dissens. Dommer Bårdsen som representerer mindretallet er enig i at selskapet «ikke hadde tilstrekkelig egenkapital til å dekke selskapets løpende forpliktelser». 25 Det var derfor ikke uenighet om hvorvidt selskapet hadde en uforsvarlig egenkapital. Uenigheten dreier seg om ansvarsspørsmålet. Når Bårdsen kom til et annet resultat enn førstvoterende var det blant annet etter betraktninger om at Egeland hadde forhåndssamtykket til at kontrakten kunne overdras til et nystartet aksjeselskap og at han derfor hadde akseptert at finansieringen var en kritisk faktor. 26 Egeland kunne derfor etter mindretallets mening ikke holde Lærdals ansvarlig for tap som skyldtes at selskapet var uforsvarlig finansiert. Relevant for denne drøftelsen er at førstvoterende ser på betydningen av lån fra morselskap i egenkapitalvurderingen. I likhet med Kongeparken-dommen forelå det lån fra morselskapet til det underkapitaliserte selskapet. Førstvoterende karakteriserte imidlertid dette som en form for krisehjelp, «og ikke den typen kapital som kan regnes ved vurderingen av selskapets finansielle styrke» med henvisning til Kongeparken-dommen. 27 Dette gir anvisning på en reell vurdering Rt s. 672, på s. 678 ibid. s. 680 Bråthen (2013) s. 119 HR A, i avsn. 87 ibid. avsn. 89 og 90 ibid. avsn. 59 6

10 av de låneforpliktelser selskapet har, og at vilkårene og bakgrunnen for eventuelle lån fra morselskap er relevant for vurderingen. Som en del av helhetsvurderingen skal det tas i betraktning «hvilken gjeldsgrad selskapet har, samt forpliktelser som ikke fremgår av balansen». 28 Som Aarbakke m.fl. uttrykker det må man vurdere «forholdet mellom egenkapital og gjeld, gjeldens sammensetning og de vilkår som knytter seg til selskapets forpliktelser». 29 Dette tyder på en mye bredere og helhetlig vurdering enn kun å ta i betraktning de regnskapsmessige tallene Verdsettelsen av selskapets eiendeler og gjeld Reell eller regnskapsmessig verdi Det kan skilles mellom den regnskapsmessige egenkapital som følger reglene i regnskapsloven 6-2 flg., og selskapets reelle egenkapital som fastsettes på bakgrunn av den reelle verdi av eiendeler og forpliktelser. 30 Drøftelsen vil ikke berøre de ulike regnskapsrettslige regler som resulterer i at de reelle verdiene ikke nødvendigvis fremgår av regnskapet. Det er den reelle egenkapitalen som skal legges til grunn for vurderingen, 31 og i tillegg til å vurdere selskapets samlede egenkapital må en ha for øyet «merverdier i regnskapet som ikke fremgår i balansen». 32 Er selskapet i besittelse av forpliktelser eller eiendeler som enten ikke fremgår av balansen, eller beløpet som er oppført ikke svarer til den reelle verdien, skal man i vurderingen legge til grunn de reelle forhold. 33 Styret kan legge til grunn en egenkapital som er høyere enn den balanseførte, men de kan ikke gjøre dette på fritt grunnlag for å gå klar av forsvarlighetsvurderingen. Legger styret til grunn en egenkapital som er høyere enn den balanseførte må dette basere seg på en forsvarlig vurdering. 34 Denne vurderingen må være «grundig og samvittighetsfull». 35 Under punkt blir det drøftet nærmere hvilke krav som stilles til styrets aktsomhet i vurderingen av selskapets økonomiske stilling NOU 1996: 3 s. 102 Aarbakke (2012) s. 178 Andenæs (2006) s. 417 Ot.prp. nr. 23 ( ) s. 52 NOU 1996: 3 s. 44 Aarbakke (2012) s. 179 Ot.prp. nr. 23 ( ) s. 52 Bråthen (2013) s

11 Forutsetningen om fortsatt drift Det grunnleggende regnskapsrettslige prinsipp om forutsetningen om fortsatt drift har i regnskapsretten betydning for verdsettelsen av en virksomhets eiendeler og gjeld. 36 Dette prinsippet innebærer at eiendelene og gjelden skal verdsettes enten under forutsetningen om fortsatt drift, eller under forutsetningen om avvikling. Disse to forutsetningene er gjensidig utelukkende. 37 Fortsatt drift kan betraktes som en nullhypotese, slik at det er avvikling som må sannsynliggjøres. 38 Forarbeidene til aksjeloven slår fast at kravet til forsvarlig egenkapital skal vurderes ut fra forutsetningen om fortsatt drift så fremt det er grunnlag for det. 39 Dette innebærer at dersom det ikke er grunnlag for fortsatt drift skal avviklingsverdiene legges til grunn i vurderingen av om selskapet har en forsvarlig egenkapital. Det regnskapsrettslige prinsipp om forutsetningen om fortsatt drift får derfor direkte betydning i det aksjeselskapsrettslige krav om forsvarlig egenkapital, og det forutsettes i teori og forarbeider å være sammenfall mellom disse reglene. 40 Dersom fortsatt drift forutsettes skal verdsettelsen av eiendeler og gjeld baseres på at selskapet «vil være i stand til å realisere sine eiendeler og innfri gjelden som en del av den vanlige forretningsdriften». 41 Dersom avvikling må forutsettes skal eiendelene og gjelden verdsettes til «virkelig verdi ved avvikling». 42 Begrepet avvikling har en videre betydning i regnskapsloven enn i aksjeloven. 43 Avgjørende for om avvikling skal forutsettes er ikke om selskapet må avvikles etter aksjelovens bestemmelser. Hvorvidt avvikling er sannsynlig beror på om det er sannsynlig at «gjelden ikke blir avtalemessig betjent». 44 Prinsippet må derfor forstås slik at så lenge det er sannsynlig at selskapet kan møte sine forpliktelser, skal fortsatt drift forutsettes. Spørsmålet blir etter dette hvilket sannsynlighetskrav som skal legges til grunn, og hvilken tidshorisont som skal vurderes Prinsippet er kodifisert i regnskapsloven 4-5 Kvaal (1999) s. 107 Eilifsen (1998) s. 19 og 20 Ot.prp. nr. 23 ( ) s. 52 l.c., Løvdal (2003) s. 480 og Bråthen (2013) s. 117 Gøbel (2009) s. 14 Regnskapsloven 4-5 Kvaal (1999) s. 107 l.c. 8

12 Fortsatt drift skal forutsettes så lenge det «ikke er sannsynlig at virksomheten vil bli avviklet» (min kursivering). 45 Utvalget som utredet ny regnskapslov foreslo ordlyden «mest sannsynlig», som ble forstått som at sannsynligheten for avvikling var over 50 prosent. Dette mente departementet, med støtte fra flere av høringsinstansene, at var for strengt. Departementet mente derfor at med den nye ordlyden ville sannsynlighetskravet være «noe høyere» enn et krav på 50 prosent. 46 Det er hevdet at den nye ordlyden tilsier et sannsynlighetsnivå på til 90 prosent. 47 I følge Lien kan det synes som at lovgiver ikke har hatt til hensikt å ta stilling til spørsmålet om krav til sannsynlighet. 48 At departementet nøyde seg med å skrive i forarbeidene at kravet må være noe høyere enn 50 prosent støtter denne forståelsen. Lien mener derfor at regnskapsloven 4-5 må tolkes i lys av internasjonale revisjonsstandarder, slik at fortsatt drift-forutsetningen skal forkastes «først når styret har til hensikt, eller ikke har noe realistisk alternativ til å avvikle». 49 Lagmannsretten valgte en liknende ordlyd i LF og uttalte at styret kunne forutsette fortsatt drift så lenge det «forelå en realistisk plan for videre drift» (min kursivering). Lagmannsretten gikk imidlertid ikke nærmere inn på innholdet av dette, og uttalelsen kan ikke tillegges særlig vekt. Det finnes ingen avgjørelser i Høyesterett som belyser det nærmere innholdet i regnskapsloven 4-5. Borgarting lagmannsrett behandlet en sak i LB som kan være egnet til å belyse problemstillingen. Saken gjaldt krav om fradrag for tap på fordring og for rentekostnader. Det var altså en skattesak, men hvorvidt årsregnskapet var utarbeidet under forutsetningen om fortsatt drift var relevant for saken. Lagmannsretten viser til ISA 570 punkt 2 som sier at fortsatt drift skal forutsettes med mindre «ledelsen enten har til hensikt å avvikle enheten eller ikke har noe annet realistisk alternativ enn å avvikle enheten». Det ble vist til at revisor hadde avgitt en erklæring som sa at fortsatt drift forutsettes så lenge det ikke er «fattet formell beslutning om formell avvikling av selskapet». Selv om lagmannsretten ikke drøfter sannsynlighetskravet tar de ikke avstand fra uttalelsene. Dette må kunne tjene som argument med begrenset vekt i forståelsen av forutsetningen etter aksjeloven. Gode grunner taler etter dette for å legge til grunn en høy terskel for at fortsatt driftforutsetningen må forkastes. Avgjørende synes å være om styret har til hensikt å avvikle, eller Regnskapsloven 4-5 Ot.prp. nr. 42 ( ) s. 103 Kvaal (1999) s. 108, se også Johnsen (1999) s. 188 og Løvdal (2003) s. 482 Lien (2012) s. 25 l.c. 9

13 ikke har realistiske planer for avvikling. Hvorvidt styret har realistisk planer må sees i sammenheng med tidshorisonten dette vurderes under. Berge og Jakobsen hevder at tidshorisonten for vurderingen av om egenkapitalen og likviditeten er forsvarlig er forskjellig fra vurderingen av om fortsatt drift kan forutsettes. De hevder at forutsetningen om fortsatt drift har et «år for år»-perspektiv, mens man i forsvarlighetsvurderingen skal «se så langt [man] kan inn i fremtiden og ta høyde for fremtidsforhold i sine analyser». 50 Kvaal og Mamelund argumenterer for at tidshorisonten og sannsynlighetskravet henger sammen. På bakgrunn av denne drøftelsen, som også Løvdal analyserer, taler gode grunner for at «det er grunnlag for fortsatt drift så lenge foretaket har realistiske alternativer til avvikling i overskuelig fremtid, minimum de nærmeste tolv månedene». 51 Dette standpunktet synes å være støttet av Bråthen som skriver at fortsatt drift skal forutsettes når avvikling ikke er sannsynlig «innenfor en tidshorisont på minst ett år». 52 Det må imidlertid forutsettes at styret har en kontinuerlig vurdering på realistisk grunnlag Berge (2014) s. 323 og 324 Løvdal (2003) s. 483, Kvaal (1999) s Bråthen (2013) s

14 2.3 Innholdet i kravet til likviditet Likviditet er evnen «til å betale sine forpliktelser ved forfall». 53 Kravet om at selskapet skal ha en forsvarlig likviditet ble tatt inn i 3-4 ved lovendring i Før dette kunne et tilsvarende krav utledes av ledelsens alminnelige «plikt til å utføre sine oppgaver på forsvarlig måte». 54 Presiseringen i bestemmelsen må anses å være av ren pedagogisk art, 55 men departementet skriver at å inkludere likviditet i 3-4 vil «tydeliggjøre at forsvarlighetskravet innebærer at det skal foretas en helhetsvurdering av selskapets samlede økonomiske stilling». 56 Når de formelle skrankene for utdeling av utbytte ble redusert ved forenklingene i aksjelovgivningen i 2013 har de materielle kravene fått større betydning. 57 Forsiktighetskravet i blant annet 8-1 fjerde ledd om utbytte ble fjernet når forsvarlighetskravet i 3-4 ble utvidet til også å omfatte likviditet. 58 Det er derfor nærliggende å anta at styrets plikt til å sørge for en forsvarlig likviditet etter 3-4 ikke er mindre enn pliktene ledelsen hadde etter tidligere 8-1 om forsiktighet ved utbytte. I sin utredning anbefalte Knudsen å innføre et krav om at selskapet skal ha «tilstrekkelige likvider til å dekke sine forpliktelser ved forfall». 59 I forarbeidene blir tillegget beskrevet som et «skjønnsmessig krav til selskapets likviditet», og at kravet i likhet med kravet til egenkapital er en rettslig standard. 60 Departementet anså imidlertid denne ordlyden for å være for absolutt, og foreslo en ordlyd som tydeliggjorde at «hensynet til likviditet inngår i forsvarlighetsvurderingen». 61 Begrunnelsen var at selv om selskapet er rettslig forpliktet til å betale sine krav ved forfall vil det være for strengt å gjøre styret potensielt erstatningsansvarlig etter selskapsrettslige regler. 62 Ved å inkludere kravet til en forsvarlig likviditet i aksjeloven 3-4 blir det tydeliggjort at det er selskapets økonomi som en helhet som til enhver tid skal være forsvarlig. Et brudd på dette vil, ettersom kravet til en forsvarlig likviditet nå er en del av 3-4 og ikke bare styrets plikt til en forsvarlig forvaltning, enklere kunne føre til erstatningsansvar for styret Andenæs (2006) s. 419 l.c. Prop. 111 L ( ) s. 77 og 78 ibid. s. 77 l.c. Knudsen (2011) s. 96 ibid. s. 150 ibid. s. 140 Prop. 111 L ( ) s. 77 l.c. 11

15 2.4 Momenter i vurderingen av om egenkapitalen og likviditeten er forsvarlig Innledning Ovenfor er det drøftet hva som er gjenstand for forsvarlighetsvurderingen; altså innholdet i begrepene egenkapital og likviditet. Det som nå skal drøftes er hvilke momenter som er relevante i vurderingen av om egenkapitalen og likviditeten er å anse som forsvarlig. Først vil det rettslige utgangspunktet for vurderingen bli belyst under punkt Deretter vil betydningen av virksomhetens risiko og omfang bli drøftet under Betydningen av virksomhetens forpliktelser blir drøftet under punkt Spesielle trekk ved forsvarlighetsvurderingen etter hvilken situasjon selskapet befinner seg i vil bli gjort rede for under punkt Under punkt trekkes det paralleller til fortsatt drift-forutsetningen, og hvilke betydning denne har for forsvarlighetsvurderingen Rettslig utgangspunkt for vurderingen At selskapets økonomi skal være forsvarlig innebærer at den ikke skal være «lavere enn forsvarlig», jf. aksjeloven Hvorvidt egenkapitalen og likviditeten er lavere enn forsvarlig vil bero på en skjønnsmessig vurdering, 64 og må vurderes konkret «ut fra forholdene i det enkelte selskap». 65 Hva som er en forsvarlig egenkapital og likviditet er i utgangspunktet en vurdering som ligger til selskapets ledelse, og denne vurderingen vil domstolene normalt ikke ha grunnlag for å sette til side. 66 Andenæs uttaler at «[h]va som er den beste løsning, kan variere fra bransje til bransje og selskap til selskap», og det «kan også være variasjoner i synet på hva som er den beste løsning, som alle ligger innenfor rammen av det forsvarlige». 67 Bakteppet for forsvarlighetsvurderingen må i følge Andenæs være at det er i selskapets egeninteresse å ha en forsvarlig egenkapital og likviditet. Knudsen skriver i sin rapport, 68 som Høyesterett slutter seg til, 69 at det skal foreligge «særlige forhold» for at domstolene skal sette selskapets vurdering til side. Et slikt særlig forhold kan være at selskapets vurdering er «klart uforsvarlig» Andenæs (2006) s. 419 l.c. Ot.prp. nr. 36 ( ) s. 68 Andenæs (2006) s. 419 l.c. Knudsen (2011) s. 95 HR A, i avsn. 46 og 47 12

16 Departementet har valgt å ikke gi nærmere retningslinjer for skjønnet i forsvarlighetsvurderingen siden dette vanskelig lar seg gjøre. 70 Det er forholdene i den konkrete situasjon som er avgjørende. Hvilken situasjon selskapet befinner seg i har derfor betydning i forsvarlighetsvurderingen, jf. drøftelsen i punkt Forsvarlighetsvurderingen er en helhetsvurdering også i tid slik at man legger et bredt tidsperspektiv til grunn. I vurderingen skal man ta utgangspunkt i selskapets nåværende situasjon og framtidsutsikter, og den økonomiske situasjonen på både kort og lang sikt. 71 Dette innebærer at selv om egenkapitalen eller likviditeten er lav på vurderingstidspunktet er den nødvendigvis ikke uforsvarlig lav dersom styret «har berettigede forventninger om at situasjonen vil bedre seg innen rimelig tid». 72 I denne vurderingen skal man legge til grunn det begivenhetsforløp som er mest sannsynlig og man må ta høyde for uforutsette begivenheter. 73 Selskapets kontantstrømmer er sentral i vurderingen slik at en lav egenkapital og likviditet kan være forsvarlig dersom selskapet «i løpet av en bestemt tid [vil] bli tilført nødvendig likviditet, f.eks. gjennom salg av varer og tjenester». 74 Det må også veie tyngre at selskapet er i stand til å møte forpliktelser som ligger nær i tid og er sikre, enn «muligheten for å kunne oppfylle forpliktelser som er fjerne i tid og usikre». 75 Hvorvidt selskapet har finansiering ved ansvarlige lån, garantier fra aksjonærer eller morselskap, o.l. har betydning i vurderingen. Dette kan tilsi at en svært lav egenkapital allikevel kan være forsvarlig. 76 Dette illustrerer at vurderingen er svært skjønnsmessig og konkret. Hva som er en god løsning for en virksomhet, er det ikke nødvendigvis for en annen. Vurderingene for Norske Skog med sine store landeiendommer er nødvendigvis svært annerledes enn vurderingene til et shippingbasert selskap med varierende ordrebøker. Dette tilsier at domstolene bør være varsomme med å overprøve selskapets vurderinger. Selv om lovgiver har vært varsom med å oppstille konkrete momenter vil den videre drøftelsen peke på typetilfeller og indikatorer som kan være egnet i forsvarlighetsvurderingen Ot.prp. nr. 36 ( ) s. 68 Berge (2014) s. 322 og Prop. 111 L ( ) s. 109 Aarbakke (2012) s. 179 l.c. Bråthen (2013) s. 118 ibid. s. 189 l.c. 13

17 2.4.3 Betydningen av virksomheten, og dens risiko og omfang Innledning Egenkapitalen og likviditeten skal være forsvarlig «ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten». Det som skal vurderes er selskapets egenkapital og likviditet på den ene siden, og selskapets virksomhet på den annen. Lovgivningsprosessen som førte frem til den endelige bestemmelsen er illustrerende for dette. I 1993-forslaget ble det foreslått, i likhet med dagens bestemmelse, at egenkapitalen skulle være forsvarlig i forhold til selskapets virksomhet. Flertallet i komiteen som utredet 1996-forslaget foreslo imidlertid at virksomheten skulle være forsvarlig i forhold til selskapets egenkapital. Departementet landet på en ordlyd som svarte til forslaget og mindretallet i 1996-forslaget, og uttalte at de «vanskelig [kunne] se at dette skal være noe stort spørsmål». 77 Avgjørende er derfor om forholdet mellom størrelsene egenkapitalen og likviditeten og selskapets virksomhet er forsvarlig Virksomhetens risiko Risikoeksponering kan forklares som en «kombinasjon av hvor stor sjanse det er for at noe kan gå galt sett i sammenheng med hva konsekvensene eventuelt vil være om det går galt». 79 Thoresen deler virksomhetens risiko inn i tre typer som alle er sentral i vurderingen: «risikoen for at rammevilkårene endres slik at de svekker virksomhetens mulighet til å kunne drive lønnsomt» (forretningsrisiko), «risikoen for at noe kan gå galt innad i bedriften» (operasjonell risiko) og «risikoen for at noe går galt i forbindelse med virksomhetens finansiering og/eller finansielle egenskaper» (finansiell risiko). 80 I tillegg til disse tre typene av risiko må man ta hensyn til risikoen i markedet. En utvidelse av virksomheten i verftsindustrien når ordrebøkene er tynne kan representere en vesentlig risiko som styret må ta høyde for. Kravet om at egenkapitalen og likviditeten skal vurderes i lys av virksomhetens risiko innebærer at det må stilles strengere krav til egenkapitalen ved risikoeksponert virksomhet enn ved virksomheter som er lite utsatt for større svingninger i markedet. 81 Et eksempel på en virksomhet som er utsatt for en høy risiko er offshore- og supplybransjen som er utsatt for store svingninger i satsene. En virksomhet som i liten grad er utsatt for slike risikoer vil kunne tåle en lavere egenkapital og/eller likviditet enn virksomheter som i større grad er utsatt. Høy risiko kan bety at inntekter kan endres på kort sikt, betingelser på finansielle instrumenter kan svekkes o.l., og dette kan etter forholdene kreve høyere egenkapital og likviditet. Selskapets kundebase er også noe som kan påvirke risikoen, men dersom selskapet har mange kunder vil bortfall av Ot.prp. nr. 23 ( ) s. 51 Bråthen (2013) s. 116 Thoresen (2013) s. 16 l.c. NOU 1996: 3 s

18 kunder slå mindre ut på økonomien enn om selskapet lener seg på inntekter fra få og større kunder. Forsvarlighetsvurderingen må bero på en realistisk vurdering av mulighetene for salg av selskapets eiendeler. Er utsiktene for salg dårlige må dette spille inn på hvilke verdien selskapet har for hånd. Dersom selskapet kommer i en desperat situasjon og må selge for å frigjøre midler, kan de komme i en situasjon der potensielle kjøpere setter seg på gjerdet for å presse ned prisen. I forsvarlighetsvurderingen er det relevant å legge vekt på hvorvidt og i hvilken grad selskapet er forsikret mot eventuelle erstatningskrav det kan pådra seg. 82 For eksempel vil kravet til egenkapital kunne være strengere for et oljeselskap med høy risiko for utslipp og erstatningsansvar, enn et tilsvarende oljeselskap som er forsikret mot slike krav. Forsikringer vil også kunne bidra til at kreditorene får større dekning for sine eventuelle tap. Et særlig spørsmål som kan reise seg i en slik situasjon er hvorvidt styret ved sin uaktsomhet som påfører kreditorene tap, også kan pådra selskapet regressansvar fra forsikringsselskapet. Da vil nødvendigvis ikke forsikringen virke positivt på egenkapitalen ettersom kreditorene ikke vil få bedre dekning i selskapet Virksomhetens omfang Egenkapitalen og likviditeten skal være forsvarlig ut fra virksomhetens omfang. For å vurdere virksomhetens omfang kan det være relevant å se på blant annet antall ansatte, geografisk spredning, omsetning, ordrestørrelser, leveranser, virksomhetens logistikk, tidsforløp fra ordre til sluttført leveranse og leveringshorisont. 83 Dette kravet får hovedsakelig betydning i to tilfeller: Ved vurderingen av om egenkapitalen er forsvarlig på et gitt nivå av virksomhetens omfang, eller om egenkapitalen er forsvarlig ved en utvidelse av virksomhetens omfang. Dette behandles nærmere under kapittel 3 om styrets handleplikter. Skal virksomheten utvides må det vurderes «om selskapets kapitalsituasjon tillater å basere utvidelsen på lånekapital, eller om det vil skape behov for styrking av egenkapitalen». 84 En ekspansjon vil i følge forarbeidene vanligvis følges opp med en økning av egenkapitalen Ot.prp. nr. 23 ( ) s. 52 Thoresen (2013) s. 16 NOU 1996: 3 s. 102 ibid. s

19 Dersom egenkapitalen og likviditeten er lavere enn forsvarlig på et gitt aktivitetsnivå er alternativet til en emisjon å redusere omfanget av selskapets virksomhet. 86 Dette vil imidlertid kun slanke balansen som vil øke egenkapitalandelen. 87 Likviditeten vil kunne forbli uendret, og styret må iverksette tiltak for å bringe selskapets likviditet til et forsvarlig nivå Betydningen av virksomhetens forpliktelser Selskapets forpliktelser er et viktig element i vurderingen av om selskapet har en forsvarlig likviditet. I følge Bråthen er det særlig to momenter som er relevant i vurderingen av selskapets forpliktelser: Om forpliktelsen er sikker eller usikker, og om forpliktelsen er nær eller fjern i tid. 88 For det første vil sikre forpliktelser måtte tillegges større vekt. Løpende faste utgifter må tillegges stor vekt. Dersom selskapet ikke vil være i stand til å dekke husleien etter allerede inngåtte avtaler vil dette være en sterk indikasjon på at likviditeten er lavere enn forsvarlig. På den annen side kan det være grunnlag for å tillegge mer usikre forpliktelser mindre vekt, som for eksempel et mulig søksmål på grunn av produktfeil. 89 For det andre vil forpliktelser som er nær i tid måtte tillegges større vekt enn forpliktelser som er fjernere i tid. Dersom selskapet ikke kan dekke husleien som forfaller om en måned, er dette en sterkere indikasjon på en uforsvarlig likviditet enn en frykt for at man ikke kan dekke en forpliktelse som forfaller om et år. Forsvarlighetsvurderingen er helhetlig og skjønnsmessig. Selv usikre forpliktelser langt frem i tid må tillegges vekt, men vekten kan variere Betydningen av hvilken fase/situasjon selskapet befinner seg i Hvorvidt egenkapitalen og/eller likviditeten er å anse som forsvarlig vil kunne «variere alt etter hvilken fase selskapet er i», og forsvarlighetsvurderingen må skje «ut fra forholdene i det enkelte selskap». 90 Andenæs drøfter forsvarlighetsvurderingen ut fra tre ulike situasjoner selskapet kan befinne seg i: ved selskapets stiftelse, som en begrensning til å ta ut utbytte ved overskudd og situasjonen der selskapet har gått med tap og den innskutte egenkapitalen helt eller delvis er gått tapt Thoresen (2013) s. 16 l.c. Bråthen (2009) s. 189 Bråthen (2013) s. 118 HR A, i avsn. 44 Andenæs (2006) s

20 Forsvarlighetsvurderingen ved selskapets stiftelse Kravet til en forsvarlig egenkapital og likviditet gjelder ved selskapets stiftelse, for nyetablerte selskaper så vel som for selskaper som har vært i drift over lengre tid. Høyesterett uttalte så nylig som i juni 2016 at «kapitaliseringskravet må ses i sammenheng med at selskapet var i startfasen». 92 Det kan derfor være stor forskjell på den konkrete vurderingen i situasjoner der selskapet er nystiftet, og situasjoner der selskapet har eksistert over lengre tid. 93 Ettersom loven ikke oppstiller noe skille blir det momentene i forsvarlighetsvurderingen som blir avgjørende for utfallet. Det er i aksjeselskapsretten et grunnleggende prinsipp at det er «tilstrekkelig å skyte inn en beløpsmessig begrenset egenkapital som grunnlag for virksomheten». 94 Det må derfor foreligge spesielle omstendigheter for å fravike selskapets vurdering av om den innskutte egenkapitalen utgjør en forsvarlig egenkapital. 95 Høyesterett slutter seg i HR A til Andenæs som skriver at selv om det kan reises tvil om den innskutte egenkapitalen er stor nok til å gjøre selskapet levedyktig kan det ha vært lagt til grunn en forsvarlig vurdering. 96 For nystiftede selskaper vil det derfor frem til selskapet er kommet over i en normal driftssituasjon kunne være forsvarlig å akseptere underskudd og lav egenkapital. 97 Selv om egenkapitalen er lik lovens minstekrav til aksjekapital er den ikke nødvendigvis å anse som forsvarlig. Illustrerende for dette er «Kongeparken-dommen». Høyesterett vurderte om kapitalsituasjonen til et nystiftet selskap var forsvarlig. Førstvoterende uttalte at aksjekapitalen på NOK , som da var lovens minstekrav, åpenbart var utilstrekkelig. 98 Førstvoterende kom imidlertid til at egenkapitalen ikke var uforsvarlig siden det var stilt ansvarlig lån fra morselskapet. Høyesterett behandlet i HR A en sak om underkapitalisering av et nystiftet aksjeselskap. Håheller Utvikling AS (i denne sammenheng «Selskapet») ble opprettet og fikk tilført minste aksjekapital som på tiden var NOK i tillegg til det Høyesterett omtalte som «kriselån» fra morselskapet. Selskapet fikk seg overdratt en større kontrakt og kom i mislighold. Førstvoterende sluttet seg til at det kan være lagt en forsvarlig vurdering til grunn selv om HR A, i avsn. 75 Ot.prp. nr. 23 ( ) s. 52 Andenæs (2006) s. 420 og HR A, i avsn. 45 Andenæs (2006) s. 420 HR A, i avsn. 45 NOU 1996: 3 s. 146 Rt s. 672, på s

21 egenkapitalen i seg selv var lav på vurderingstidspunktet. 99 Men førstvoterende kom til at Selskapet ikke hadde en forsvarlig egenkapital og likviditet. Avgjørende for denne vurderingen var «om det på tidspunktet for overdragelsen av kontrakten [ ] til selskapet var grunnlag for et realistisk håp om at selskapet kunne reise den kapitalen som var nødvendig for å dekke forpliktelsene etter avtalen». 100 Dette synes å gi anvisning på en bredere vurdering av framtidsplanene og mulighetene for å dekke fremtidige forpliktelser, fremfor å vurdere egenkapitalen og virksomheten isolert. Bråthen skriver at det i slike situasjoner må tas stilling til «om virksomheten utvikler seg i samsvar med planer og budsjetter som er lagt opp med tanke på en sunn økonomisk utvikling i selskapet». 101 Etter dette er det for nystiftede selskaper avgjørende om framtidsutsiktene til selskapet er forsvarlig vurdert. Dersom det viser seg å være «urealistisk at selskapet vil overleve med mindre kreditorene i ettertid ettergir gjeld» vil dette kunne representere et misbruk av aksjeselskapsformen som rettsordenen ikke bør beskytte Forsvarlighetsvurderingen ved utdeling Dersom selskapet deler ut utbytte til sine aksjonærer kan det komme i en situasjon der egenkapitalen og/eller likviditeten etter utdelingen er lavere enn forsvarlig. Når det deles ut utbytte vil selskapet normalt ha normal drift og går gjerne med overskudd. Et sentralt prinsipp i aksjelovgivningen er at kreditorene skal ha «bedre dekningsprioritet i selskapets eiendeler enn aksjeeierne», og ved utdeling er det nettopp aksjeeiernes interesse i utbytte som må veies mot andre selskapsinteresser; herunder særlig kreditorenes. 103 Etter en lovendring i 2013 fikk aksjeloven 3-4 en større betydning for utdelinger siden de formelle kravene til selskapets kapital ved utbytte ble færre. Plikten til å ha en forsvarlig egenkapital og likviditet er nå «av sentral betydning» for selskapets adgang til utdelinger. 104 Formålet med lovendringen var blant annet å unngå en uheldig innlåsing av egenkapital i selskapet. 105 Dette var antatt å ha en gunstig samfunnsøkonomisk effekt HR A, i avsn. 44 og 45 ibid. avsn. 49 Bråthen (2009) s. 190 Andenæs (2006) s. 420 Prop. 111 L ( ) s. 53 og 54 ibid. s. 75 ibid. s

22 Det kan ikke deles ut større utbytte enn det styret har foreslått eller godtar. 106 Siden det er styrets ansvar å vurdere om en utdeling er forsvarlig er erstatningsansvaret for styret nå mer fremtredende. 107 At de formelle skrankene nå er færre legger altså et betydelig ansvar på selskapets styre og medfører at man ikke lenger kan legge til grunn at forsvarlighetskravet er tilfredsstilt så lenge de formelle kravene er oppfylt. 108 Det må derfor foretas en konkret vurdering av om selskapets egenkapital og likviditet er forsvarlig etter utdelingen og det vil etter gjeldende rett stilles større krav til styrets forsvarlighetsvurdering Forsvarlighetsvurderingen ved tap i selskapet Spørsmålet om hvorvidt styret har sørget for en forsvarlig egenkapital og likviditet reiser seg typisk når selskapet har gått med tap og kreditorene ikke får dekning i selskapet. Det er ikke snakk om at egenkapitalen og likviditeten har vært dårlig fra begynnelsen av, men om selskapets egenkapital og likviditet har beveget seg fra det forsvarlige til det uforsvarlige. Vi befinner oss på et område der selskapets egeninteresse i en forsvarlig egenkapital og likviditet ikke er tilstrekkelig. 110 Ledelsen må derfor pålegges plikter som bidrar til at kreditorene ikke utsettes for en «uakseptabel risiko for tap». 111 Dette illustreres ved at komiteen som utredet 1993-forslaget fant at den skjønnsmessige vurderingen av om selskapet har en forsvarlig egenkapital ikke alene var tilfredsstillende for å beskytte kreditorenes interesser. 112 Styret har derfor i tillegg en handleplikt etter 3-5 basert på mer objektive kriterier. Dette viser at kreditorvernet står særlig sterkt. Dette må tillegges vekt i forsvarlighetsvurderingen. Det er ikke ulovlig å komme i en situasjon der selskapet lider tap og den innskutte aksjekapitalen helt eller delvis går tapt. Men det er særlig disse situasjonene bestemmelsen har for øyet og styrets ansvar kommer på spissen. 113 Det klare tilfelle er når selskapet er insolvent. Med insolvens menes at selskapet «ikke kan oppfylle sine forpliktelser etter hvert som de forfaller, medmindre betalingsudyktigheten må antas å være forbigående». 114 Fortsatt drift når selskapet er insolvent vil være for kreditors regning, og egenkapitalen kan da «vanskelig sies å være forsvarlig selv om fortsatt drift ikke forverrer stillingen for kreditorene». 115 Dersom selskapets Aksjeloven 8-2 første ledd annet punktum Berge (2014) s. 323 Prop. 111 L ( ) s. 59 l.c. og Berge (2014) s. 322 Andenæs (2006) s. 421 NOU 1992: 29 s. 38 Ot.prp. nr. 36 ( ) s. 74 Berge (2014) s. 322 lov 8. juni 1984 nr. 58 om gjeldsforhandling og konkurs (konkursloven) 61 første punktum Andenæs (2006) s

23 ledelse unnlater å begjære åpning av gjeldsforhandling eller konkurs kan de holdes strafferettslig ansvarlig. 116 Det er som regel for sent å forsøke å redde kreditorene når selskapet allerede er insolvent. Kreditorvernet styrkes derfor ved at kravet til en forsvarlig egenkapital og likviditet slår inn på et tidligere tidspunkt. Styret må handle før det er for sent. Som vist til ovenfor er tidspunktet for insolvens klart. Tidspunktet for når selskapet ikke lengre kan anses å ha en forsvarlig egenkapital og likviditet er imidlertid mindre klart. Avgjørende er om kreditorenes dekningsmuligheter «er i fare». 117 I følge Aksjelovutvalget er dette det tidspunkt selskapet er i «et økonomisk uføre slik at risikoen for at en [ ] økonomisk krise kan oppstå er reell». 118 Dette gir ikke noen konkret anvisning på momenter i forsvarlighetsvurderingen. Men hensynene som er beskrevet slår med tyngde inn i den konkrete vurderingen av selskapets økonomiske situasjon Momenter fra forutsetningen om fortsatt drift Revisjonsstandarden for fortsatt drift (ISA 570) og God regnskapsskikk for små foretak (NRS 8) gir veiledning til vurderingen av forutsetningen om fortsatt drift. Spørsmålet er om disse momentene kan tillegges relevans i vurderingen av om egenkapitalen og likviditeten er forsvarlig. Kvaal og Mamelund konkluderer i sin artikkel med at fortsatt drift-forutsetningen og kravet til forsvarlig egenkapital «dreier seg [ ] om at foretakets gjeld blir avtalemessig betjent». 119 Løvdal hevder på bakgrunn av dette at kriteriene i revisjonsstandardene om vurderingen av forutsetningen om fortsatt drift kan tjene som momenter i forsvarlighetsvurderingen etter Johnsen og Kvaal skriver i sin kommentarutgave at forsvarlighetsvurderingen og forutsetningen om fortsatt drift er beslektet. 121 På den annen side synes det ikke å være andre kilder som kan tas til inntekt for et slikt standpunkt. I proposisjonen til ny regnskapslov legger departementet til grunn at forutsetningen om fortsatt drift skal vurderes på ny dersom egenkapitalen er blitt lavere enn forsvarlig, jf. aksjeloven Dette taler for at vurderingene er separate, og ikke går «hånd i hånd». En nylig uttalelse i NOU 2016: 22 om endringer i aksjelovgivningen lov 20. mai 2005 nr. 28 om straff (Straffeloven 2005) 407 første ledd Andenæs (2006) s. 421 NOU 1996: 3 s. 146 Kvaal (1999) s. 114 Løvdal (2003) s. 498 Johnsen (1999) s. 184 Ot.prp. nr. 42 ( ) s

24 trekker i samme retning. Her uttaler utvalget at vurderingstemaene etter forsvarlighetsvurderingen og fortsatt drift-forutsetningen ikke er helt de samme. 123 Berge og Jakobsen legger til grunn en annen og tilsynelatende mer nyansert forståelse av sammenhengen mellom forsvarlighetsvurderingen og forutsetningen om fortsatt drift. I følge dem kan det oppstilles en tredeling der egenkapitalen og likviditeten er forsvarlig dersom det ikke foreligger usikkerhet om fortsatt drift, den er uforsvarlig dersom det foreligger en vesentlig usikkerhet om fortsatt drift, og at det er usikkert hvorvidt egenkapitalen og likviditeten er forsvarlig i tilfeller det foreligger usikkerhet om fortsatt drift. 124 Vurderingen av om det er grunnlag for å forutsette fortsatt drift er i likhet med forsvarlighetsvurderingen en konkret vurdering. 125 Hvorvidt selskapet kan møte sine forpliktelser er sentralt i vurderingen av om det er grunnlag for fortsatt drift. Dette er også sentralt i vurderingen av om selskapets egenkapital og likviditet er forsvarlig. Som Berge og Jakobsen hevder vil det faktum at det er usikkerhet om fortsatt drift være en indikator på at selskapets egenkapital og likviditet ikke er forsvarlig. Relevante momenter for vurderingen av om det foreligger grunnlag for fortsatt drift må derfor kunne tjene som momenter i forsvarlighetsvurderingen etter aksjeloven 3-4. NRS 8 nevner følgende forhold som indikatorer som kan inngå i den konkrete vurderingen om «fortsatt drift forutsetningen er tvilsom»: negativ egenkapital eller negativ arbeidskapital 2. negativ utvikling i økonomiske nøkkeltall 3. betydelige driftsunderskudd 4. manglende evne til å betale kreditorer ved forfall 5. problemer med å oppfylle lånevilkår 6. problemer med å finansiere nødvendig produktutvikling eller andre påkrevde investeringer 7. tap av vesentlig marked, franchise, lisens eller hovedleverandør 8. problemer med arbeidskraft eller mangel på viktige leveranser Den internasjonale regnskapsstandarden for fortsatt drift lister også opp en rekke «hendelser eller forhold som kan skape tvil om enhetens evne til fortsatt drift». 127 I tillegg til de momentene som blir nevnt i NRS 8 nevner ISA 570 følgende: NOU 2016: 22 s. 77 Berge (2014) s. 323 NRS 8 s. 83 l.c. 21