Kravet til forsvarlig egenkapital og likviditet og styrets handleplikt i aksjeselskaper

Transkript

1 Kravet til forsvarlig egenkapital og likviditet og styrets handleplikt i aksjeselskaper Kandidatnummer: 527 Leveringsfrist: 25. november 2018 Antall ord: 16887

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Presentasjon av tema og problemstilling Historikk og bakgrunnen for bestemmelsene Metode og rettskildebildet Avgrensning Legislative hensyn Fremstillingen videre EGENKAPITAL OG LIKVIDITET Innledning Egenkapital Egenkapitalbegrepet Eiendeler og gjeld Verdsettelsen Likviditet Likviditetskravets betydning ved lovendringen Om likviditetsbegrepet FORSVARLIGHETSKRAVET Innledning Forsvarlighetsvurderingen Fortsatt-drift forutsetningen Risiko ved og omfanget av virksomheten Tidsperspektivet Egenkapital en skranke for utdelinger Domstolsprøving av styrets skjønnsutøvelse STYRETS HANDLEPLIKT Innledning Når utløses handleplikten? Styrets plikter Styrets saksbehandling Har styret kompetanse til å iverksette tiltak? Innkallingsplikten Redegjørelsen for selskapets økonomiske stilling Tiltak i

3 4.4 Handleplikt knyttet til aksjekapitalen Oppløsning AVSLUTTENDE BEMERKNINGER REFERANSELISTE ii

4 1 INNLEDNING 1.1 Presentasjon av tema og problemstilling Oppgavens tema er kravet til forsvarlig egenkapital og likviditet i aksjeselskaper og styrets handleplikt etter aksjeloven 1 (asl.) 3-4 og 3-5. Temaet har sammenheng med aksjeselskapsformens ansvarsbegrensning. Aksjeeiernes ansvar for selskapets forpliktelser er begrenset til kapitalinnskuddet, jf. asl. 1-2 andre ledd. Aksjeeiernes ansvarsbegrensning innebærer blant annet at det må fastsettes regler som ivaretar kreditorenes interesser ved forsvarlig kapital i selskapet. Reglene må i tillegg begrense aksjonærenes rett til selskapets kapitalen på en rasjonell måte. For å beskytte kreditorene mot tap, har selskapets kapital i norsk selskapsrett blitt vernet gjennom regler om kapitalbeskyttelse. 2 Styret i norske aksjeselskaper er gjennom regler om kapitalbeskyttelse forpliktet til å opprettholde sikkerhet for selskapets kreditorer. For det første skal styret sørge for at egenkapitalen er forsvarlig. For det andre må styret agere hvis egenkapitalen er i ferd med å bli eller er blitt uforsvarlig. Asl. 3-4 og 3-5 oppstiller et krav til egenkapital, herunder likviditet og pålegger styret en handleplikt dersom disse størrelsene er uforsvarlige. Bestemmelsenes fundamentale funksjon er å gi ledelsen i selskapet en anmodning til å fatte tiltak for å rette opp i økonomien i selskapet. 3 Hovedproblemstillingen som skal behandles er hvilke krav asl. 3-4 og 3-5 stiller til forsvarlig egenkapital og likviditet og hva som ligger i styrets handleplikt dersom egenkapitalen eller likviditeten ikke er forsvarlig. En behandling av temaet kan ha interesse for det praktiske rettsliv. Aksjeselskaper og andre som benytter selskapslovgivningen til å løse konflikter, kan være interessert i kjennskap til hvordan styremedlemmers og styrets formelle handlingsplikt er vurdert i lovverket. Temaet har også generell betydning i selskapsretten, ved at det reiser fundamentale spørsmål rundt når styrets handleplikt oppstår - for både aksjonærene og kreditorene. 1 Lov om aksjeselskaper 13. juni 1997 nr Se til illustrasjon kapittel 3 om selskapskapitalen, kapittel 8 om utbytte og kapittel 12 om nedsetting av aksjekapital, samt utdelinger ved fusjon, fisjon og oppløsning, jf. asl. 3-6 første ledd. 3 Ot.prp. nr. 36 ( ) s. 68 og Ot.prp. nr. 23 ( ) s

5 1.2 Historikk og bakgrunnen for bestemmelsene Behovet for særlige regler om tiltaksplikt ved tap av vesentlig del av selskapet egenkapital, ble allerede vurdert i forarbeidene til aksjeloven av Siden, har samme tema vært oppe i sammenheng med forberedelsene av aksjeloven av 1957 og Aksjeloven av 1976 inneholdt ingen bestemmelser som direkte stilte krav til selskapskapitalen, hverken i forhold til virksomhetens omfang eller risiko. Overfor generalforsamlingen, var styret imidlertid pålagt en aktivitetsplikt der to tredjedeler eller mer av årsregnskapet gikk tapt, jf. asl fjerde ledd. I tillegg kunne en overtredelse av denne plikten medføre erstatningsansvar etter asl og i verste fall straffeforfølges etter asl Selv om kapitalvernet har vært på dagsorden siden 1910, ble hensynet til kreditorene et mer sentralt tema mot slutten av 1980-tallet. Konkursstatistikken viste at i løpet av 1991 ble det åpnet totalt konkurser. Til sammenligning ble det åpnet konkurser året før. Det innebar en økning på 29 prosent. 6 Av selskapene som gikk konkurs, utgjorde aksjeselskaper den største andelen. Som et resultat av konkursene fikk ikke kreditorene dekket sine fulle tap og spørsmål om erstatningssøksmål mot styremedlemmer ble aktuelt. Beskyttelse av selskapskapitalen var en av de sentrale spørsmål ved forberedelsene til lovgivningen. 7 Etter omfattende lovforberedelser, ble to regler lovfestet asl. 3-4 og Motivet bak reglene var å trygge selskapet kapitalgrunnlag, ved å redusere disposisjoner som var egnet til å svekke egenkapitalen. 9 Det har i senere tid vært omfattende lovendringer i aksjeloven lovendringene kom i kjølevannet av utredning til Gudmund Knudsens «Forenkling og modernisering av aksjelovene». Hovedmotivet bak lovendringen var et ønske om å modernisere norsk rett i tråd med europeisk selskapsrett. 4 Ot.prp. nr. 28 ( ) s Aarbakke m.fl. (2017) s. 17, Ot.prp. nr. 4 (1957) s og Ot.prp. nr. 19 ( ) s NOU 1992:29 s NOU 1996:3 s Ot.prp. nr. 4 ( ) s NOU 1996:3 s Innst. 366 L ( ), jf. Prop. 112 L ( ) s. 2 og Lovvedtak 68 ( ). 2

6 EU-domstolens avgjørelse i Centros-dommen var startskuddet for en slik moderniseringen. 11 I dommen ble det slått fast at enhver EU-borger (også EØS) har fri selskapsrettslig etableringsrett i land innenfor EU. Den frie etableringsretten var uavhengig av virksomhetens nasjonale tilknytning. Europa var på vei i samme retning som USA, der praksis var å drive virksomheten fra andre stater enn selskapets registreringsstat. Etter den frie etableringsretten ble innført i 1999, fikk antall NUF (Norskregistrerte Utenlandsk Foretak) i Norge en sterk vekst. 12 En modernisering av regelverket ville medføre en lavere terskel for å benytte den norske aksjeselskapsformen og gjøre det mindre attraktivt å benytte seg av NUF som selskapsform. I takt med moderniseringen ble kravet til minste tillatte aksjekapital redusert fra NOK , til dagens krav på NOK Tilsvarende reduksjon har i nyere tid skjedd både i Sverige og Danmark. I Sverige ble aksjekapitalkravet redusert fra SEK til SEK I Danmark gikk kravet fra å være DKK til DKK Tradisjonelt har minstekravet til aksjekapitalen vært ansett som en del av aksjelovens kreditorvern. Nedsettelsen av aksjekapitalen gikk dermed på bekostning av sikkerhet for kreditorer og andre interessenter. I forarbeidene til 2016-lovendringen foreslo aksjeutvalget at kravet til minste aksjekapital skulle reduseres til 1 krone. 15 Forslaget ble ikke vedtatt. Utvalget presiserte at det ikke er en «seriøsitetssperre» med aksjekapital på NOK og at selskapets kapitalbeskyttelse er bedre ivaretatt gjennom «kravet om forsvarlig egenkapital og likviditet, styrets handleplikt [ ] samt styreansvar». 16 Tyngdepunktet av hva som anses forsvarlig er flyttet fra lovgiver til styrerommene ved det skjønnsmessige forsvarlighetskravet som følger av asl Metode og rettskildebildet Lovteksten har vært den mest sentrale rettskilden, og er utgangspunktet for drøftelsene. Kapitalreglene i aksjeloven og allmennaksjeselskapsloven 17 (asal.) er i stor grad identiske og vil benyttes ved tolkning av bestemmelsene. Regler utenfor aksjelovgivningen vil også være av betydning, blant annet regnskapslovgivningen (rskl.) m.v C-212/97 Centros Ltd v Erhvervs- og Selskabsstyrelsen. 12 Brønnøysundregisteret (2017) 13 Endringslov 16. desember 2011 nr. 63 med virkning fra 1. januar Knudsen (2011) s. 60 og Prop. 112 L ( ) 16 NOU 2016: 22 s Lov om allmennaksjeselskaper 13. juni 1997 nr Lov om årsregnskap m.v. 17. juli 1998 nr

7 Forarbeidene er en viktig kilde for å forstå det nærmere innholdet i asl. 3-4 og 3-5. Aksjelovene har felles lovforarbeider. På grunn av en lang lovgivningsprosess, foreligger det to sett med forarbeider. 19 Den rettskildevekten av uttalelsene i de relevante forarbeidene er «neppe vesentlig forskjellig hva enten de kommer fra ene eller annet sett av forarbeider». Det vil derfor ikke legges vekt på hvor i forarbeidene uttalelsene fremkommer. Ved motstrid i forarbeidene, går forarbeidene til det vedtatte lovutkast foran det tidligere. 20 Knudsen-utredingen danner grunnlaget for proposisjonen og er en del av lovendringens forhistorie. 21 Utredningen er ikke forfattet av et organ underlagt parlamentarisk kontroll eller et resultat av lovutvalgets arbeid. 22 Den rettskildemessige verdien av utredningen er derfor uklar. Der proposisjonen avviker fra utredningen, vil proposisjonen tillegges størst vekt. Juridisk teori er en sentral kilde i aksjeselskapsretten. Juridisk teori tillegges derfor betydelig vekt ved vurderingen av de rettsspørsmål som reises i oppgaven. Standpunkter i juridisk teori vil først og fremst fungere som støtteargument, men der hvor det er få andre rettskilder vil juridisk teori få økt betydning. 23 Vekten til juridisk teori vil bero på hvor velfundert standpunktet er, og hvor «grundig problemet er analysert». 24 Det foreligger lite rettspraksis fra Høyesterett vedrørende asl. 3-4 og 3-5. Rettskildemessig er det antatt at høyesterettsavgjørelser er «noe nær bindende for alle andre enn Høyesterett selv», og tillegges av den grunn stor vekt. 25 Ettersom det er sparsommelig med høyesterettsdommer som direkte regulerer problemstillingen, vil momenter vektlagt i underrettspraksis benyttes for tolkning av bestemmelsene. Utenlandsk rett kan være relevant ved tolkning av nasjonale selskapsrettsregler som omhandler kapitalbeskyttelse. 26 Rettskildeverdien av slike avgjørelser avhenger av flere forhold. Rettssystemene må være sammenlignbare. Også avgjørelsens rettsspørsmål bør ha en konkret parallellitet til norsk selskapsrett. Norske aksjerettslige regler om kapitalbeskyttelse er preget av nasjonale forhold. Denne har i begrenset grad paralleller i andre jurisdiksjoner, med unntak av Sverige og Danmark. 19 NOU 1992:29 og NOU 1996:3. 20 Andenæs (2016) s Prop. 111 L ( ). 22 Eckhoff (2001) s Debatt om juridisk teoris betydning som rettskildefaktor, Fleicher (1998) s. 55, 201 og Boe (2013) s Eckhoff (2001) s Eckhoff (2001) s

8 1.4 Avgrensning Selv om det i de senere år har vært en stadig økning av saker om personlig styreansvar i norske rettsaler, 27 avgrenses oppgaven mot styreansvar. Det vil av plasshensyn også avgrenses mot hvordan asl. 3-4 og 3-5 regulerer rollefordelingen mellom eiere, styret og ledelsen utover det som følger av lov. Ved overtredelse av aksjeloven kan styremedlemmer straffedømmes, jf. kapittel 19. Oppgaven avgrenses mot straffeansvar og strafferetten. 1.5 Legislative hensyn Lovens hovedformål ved utformingen av bestemmelsene, var å gi selskapsledelsen et incitament til å foreta fortløpende vurderinger av selskapets økonomiske stilling og iverksette nødvendige tiltak. 28 Hensynet til kreditor har historisk vært den mest sentrale begrunnelsen for aksjerettslige regler om kapitalvern. Kreditorene yter kreditt i lys av at verdiene benyttes i samsvar med selskapsinteressen. 29 Selskapskapitalen utgjør det eneste dekningsgrunnlaget for kreditor, jf. deltakernes ansvarsbegrensning i asl Økt egenkapital gir økt kredittverdighet. Hensynet til aksjonærene er i tillegg tatt opp i forarbeidene. 30 Aksjonærenes primære hensikt bak en investering, er avkastning. 31 Aksjonærenes egeninteresse baseres på at det er nok kapital i selskapet for økt fremtidig avkastning. Regler som beskytter selskapets kapital kan også begrunnes i hensyn til selskapet selv. Selskapets verdier skal som et utgangspunkt benyttes i samsvar med selskapets egeninteresse. Som ledd i selskapets virksomhet, ved inngåelse av tapsbringende kontrakter eller svingninger i markedet, kan disse verdiene reduseres. For selskapets livsløp må selskapet ha viss kapital. 27 Perland (2013) s NOU 1992:29 s og Ot.prp. nr. 36 ( ) s. 67, Knudsen (2011) s NOU 1996: 3 s Knudsen (2011) s

9 Forholdene rundt selskapskapitalen reiser imidlertid en rekke motstridende interesser mellom aksjonærene og kreditorene. Interessemotsetningene kan gjøre seg gjeldende både der selskapskapitalen blir høy og der den synker. Der selskapskapitalen blir lav vil interessemotsetningene her være knyttet til for eksempel omlegging av driften, fortsatt drift av virksomheten eller om selskapet skal tilføres ny kapital. 32 Der selskapskapitalen er blitt høy, kan det for eksempel oppstå spørsmål om i hvilken utstrekning overskuddet skal benyttes til å styrke selskapets soliditet frem i tid, til hensyn for kreditorene. Eller om overskuddet skal benyttes i samsvar med aksjonærenes investering, nemlig å gi avkastning i form av utbytte. 33 Lovgiver har ved utformingen av aksjelovgivningen tatt hensyn til interessemotsetningene, i selskapskreditorenes og aksjeeiernes felles interesser. Etter forarbeidene er ikke lovgivningen ment å være unødig byrdefull for selskapsledelsen. 34 For å ikke hindre nyskapning i selskapet, skal lovgivningen åpne for et visst spillerom for ledelsen til å disponere selskapets midler. Det generelle kravet om forsvarlig egenkapital i asl. 3-4 støtter seg på et slikt rettspolitisk grunnlag. Hensynet til selskapenes kreditorer må avveies mot et samfunnsmessig ønske om å legge forholdene til rette for å etablere ny konkurransedyktig næringsvirksomhet. 35 En streng forsiktighetsnorm, kan negativt påvirke selskapets utvikling ved at styret stanser driften i virksomheter, i tilfeller hvor driften likevel kunne eller burde fortsatt. For vidtgående kapitalregler kan av den grunn bidra til å redusere omsetningslivets effektivitet. 1.6 Fremstillingen videre I kapittel 2 gis en analyse av egenkapital- og likviditetsbegrepet. Dette er en forutsetning for forsvarlighetsvurderingen i kapittel 3. I kapittel 3 redegjøres det for styrets forsvarlighetsvurdering. Forutsetningen om fortsatt drift og risikoaspektet ved virksomheten, behandles også. 32 Ot.prp. nr. 23 ( ) s Løvdal (2003) s. 474 og Knudsen (2011) s NOU 1996:3 s NOU 2016:22 s

10 Kapittel 4 vil gå dypere inn i styrets handleplikt. Her har jeg valgt å systematisere og drøfte hvilke plikter som utløses ved uforsvarlig kapitalgrunnlag. Deretter analyseres tiltakene som iverksettes gjennom et forretningsmessig perspektiv. Mine egne bemerkninger til lovbestemmelsene fremgår i kapittel 5. Alle kursiveringer er foretatt av meg, med mindre noe annet er oppgitt. 7

11 2 EGENKAPITAL OG LIKVIDITET 2.1 Innledning I dette kapittelet vil det gis en analyse av forsvarlig egenkapital og likviditet. En sentral oppgave er å fastlegge hvordan begrepene «egenkapital» og «likviditet» skal tolkes i sammenheng med forsvarlighetsvurderingen. Ved lov 2013/40 ble asl. 3-4 endret til å inkludere kravet om forsvarlig likviditet, i tillegg til forsvarlig egenkapital: 36 «Selskapet skal til enhver tid ha en egenkapital og en likviditet som er forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten i selskapet.» Etter fastlegging av begrepene egenkapital og likviditet, vil neste skritt være å vurdere om forholdene i det konkrete tilfellet er forsvarlig. Dette gjennomgås i kapittel Egenkapital For å kunne ta stilling til om et aksjeselskaps egenkapital er forsvarlig, må det først klarlegges hva som inngår selskapets «egenkapital» Egenkapitalbegrepet Begrepet egenkapital er ikke nærmere definert i aksjeloven. En alminnelig definisjon av egenkapital er differansen mellom selskapets eiendeler og gjeld. 37 Spørsmålet er om denne definisjonen kommer til anvendelse ved forsvarlighetsvurderingen. «Egenkapital» kan utledes som et regnskapsbegrep. Den regnskapsmessige definisjonen legger til grunn at egenkapital er den regnskapsmessige nettoformuen. Det er derfor naturlig å ta utgangspunkt i regnskapslovens egenkapitalbegrep, jf. rskl. 6-2 første ledd bokstav C. Her differensieres det mellom to ulike former for egenkapital; opptjent egenkapital og innskutt egenkapital. 38 Opptjent egenkapital er i hovedtrekk tilbakeholdt overskudd gjennom avkastning eller kommersiell virksomhet. Innskutt egenkapital er kapitalen deltakerne av sel- 36 Aarbakke m.fl. (2017) s. 182 og Andenæs (2016) s Andenæs (2016) s og Woxholth (2018) s Woxholth (2017) s

12 skapet selv har skutt inn ved bl.a. aksjetegning eller aksjeinnskudd. Inndelingen har regnskapsrettslig og pedagogisk betydning, men ingen direkte betydning for forsvarlighetsvurderingen eller selve tolkningen av begrepet egenkapital. For å danne et bilde av aksjeselskapets egenkapital er det hensiktsmessig å ta utgangspunkt i selskapets årsregnskap. Alle aksjeselskaper er regnskapspliktige, jf. rskl Selskapets regnskapsmessige egenkapital skal vises i årsregnskapets balanse, jf. rskl. 3-1, jf Eiendelene i balansen grupperes som anleggs- og omløpsmidler, jf. rskl. 6-2 første ledd A og B. Anleggsmidler består av immaterielle eiendeler, varige driftsmidler og finansielle anleggsmidler, jf. rskl. 6-2 første ledd B I-III. Disse eiendelene er varig i selskapets eie eller bruk, jf. rskl. 5-1 første ledd første punktum. Omløpsmidlene består av varer, fordringer, investeringer, samt bankinnskudd, kontanter og lignende og er midler i selskapets omløp, jf. rskl. 6-2 første ledd A I-IV, jf. rskl. 5-1 første ledd andre punktum. I tillegg skal utsatt skattefordel, goodwill, forskning og utvikling også føres opp som eiendeler i selskapets balanse, jf. rskl. 6-2 første ledd A I nr. 1, 3 og 4. Det balanseførte regnskapet illustreres i en tabell: Eiendeler Egenkapital og gjeld Anleggsmidler: Aksjekapital: Omløpsmidler: Annen egenkapital: Sum: Sum: Tabell 1: Illustrasjon av forenklet balanse for et aksjeselskap som eier verdier til NOK 1 million. Aksjeselskapets balanseførte regnskap, illustrert i Tabell 1, gir uttrykk for eiendelene selskapet eier til venstre (selskapets aktiva) og hvordan disse eiendelene er finansiert vises til høyre (selskapets passiva). Ved en disposisjon knyttet til én av størrelsene i selskapets balanse, vil balansesummen alltid endres like mye på hver side. Årsaken er at summen av selskapets eiendeler alltid vil være lik summen av selskapets egenkapital og gjeld Meyer-Myklestad (2017) s

13 Det balanseførte regnskapet gir ikke nødvendigvis en eksakt gjengivelse av faktisk egenkapital i selskapet. Årsaken til det er at regnskapslovens verdivurderingsprinsipper åpner for å ha både skjulte reserver og potensielle tap. 40 Spørsmålet er om selskapets balanseførte eller reelle egenkapital legges til grunn ved tolkningen av loven og ved forsvarlighetsvurderingen. En avklaring av spørsmålet er sentral. Fremstår selskapet som kapitalsvak etter det balanseførte regnskapet, kan det rammes av asl Likeledes kan et selskap der den bokførte egenkapitalen fremstår som høy, unnslippe. Det balanseførte regnskapet isolert kan dermed danne et uriktig grunnlag for styrets vurdering om forsvarlig egenkapital etter asl. 3-4 første ledd. 41 Ordlyden i asl. 3-4 anviser ikke direkte om det er den reelle eller bokførte egenkapitalen som skal vurderes. Loven er også taus om "hvilken" egenkapital som benyttes. Styret kan som utgangspunkt legge den balanseførte egenkapitalen til grunn, men må justere størrelsen deretter. Det fremgår imidlertid av forarbeidene at det er den reelle egenkapital som skal legges til grunn. 42 Juridisk teori og underrettspraksis støtter også dette utgangspunktet. 43 Reelle hensyn tilsier også at det ses til den reelle egenkapital i tilfeller der den balanseførte er lavere enn den formelle. Med et reelt egenkapitalbegrep er det de virkelige verdiene som skal legges til grunn. Siden selskapets reelle egenkapital legges til grunn ved om egenkapital i selskapet er forsvarlig, innebærer det at styret må hensynta merverdiene i eiendelene. I tillegg må forpliktelser som ikke fremgår av balansen tas i betraktning. Et spørsmål er om hvordan selskapets aktiva og passiva skal verdsettes. Problemstillingen behandles i punkt Eiendeler og gjeld Ovenfor er det konstatert at selskapets reelle egenkapital legges til grunn. I inneværende punkt vurderes hvilke eiendeler og gjeld som inngår i selskapets egenkapital og er gjenstand for styrets forsvarlighetsvurdering. 40 Andenæs (2016) s. 404, Aarbakke m.fl. (2017) s. 183 og Løvdal (2003) s Bråthen (2017) s NOU 1996:3 s. 102, Ot.prp. nr 23 ( ) s. 52, Ot.prp. nr. 55 ( ) s og Innst. O. nr. 80 ( ). 43 Woxholth (2017) s. 165, Andenæs (2016) s. 404 og Aarbakke m.fl. (2017) s

14 Forskning og utvikling, utsatt skattefordel og goodwill føres opp i selskapets balanse, jf. rskl. 6-2 første ledd A I nr. 1, 3 og 4. Spørsmålet er om disse immaterielle eiendelene inkluderes ved vurdering av om selskapets egenkapital er forsvarlig etter asl Finansdepartementet uttalte i merknadene til den seneste lovendringen i asl. 3-4 at det må «legges vekt på hva slags eiendeler egenkapitalen består av». 44 Departementet fremhevet under høringsuttalelsen at forskning og utvikling, utsatt skattefordel og goodwill, på generelt grunnlag, ikke er tjenlig som dekningsobjekt for selskapets kreditorer. Dette ble begrunnet i at eiendelene vanskelig omgjøres til omløpsmidler. 45 Et tilleggsmoment er utfordringer knyttet til verdifastsettelsen og tidsforløpet til slike eiendeler. Det at eiendelene er dårlig egnet som dekningsgrunnlag og eiendelenes usikre verdi, taler for at de ikke skal inkluderes ved vurderingen av om egenkapitalen er forsvarlig. Uttalelsen i proposisjonen legger ikke til grunn at goodwill, netto utsatt skattefordel, eller balanseført forskning og utvikling aldri skal medregnes i selskapets egenkapital etter asl Min tolkning ut fra det overnevnte er at vurderingen må skje konkret i det enkelte tilfellet på bakgrunn av sikkerheten av slike eiendeler. Det må også vurderes om verdien er sannsynliggjort for at det skal inngå i forsvarlighetsvurderingen. Oppfyller eiendelene sannsynlighetskravet bør de inngå selskapets egenkapital og dermed inkluderes ved forsvarlighetsvurderingen etter asl Er det klart at aksjeselskapet skal foreta disposisjoner som utløser en ikke-latent skatt/verdi i nærmeste fremtid, bør det medregnes i selskapets egenkapital. Det kan i denne sammenheng også ha betydning for hvilken type virksomhet det er tale om. Et legemiddelselskap med store verdier i balanseført forskning, bør kunne benytte disse verdiene ved fastsettelse av selskapets egenkapital. Lignende synspunkt kan antagelig anføres for selskaper med sikre verdier i form av goodwill. Eksempler på selskaper dette kan gjelde for er Google, Facebook, Equinor osv. Kun goodwill som stammer fra «kjøp av virksomhet» kan balanseføres, jf. rskl. 6-2 første ledd A nr. 4, jf. 5-7 første punktum. Det innebærer at selskapets egenutviklet goodwill ikke kan fremgå av selskapets regnskapsbalanse før den den realiseres. 47 Kostnader tilknyttet 44 Prop. 111 L ( ) s Prop. 111 L ( ) s Prop. 111 L ( ) s Løvdal (2003) s

15 egenutviklet goodwill skal derimot kostnadsføres løpende. 48 Spørsmålet blir i hvilken grad egenutviklet goodwill kan vektlegges i styrets forsvarlighetsvurdering etter asl Bråthen fremhever at egenutviklet goodwill som «utgangspunkt [ ] må være relevant ved vurderingen av selskapets egenkapital». 49 Løvdal og Berge m.fl. hevder at egenutviklet goodwill er en vanskelig størrelse å vurdere og derfor bør det stilles et særlig høyere krav til sannsynliggjøring av en slik verdi for at størrelsen skal inngå i reell egenkapital. 50 Egenutviklet goodwill bør etter mitt syn likestilles med balanseført goodwill. Når balanseført goodwill inngår i forsvarlighetsvurderingen, burde også egenutviklet goodwill kunne tas i betraktning. Verdsettelsesproblematikken av begge typene er imidlertid utfordrende, særlig ved egenutviklet goodwill. 51 Hvis egenutviklet goodwill skal inkluderes i forsvarlighetsvurderingen, bør terskelen etter mitt syn være noe høyere enn balanseført goodwill. Selskapets egenkapital vurderes opp mot selskapets gjeld. Vurderingen baserer seg på selskapets gjeldsfinansiering eller «gjeldsgrad». 52 Ved vurdering av selskapets gjeld er det naturlig å ta utgangspunkt i selskapets balanseførte gjeld, og avsetning til forpliktelser, annen langsiktig gjeld og kortsiktig gjeld, jf. rskl. 6-2 første ledd D I til III. Selskapet kan eksempelvis ha fått finansiering av ansvarlig lån eller opererer med svært gunstige vilkår for selskapets gjeld. Med «ansvarlig lån» menes lån, hovedsakelig fra selskapets aksjonærer, som er forutsatt å «skulle stå tilbake for krav fra øvrige kreditorer», jf. Rt s På side 680 fremgår det at «[v]ed spørsmålet om underkapitalisering om egenkapitalgrunnlaget var uforsvarlig lavt må det være riktig å medregne slike lån» til den reelle egenkapitalen. Retten viste også til Rt , hvor tilsvarende lånebeløp ble medregnet til egenkapitalen. Overføringsverdien fra dommen er at et selskap med en tilsynelatende lav egenkapital, likevel kan ha en reell egenkapital som er forsvarlig. Dette begrunnes med at deler av den balanseførte gjelden er i form av et ansvarlig lån. 53 Fremtidige og usikre forpliktelser vil påvirke selskapets kapital. 54 Hvorvidt slike forpliktelser skal medregnes i selskapets reelle egenkapital avhenger imidlertid av om avtalen er tapsbring- 48 Handeland og Schwenke (2011) s Bråthen (2017) s Løvdal (2003) s. 488 og Berge m.fl. (2011) s Bråthen (2017) s Meyer-Myklestad (2017) s Bråthen (2017) s. 131, Rt Løvdal (2003) s

16 ende eller ikke. Fremtidige forpliktelser vil ikke fremgå av selskapets balanse, kun unntaksvis av notene i regnskapet. 55 Usikre forpliktelser kan for eksempel være garanti- og kausjonsansvar, potensielt tapsbringende kontrakter og erstatningsansvar. Ifølge Løvdal skal usikre forpliktelser tas i betraktning ved fastsetting av selskapets gjeld. 56 Vurderingen beror på om det er «tilstrekkelig høy grad av sannsynlighet» om tilførsel av kapital i form av garanti- eller kausjonsansvar, vil påføre selskapet en kostnad. 57 Ved høy sannsynlighet, skal det tas høyde for ikke-balanseførte forpliktelser ved fastsettelsen av selskapets reelle egenkapital. Gode grunner taler for at det bør legges stor vekt på at det er tale om verdier som for foretaket er reelle og har betydning for virksomhetens videre drift. Det kan, og bør ikke, være avgjørende hva som ved en konkurs eller annen type avvikling lett lar seg realisere Verdsettelsen For å få klarhet i selskapets egenkapital må eiendeler og gjeld verdsettes. Deretter skal størrelsene summeres for å danne grunnlag for styrets vurdering av om selskapets kapital er forsvarlig, jf. asl I inneværende punkt behandles verdsettelsen av selskapets eiendeler. Vurderingsreglene gjelder tilsvarende for gjeld, jf. rskl første ledd. Verdiene i selskapets balanse kan inneholde skjulte reserver eller skjulte tap. 59 Der selskapet har merverdier som ikke fremgår av selskapets balanse, skal disse legges til grunn ved fastsettelse av selskapets egenkapital. Dette danner grunnlaget for selskapets reelle egenkapital. Det er hovedsakelig to årsaker til disse merverdiene; feil klassifisering eller feil verdifastsettelse. Feil klassifisering kan skje ved at poster som i utgangspunktet skulle balanseføres etter hovedregelen i rskl. 5-3, kostnadsføres. Feil verdifastsettelse har grunnlag i at det finnes flere alternative verdifastsettelsesmetoder som gir ulike verdivurderinger av selskapets aktiva. 60 Poenget er at feil klassifisering og ulike verdifastsettelsesnormer kan skape feil inntrykk av verdiene i selskapets balanse. I så tilfelle, kan resultatet bli at styrebeslutninger fattes på en 55 Bråthen (2017) s. 131, Aarbakke m.fl. (2017) s Med unntak for bl.a. garantiforpliktelser, jf. rskl NOU 1996:3 s Løvdal (2003) s Meyer-Myklestad (2017) s Andenæs (2016) s. 404, Aarbakke m.fl. (2017) s. 183 og Løvdal (2003) s Løvdal (2003 s

17 situasjon som ikke lenger er aktuell i selskapet. Svingninger i tidligere balanse må justeres, slik at verdijustert egenkapital legges til grunn ved anvendelse av asl Omløpsmidler kan ha en høyere reell verdi enn det som fremgår av regnskapsbalansen. Årsaken er at omløpsmidlene etter regnskapsreglene skal «vurderes til det laveste av anskaffelseskost og virkelig verdi», jf. rskl Bestemmelsen har bakgrunn i laveste verdis prinsipp. 62 Med «anskaffelseskost» menes her kjøpsprisen, jf. rskl. 5-4 første ledd. Omløpsmiddelets «virkelig verdi» er ikke nærmere definert i loven. Forarbeidene synes å forutsette at det tilsvarer nåverdien av fremtidige kontantstrømmer. 63 Ifølge Hadeland og Scwencke, er virkelig verdi på varer etablert etter «god regnskapsskikk» og skal fastsettes til netto salgsverdi. 64 Omløpsmiddelets virkelige verdi må derfor vurderes konkret. Ved å anvende laveste verdis prinsipp vil en verdistigning, ut over anskaffelseskost, ikke inntektsføres før det realiseres. Realisert og urealisert tap skal derimot kostnadsføres, jf. rskl Siden regnskapsprinsippene ikke er symmetriske på dette punktet, vil en verdiøkning utover anskaffelseskost, ikke fremgå av balansen. Resultatet er at differansen mellom reell og bokført verdi vises som en uoverensstemmelse i regnskapet. 65 Anleggsmidler kan også ha en høyere reell verdi enn det som fremgår av regnskapsbalansen. Grunnen er at anleggsmidler skal vurderes til anskaffelseskost, jf. rskl Med anskaffelseskost menes her «kjøpspris med tillegg av kjøpsutgifter.», jf. rskl Dette gjelder varige driftsmidler og immaterielle eiendeler. Problemet med å benytte anskaffelseskost som verdifastsettelsesmetode for anleggsmidler, er et forbud mot oppjustering etter rskl. 5-3 første ledd. 67 Som illustrasjon kan være der selskapet erverver fast eiendom i et attraktivt område og det etter anskaffelsen skjer en positiv endring i markedet. 68 Denne urealiserte gevinsten kan etter hovedreglene i rskl. 5-3 ikke legges til bokføring. Det innebærer at det kan være betydelige merverdier knyttet til selskapets anleggsmidler uten at dette fremgår av regnskapet Meyer-Myklestad (2017) s Johnsen og Kvaal (1999) s Ot.prp. nr. 43 ( ) s. 111 og Handeland og Scwenke (2011) s. 144, se Norsk Revisjons Standard 1 punkt Woxholth (2018) s Bråthen (2017) s Handeland og Scwenke (2011) s Bråthen (2017) s Woxholth (2018) s

18 Verdsettelsen av goodwill og egenutviklet goodwill har særlige utfordringer. I regnskapsbalansen inngår goodwill i kategorien anleggsmidler og er immaterielle eiendeler, jf. rskl. 6-2 første ledd A I nr. 4. Utfordringen er hvordan disse verdiene verdsettes. Verdiene kjennetegnes som ikke-identifiserbare eiendeler, uten fysisk representasjon som for eksempel sentral markedsposisjon, et godt forretningsrennommé, stabil kundekrets og lignende. Det er umulig å kunne identifisere de ressursene eller fordelene som ligger i goodwill ved å «ta og føle» på dem. 70 Det gjør at de vanskelig kan verdsettes på samme måte som identifiserbare eiendeler (patenter, varemerker, konsesjon osv.) 71 Med andre ord vil mange av de problemstillingene som ansees som overkommelige for fysiske eiendeler, representere nesten uoverkommelige vurderingsproblemer når det gjelder goodwill. Den regnskapsmessige definisjonen knytter seg til «differansen mellom anskaffelseskost ved kjøp av en virksomhet og virkelig verdi av identifiserbare eiendeler og gjeld i virksomheten», jf. rskl. 5-7 første ledd. Bestemmelsen omfatter bare ervervet goodwill. Ervervet goodwill fremkommer i regnskapsbalansen ved fusjon eller fisjon, hvor tingsinnskuddet regnskapsføres til virkelig verdi av vederlaget på tidspunktet for transaksjonen. Fellesnevneren er at kjøpt goodwill identifiseres som en eiendel i balansen. 72 Spørsmålet er om et overtakelsestilbud vil fastsette den reelle verdien av selskapets goodwill. Et overtakelsestilbud vil kunne inkludere synergieffekter som en kjøper trekker inn. 73 Dette kan danne et misvisende bilde av verdivurderingen. Forutsetningen fra kjøper kan også gi et feil bilde. Det kan for eksempel forventes stordrift- eller breddefordeler som vil resultere i lavere enhetskostnader og dermed høyere fortjeneste. 74 Som en konsekvens kan verdivurderingen være asymmetrisk i forhold til den reelle verdien. Overtakelsestilbudet isolert, kan dermed ikke benyttes som grunnlag for fastsettelsen av verdien av selskapets goodwill. Etter forarbeidene skal en verdifastsettelse av ikke-realisert goodwill ha sitt grunnlag i en «forsvarlig vurdering». Vurderingen må også være «grundig og samvittighetsfull». 75 I den grad det lar seg gjøre, bør verdiene dokumenteres ved takst fra fagpersoner i bransjen. 76 Disse 70 Stenheim (2009) s Løvdal (2003) s Stenheim (2009) s Løvdal (2003) s Johnsen og Kvaal (1999) s Ot.prp. nr. 23 ( ) s Berge m.fl. (2011) s

19 særtrekkene er uavhengig av om goodwillen er skaffet til veie gjennom kjøp, eller utviklet intern i selskapet. Det er ingen tvil om at goodwill og egenutviklet goodwill bidrar til økonomisk nytte for selskapet. Koblingen mellom utgiftene tilknyttet opparbeidelsen av fordelene ved egenutviklet goodwill, blir derimot for vag for å tillate balanseføring. 77 Det er heller ingen konkret markedsverdi som bekrefter verdien av egenutviklet goodwill - utover en residual i oppkjøpsanalysen. Følgelig blir kun goodwill som er betalt ved oppkjøpet innregnet i balansen. Det innebærer at egenutviklet goodwill ikke balanseføres før den realiseres. 78 Det finnes ingen unntaksregel for finansielle anleggsmidler, slik det finnes markedsbaserte finansielle omløpsmidler. 79 Siden markedsverdier ikke kan legges til grunn ved bokføringen av finansielle anleggsmidler, resulterer det i merverdier i selskapet som ikke fremkommer av regnskapet. Selskapets balanse kan bestå av eiendeler med stor fluktuasjon. Dette øker risikoen for styrets handleplikt. Verdien av eiendelene kan falle og potensielt aldri komme opp igjen. Der egenkapitalen består av mange slike eiendeler, kreves det høyere egenkapital for at den skal være forsvarlig etter asl Den reelle verdien kan være lavere på vurderingstidspunktet. Dette preges av et forbigående verdifall, jf. rskl. 5-3 tredje ledd første punktum antitetisk tolket. Bestemmelsen krever nedskrivning ved verdifall som forventes «ikke å være forbigående». 80 Spørsmålet er hvordan styrets vurderinger stilles ved eiendeler med forbigående veldig lave verdifall. Kravet til forsvarlig egenkapital gjelder som nevnt til enhver tid. Et verdifall skal medregnes i egenkapitalen, og det kan dermed ikke sies at selskapet på vurderingstidspunktet har tilstrekkelig kapital. Gode grunner taler for at selskapet til enhver tid skal ha eiendeler som samlet sett holder selskapet over et visst forsvarlighetsnivå, uavhengig av de markedsmessige svingningene av selskapets aktiva. Faller egenkapitalen under dette forsvarlighetsnivået, må det ageres. 77 Stenheim (2009) s Løvdal (2003) s Løvdal (2003) s Rskl. 5-3 tredje ledd første punktum. 16

20 2.3 Likviditet I tillegg til en forsvarlig egenkapital er styret pålagt å sørge for en likviditet som er forsvarlig, jf. asl Likviditetskravets betydning ved lovendringen Før lovendringen i 2013 var det noe uklart om kravet til forsvarlig egenkapital også innebar et krav om forsvarlig likviditet. I det følgende skal det vurderes om forsvarlighetskravet har endret seg ved innføring av likviditet i ordlyden. Aarbakke m.fl., Andenæs og Løvdal er enige i at krav til likviditet fulgte av selskapsorganenes krav om «alminnelige plikt til å sørge for en forsvarlig forvaltning av selskapet». 81 Knudsen i sin utredning mente at hensynet til likviditet inngikk i det tidligere forsiktighetskravet ved utbytte i daværende asl. 8-1 fjerde ledd. 82 Dette taler for at likviditet var en del av forsvarlighetsvurderingen forut for lovendringen. Knudsen i sin utredning, fremmer imidlertid et forslag om å endre ordlyden i asl. 3-4 til å inkludere «likviditet». At Knudsen ønsket å utvide bestemmelsen, kan tale for at likviditet ikke var et vurderingstema før endring av ordlyden i asl Departementet tok ikke direkte stilling til problemstillingen i proposisjonen. 83 Det ble fremhevet «at likviditet ikke omfattes av ordlyden, synes klart, men om likviditet likevel skal tas i betraktning i forsvarlighetsvurderingen etter asl. 3-4 er et annet spørsmål.» 84 Dette fastslår at likviditet i utgangspunktet faller utenfor egenkapitalbegrepet, men sier ingenting om bestemmelsen ble tolket utvidende til å omfatte likviditet. Fra LB siteres: «Forsiktighetsvurderingen [gamle asl. 8-1 fjerde ledd] knytter seg særlig til selskapets kapital- og likviditetsbehov, vurdert opp mot kreditorinteresser og andre interesser som knytter seg til selskapet». Spørsmålet i saken omhandlet styrets vurdering av om egenkapitalen var forsvarlig ved usikre kundefordringer. Et sentralt moment var om det var forsvarlig likviditet i selskapet Andenæs (2016) s. 405, Aarbakke m.fl. (2017) s. 182 og Løvdal (2003) s Knudsen (2011) s Prop. 111 L ( ) s Prop. 111 L ( ) s LB s

21 Hensikten med å innføre likviditetskravet i lovbestemmelsen var ikke en påminnelse for styret, uten rettslig betydning for selskapet. Gode grunner taler for at lovgiver med hensikt tydeliggjør at likviditet inngår forsvarlighetskravet og presiserer et allerede eksisterende krav. Kravet om forsvarlig likviditet fulgte allerede av tidligere asl. 8-1 fjerde ledd. I tillegg fulgte det av selskapets alminnelige forvaltningsansvar. 86 På denne bakgrunn har ledelsens plikter ikke blitt endret ved tilføyelsen av likviditet i asl Om likviditetsbegrepet I vurderingen av om et aksjeselskaps likviditet er forsvarlig, må det kartlegges hva som inngår begrepet «likviditet». Likviditetsbegrepet er ikke uttrykkelig definert hverken i aksjeloven eller forarbeidene. Den alminnelige forståelsen av begrepet er «selskapets evne til å betale sine løpende forpliktelser ved forfall». 87 Vurderingstemaet i likviditetsvurderingen, blir i hvilken grad selskapets forventede inntekter og realiserbare likvider, kan betjene selskapets eksisterende og forventede forpliktelser ved forfall. Likviditet er etter dette, selskapets frigjorte midler, og belyser selskapets betalingsevne. 88 Det neste spørsmålet er hvilke eiendeler som inngår selskapets likviditetsvurdering. Et annet spørsmål som må avklares, er hvilken likviditetsgrad disse eiendelene tilfører selskapet. Hverken ordlyden i aksjeloven eller forarbeidene regulerer forholdet. Et naturlig utgangspunkt er derfor å se hen til tidligere finansieringsvirksomhetslov 89 (finansvl.) 2-17 første ledd. Av bestemmelsen fremgikk det at en finansinstitusjon skal sørge for at den «har tilstrekkelig likvide eiendeler til at den kan dekke sine forpliktelser ved forfall». 90 Lignende definisjon følger av konkursloven 91 (kkl.) 61 første ledd første punktum. 86 Aarbakke m.fl. (2017) s Aarbakke m.fl. (2017) s. 184 og Andenæs (2016) s NOU 1996:3 s Finansieringsvirksomhetsloven (lov 10. juni 1988 nr. 40) opphevet ved lov 10. april 2015 nr Bygger på anbefalinger om god likviditetsstyring fra Den internasjonale oppgjørsbanken (BIS), og NOU 2001:23 om finansforetakenes virksomhet, Prop. 96 L ( ) s Lov om gjeldsforhandling og konkurs 8. juni 1984 nr

22 Likviditetskravet i finansvl bygger på likviditetsforskriften 92. Ettersom forskriften gjelder særregler som må antas å gi et strengere regime enn asl. 3-4, kan regelen være egnet til å belyse tolkningen av aksjelovens likviditetskrav. Vekten av forskriften er likevel begrenset da den gjelder sparebanker, forretningsbanker og andre finansforetak, som krever en dypere detaljregulering og er av en annen samfunnsøkonomisk betydning. Likvide eiendeler som «umiddelbart kan realiseres eller anvendes for finansiering», tas i betraktning ved likviditetsvurderingen, jf. likviditetsforskriftens punkt 4 andre punktum. Med «likvide eiendeler» menes her formuesgoder som alminnelig er akseptert som betalingsmiddel eller som enkelt kan selges til en forholdsvis stabil pris. I vurderingen av eiendeler som umiddelbart kan realiseres, kan det tas utgangspunkt i selskapets omløpsmidler i regnskapsbalansen, jf. rskl. 6-2 første ledd bokstav B. Felles for disse midlene er at de enten blir akseptert som betalingsmidler, eller enkelt kan omdannes og selges til en stabil pris. Ved vurdering av eiendeler som anvendes for finansiering, er det naturlig å se hen til selskapets anleggsmidler i regnskapsbalansen, jf. rskl. 6-2 første ledd bokstav A. Objekter som tilfører selskapet midler gjennom pantsettelser inngår i likviditetsvurderinger, eksempelvis varemerker, maskiner, fast eiendom og patenter. Forutsetningen er at eiendelene ikke er pantsatt i sin helhet. Der ytterligere pantsettelse ikke er mulig, taler gode grunner for at disse eiendelene ikke bør inkluderes i likviditetsvurderingen. De mest likvide objektene er kontanter og bankinnskudd som kan disponeres med kort. 93. Objektenes likviditet kan lite påvirkes av fluktuasjon, og krever ikke realisasjon for å kunne dekke selskapets forpliktelser. Disse objektene omtales som høyt likvide midler. Objekter som kan omdannes eller selges til en stabil pris, er eksempelvis kundefordringer og markedsbaserte aksjer. Aksjer som er børsnoterte er i utgangspunktet lett omsettelige. Likevel kan aksjene være gjenstand for betydelige endringer i pris, ved realisasjon. Dette gjør objektene mindre likvide enn de overnevnte, fordi de må omdannes eller selges for å dekke selskapets forpliktelser. Objekter kan også bestå av finansielle produkter som realiseres til svært ugunstig pris. Disse objektene vil være lite likvide. 92 Forskrift om forsvarlig likviditetsstyring av 29. juni 2007 nr Store norske leksikon (2018). 19

23 Selskapets gjeld må også verdsettes til likviditetsvurderingen. Gode grunner taler for at selskapets balanse over gjeld, skal benyttes ved vurderingen av hvilke forpliktelser som inngår selskapets likviditet etter asl Dette følger av rskl. 6-2 første ledd bokstav D I III. Der selskapet har usikre forpliktelser, kan det være hensiktsmessig av styret å foreta en konkret vurdering av om disse inngår selskapets likviditet. Vurderingene av verdsettelsen av selskapets likviditet, er de samme som vurderingene i selskapets egenkapital, se punkt Ordlyden i asl. 3-4 opplyser ikke om det er reell eller bokført likviditet som tas i betraktning ved forsvarlighetsvurderingen. Gode grunner taler for at verdsettelsen av likviditet bør foretas på samme måte som egenkapital. Etter dette, vil selskapets reelle likviditet anlegges. Også her tas det utgangspunkt i verdiene i balansen. Eventuelle positive eller negative endringer må deretter korrigeres, for styrets vurdering av om selskapets kapital er forsvarlig, jf. asl Verdsettelsesproblematikken vil i likviditetsvurderingen være den samme som i punkt

24 3 FORSVARLIGHETSKRAVET 3.1 Innledning Etter at egenkapitals- og likviditetsbegrepet er avklart, er det neste sentrale temaet å fastlegge hva som ligger i begrepet «forsvarlig» i asl Tolkningen av «forsvarlig» i asl. 3-4 reiser flere problemer. Forsvarlighetsvurderingen i asl. 3-4 «beror på en konkret og skjønnsmessig helhetsvurdering» av «risikoen ved og omfanget av virksomheten i selskapet». 94 Forarbeidene oppstiller ingen generelle retningslinjer for hva som anses som forsvarlig egenkapital og likviditet. Knudsen og juridisk teori er også sparsommelige rundt vurderingstemaet i forsvarlighetskravet. 95 Det angis imidlertid et moment som vil være relevant i ordlyden. For at egenkapitalen og likviditeten i et aksjeselskap skal være «forsvarlig», må vurderingen skje «ut fra risikoen og omfanget av virksomheten i selskapet» etter asl I tillegg til å ha et skjønnsmessig vurderingstema, viser den til en rettslig standard som innebærer at meningsinnholdet endres over tid. 96 Vurderingsmomentene vil dermed ha ulik vekt på ulik tid. Styret må regelmessig i prinsippet hver dag ha tilstrekkelig oversikt over disse forholdene og sikre at kravet til enhver tid er oppfylt. Asl. 3-4 setter i tillegg en skranke på selskapets utbytte og andre utdelinger. Denne skranken er uavhengig av om vilkårene for utbytte er oppfylt etter 8-1 første til tredje ledd. 97 Dette følger av forarbeidene til lovendringen 98 og direkte henvisning til 3-4 i asl. 8-1 fjerde ledd. I inneværende kapittel behandles hvilke kriterier som kan legges til grunn i vurderingen av om selskapets kapitalsituasjon er forsvarlig. 94 Andenæs (2016) s. 404 og Aarbakke m.fl. (2017) s Knudsen (2011) s. 95, Andenæs (2016) s. 405, Aarbakke m.fl. (2017) s. 185, Bråthen (2016) s. 131 og Woxholth (2018) s Ot.prp. nr. 36 ( ) s. 68 (med tilslutning i Ot.prp. nr. 23 ( ) s. 51.) 97 Aarbakke m.fl. (2017) s Prop. 111 L ( ) s

25 3.2 Forsvarlighetsvurderingen Fortsatt-drift forutsetningen Siden aksjeloven er taus om hvilken tidshorisont som legges til grunn for forsvarlighetsvurderingen, er det naturlig å ta utgangspunkt i det regnskapsrettslige prinsippet «fortsatt-drift forutsetningen». 99 Prinsippet går ut på at eiendeler og gjeld skal verdsettes enten under forutsetning om fortsatt drift, eller forutsetning om avvikling. Kan ikke fortsatt-drift forutsetningen legges til grunn, må selskapets aktiva baseres på avviklingsverdiene. Det sentrale er at de overnevnte forutsetningene er gjensidig utelukkende. 100 Spørsmålet er om styret også i forsvarlighetsvurderingen også må ta stilling til forutsetningen om fortsatt drift. Johnsen og Kvaal skriver i sin kommentarutgave til regnskapsloven at forsvarlighetskravet i asl. 3-4 «er beslektet med regnskapslovens bestemmelser om fortsatt drift». 101 Kvaal og Malmelund konkluderte i sin artikkel at forsvarlighetsvurderingen i asl. 3-4 dreier seg om at foretakets gjeld blir avtalemessig betjent. 102 Løvdal følger opp konklusjonen, og påpeker at Internasjonal Revisjonsstandard 570 for fortsatt drift (ISA 570) og God regnskapsskikk for små foretak (NRS 8) kan brukes som momenter i forsvarlighetsvurderingen. 103 Relasjonen mellom rskl. 4-5 og asl. 3-5, jf. 3-4 kommenteres i forarbeidene til begge lovene. 104 Justisdepartementet uttaler at det er «klart at kravet til forsvarlig egenkapital skal vurderes ut fra en forutsetning om fortsatt drift» såfremt denne er mest sannsynlig. Det uttales videre at det er «sammenfall mellom årsberetningens krav og denne bestemmelsen», hvor det siktes til asl. 3-4 jf. asl. 3-5 første ledd første punktum. Dette taler for at fortsatt-drift forutsetningen er et premiss for forsvarlighetsvurderingen. Det følger imidlertid av proposisjonen til ny regnskapslov at forutsetningen om fortsatt drift skal vurderes på ny der egenkapitalen er blitt uforsvarlig, jf. asl I tillegg, ble det i NOU 2016:22 vurdert om kriteriet til «forsvarlig egenkapital og likviditet» skulle erstattes 99 Kodifisert i rskl Johnsen og Kvaal (1999) s Johnsen og Kvaal (1999) s Kvaal og Malmelund (1999) s Løvdal (2003) s Ot.prp. nr. 23 ( ) s. 52, Ot.prp. nr. 42 ( ) s Ot.prp. nr. 42 ( ) s

26 med «fortsatt drift-kravet» i rskl Utvalget påpekte at vurderingstemaene ikke er helt de samme og ønsket derfor ikke en slik samordning. 106 Det kan hevdes at det ikke har skjedd en realitetsendring. Det legges avgjørende vekt på uttalelser fra justisdepartementet, enighet i teorien, og henvisninger til internasjonale revisjonsstandarder som norske revisjonsstandarder skal bygge på. Styret har en selvstendig plikt til å vurdere om forutsetningen om fortsatt drift er oppfylt i forsvarlighetsvurderingen. Forutsetningen om fortsatt drift legges til grunn, såfremt denne fremstår som «mest sannsynlig». Styret skal omtale forutsetningen i selskapets årsberetning og i noter i regnskapet, jf. rskl 3-3a syvende ledd og Etter tidligere rskl. 3-3 tredje ledd var «små foretak» 107 pålagt til å ta stilling til forutsetningen om fortsatt drift var oppfylt i årsberetningen. Denne bestemmelsen er nå opphevet. 108 Selv om plikten er bortfalt, skal det gis noteopplysninger ved eventuell usikkerhet om forutsetningen om fortsatt drift, jf. rskl Opplysningskravet er obligatorisk. 110 To elementer i fortsatt-drift forutsetningen trenger en nærmere redegjørelse. For det første må det slås fast hvilket sannsynlighetsnivå som kreves for forutsetningen. For det andre må tidshorisonten i forutsetningen om fortsatt drift fastlegges. Etter rskl. 4-5 første ledd, skal fortsatt drift legges til grunn med mindre det er «sannsynlig at virksomheten vil bli avviklet». Med «sannsynlig» menes det «noe høyere» enn 50 prosent. 111 Et avviklingskrav når kravet om sannsynlighet passerer 50 prosent, ble etter departementets vurdering ansett som for strengt. 112 Terskelen har gått fra å tilsvare alt fra et nivå på prosent, til opptil 90 prosent. 113 Spørsmålet er hvilket sannsynlighetsnivå som kreves for å forkaste fortsatt drift forutsetningen. Lien påpeker at lovgivers manglende konkretisering taler for at det ikke har vært hensiktsmessig med en eksakt oppfatning av sannsynlighetsnivået. Rskl. 4-5 må av den grunn tolkes i 106 NOU 2016:22 s Med «små foretak» menes selskaper som oppfyller to av følgende tre vilkår, jf. rskl. 1-6 første ledd: 1) Salgsinntekt på mindre enn NOK 70 millioner, 2) Balansesum på lavere enn NOK 35 millioner, eller 3) Mindre enn 50 årsverk. 108 Lov 15. desember 2017 nr NRS 8 s Ekberg (2018) s Handeland og Schwencke (2011) s. 140 og Lien (2012) s Ot.prp. nr. 42 ( ) s Hadeland og Schwenke (2011) s. 140 og Løvdal (2003) s