Kravet til forsvarlig egenkapital og likviditet i aksjeselskap

Transkript

1 Kravet til forsvarlig egenkapital og likviditet i aksjeselskap Kandidatnummer: 787 Leveringsfrist: Antall ord:

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Presentasjon av tema og problemstilling Bakgrunn for tema og problemstilling Rettskildebildet Avgrensning Fremstillingen videre AKSJELOVEN 3-4 KRAVET TIL FORSVARLIG EGENKAPITAL OG LIKVIDITET Innledning Hensynene bak bestemmelsen Reell og balanseført egenkapital Bestemmelsens adressat Egenkapitalbegrepet Innledning Eiendeler Gjeldsbegrepet Hybridkapital Oppsummering av egenkapitalbegrepet Likviditetsbegrepet Forsvarlighetsvurderingen Innledning Utrykket forsvarlig Risikoen ved virksomheten Omfanget av virksomheten Andre moment i forsvarlighetsvurderingen Tidspunktet for vurderingen VURDERING AV BESTEMMELSEN Innledning Har asl. 3-4 gjort det lettere å vinne frem med erstatningssøksmål mot selskapets ledelse? Vurdering av domsavgjørelsene Konklusjon Er bestemmelsen egnet til å avverge selskap fra å gå konkurs? i

3 4 AVSLUTTENDE BEMERKNINGER Avslutning Egne bemerkninger LITTERATURLISTE ii

4 1 Innledning 1.1 Presentasjon av tema og problemstilling Tema for avhandlingen er kravet til forsvarlig egenkapital og likviditet etter aksjeloven 3-4. Problemstillingen som reises er også hvorvidt aksjeloven 3-4, isolert sett er egnet til å opprettholde bestemmelsens formål. Statistikk fra Brønnøysundregistrene viser at aksjeselskap er den selskapsformen i Norge som utvilsomt blir benyttet i størst grad. Bare i 2016 ble det av totalt selskaper etablert aksjeselskap 1. Nesten 1/3 av alle selskaper som ble stiftet i Norge i 2016 var dermed aksjeselskap. En av årsakene til dette kan tenkes å være det grunnleggende prinsippet om ansvarsbegrensning for eierne jf. aksjeloven (asl.) 1-2. Ansvarsbegrensningen sikrer aksjonærene mot å personlig stå ansvarlig for selskapets forpliktelser overfor kreditor jf. asl. 1-2 (1). Videre innebærer det at aksjeeierne ikke plikter å gjøre innskudd i selskapet i større utstrekning enn det som følger av grunnlaget for aksjetegningen jf. asl. 1-2 (2). Som en konsekvens av aksjonærenes vern gjennom ansvarsbegrensningen kreves det at loven oppstiller regler som tar hensyn til og verner andre interesser. Det er derfor viktig at det foreligger regler som tar hensyn til blant annet selskapets egeninteresse, virksomhetens ansatte, selskapets kreditorer og andre samfunnsinteresser. En sentral del av aksjelovgivningen er derfor å oppstille regler med krav til selskapets kapital og beskyttelse av denne. Både dagens aksjelov og tidligere aksjelovgivning inneholder bestemmelser som har til hensikt å beskytte selskapets kapital. Aksjeloven av 1976 oppstilte blant annet regler for innbetaling av aksjekapital i 2-10, og et krav til reservefond i 12-1 og I dagens aksjelov av 1997 oppstilles det også regler for innskudd av aksjekapital jf til For å begrense selskapets adgang til å dele ut midler til fordel for aksjonærene eller andre selskapsfremmede formål, oppstiller kapittel 8 regler for utdeling av utbytte og annen anvendelse av selskapets midler. I tillegg til bestemmelser som beskytter selskapets kapital oppstiller aksjeloven av 1997 et krav til selskapets egenkapital og likviditet. Etter asl. 3-4 skal selskapet til enhver tid ha en egenkapital og en likviditet som er forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten i selskapet. Dersom det antas at selskapet ikke har en forsvarlig egenkapital fremstiller asl. 3-5 en handleplikt overfor selskapets styre. 1 Brønnøysundregistrene (2017) 1

5 I denne avhandlingen skal det redegjøres nærmere for innholdet i aksjeloven 3-4. Videre skal det vurderes om formålet med asl. 3-4, isolert sett opprettholdes gjennom bestemmelsen. 1.2 Bakgrunn for tema og problemstilling Aksjeloven 3-4 er ment å sikre at det er en viss kapital i selskapet. Sammen med blant annet kravet til innskudd av aksjekapital jf til 2-17 og utdelingsreglene i kap. 8 fungerer asl. 3-4 som motstykke til aksjonærenes ansvarsbegrensning etter asl I tidligere lovgivning har spesielt kravet til minste aksjekapital vært av sentral betydning 2. I aksjeloven av 1976 var det et krav til minste aksjekapital på kr. jf. 1-1 (5). Da det skulle utredes en ny aksjelov, mente lovutvalget at kravet til minste aksjekapital måtte inflasjonsjusteres. Departementet kom derfor frem til at aksjekapitalen burde settes til kr. 3 Lovkomiteen mente imidlertid at et krav på kr. ville kunne bidra til å hindre nyskapning. Samtidig viste komiteen til situasjonen i Danmark, hvor kravet var satt ned til kr. fordi selskapene ikke greide å oppfylle et aksjekapitalkrav på kr. 4 Kravet til minste aksjekapital endte derfor på kr. I de senere år har imidlertid flere Europeiske land redusert kravet til minste aksjekapital. En av årsakene til dette er EF-domstolens avgjørelse i Centros-saken (C-219/97) 5. Denne åpnet for at personer som utelukkende driver virksomhet i for eksempel Norge, kan stifte selskap i et annet EU/EØS-land og registrere virksomheten som et norskregistrert utenlandsk foretak (NUF). På denne måten vil selskapet unngå aksjekapitalkravet i Norge. Som et resultat av Centros-saken, og en redusert aksjekapital i mange europeiske land, har Norge blitt tvunget til å redusere aksjekapitalkravet, slik at norske aksjeselskap skal forbli konkurransedyktige. 6 2 Ot.prp. nr. 23 ( ) s Ot.prp. nr. 23 ( ) s Innst.O. nr.80 ( ) s Saken gikk ut på at et dansk ektepar ønsket å unngå det gjeldende kravet om at anpartsselskaber skal ha en minste aksjekapital, som må skytes inn ved stiftelse av selskapet, og som inngår i selskapets bundne egenkapital. Ekteparets stiftet derfor et engelsk selskap, Centros Ltd., med en aksjekapital på 100 pund. Ekteparets tanke var at selskapet skulle drive virksomhet i Danmark gjennom en filial. Det danske foretaksregisteret nektet imidlertid registrering med henvisning til at formålet var å omgå de danske reglene om minste aksjekapital. Saken gikk til EF-domstolen som konstaterte at registreringsnektelsen var ulovlig etter EU-rettens regler om den frie etableringsrett. 6 Prop. 148 L ( ) s. 18 og 19, om redusering av aksjekapitalen til kr. 2

6 Den selskapsrettslige utviklingen i Europa bidro til departementets oppnevning av Bråthenutvalget, som i oktober 2016 fremla en ny utredning med forslag til endring av aksjelovens kapitalregler. Utredningen foreslår blant annet en nedsettelse av kravet til aksjekapital fra dagens kr. til 1 kr. Utvalget peker blant annet på at flere europeiske land har redusert kravet til minste aksjekapital til 1 Euro 7. Videre pekes det på et forslag i EU om et nytt direktiv for enkeltpersonselskap med begrenset ansvar, hvor selskapene skal kunne stiftes med en aksjekapital på 1 euro, eller 1 enhet i kommende lands valuta. Uavhengig av forslaget om nytt direktiv i EU foreslår utvalget likevel å sette ned aksjekapitalkravet til 1 kr. Utvalget uttaler blant annet at minstekravet til aksjekapital har ingen betydning for selskapets kreditorer, og utvalget har ikke kjennskap til at minstekravet har noen betydning i kampen mot økonomisk kriminalitet 8. I en tid hvor kravet til minste aksjekapital reduseres i takt med den selskapsrettslige utviklingen i Europa blir kravet til minste aksjekapital av mindre betydning for selskapets kapitalsituasjon. Et redusert krav til aksjekapital og andre endringer, som blant annet terskelen for utdeling av utbytte etter 8-1, medfører at kravet til selskapets egenkapital og likviditet fremstår som enda mer sentralt. Dette poengteres også i forarbeidene hvor det utales at det må legges større vekt på skjønnsmessige bestemmelser som asl Asl. 3-4 er utformet som en rettslig standard, og inneholder få holdepunkter for hvilke momenter som er av betydning i vurderingen av selskapets egenkapital og likviditet. Det er derfor av sentral betydning at det redegjøres for bestemmelsens innhold, slik at det kan avklares hvilke vurderingsmomenter som er relevant i anvendelsen av bestemmelsen. På bakgrunn av dette velges det å fokusere på asl. 3-4 i avhandlingen. 1.3 Rettskildebildet Ordlyden i asl. 3-4 gir noen holdepunkter for hva som inngår i kravet til forsvarlig egenkapital og likviditet i selskapet. Bestemmelsen er imidlertid utformet som en rettslig standard, og åpner for en stor grad av skjønn. Dette innebærer at bestemmelsens innhold endrer seg i takt med samfunnets oppfatning, og bidrar til at vurderingsmomentene kan ilegges ulik vekt i ulike tilfeller. 7 NOU 2016:22 s NOU 2016:22 s Prop. 111 L ( ) s. 7. 3

7 Forarbeidene til loven gir også noe veiledning for hvordan bestemmelsen skal tolkes, men fremstiller innholdet i bestemmelsen noe ufullstendig. Aksjeloven av 1997 bygger i sin helhet på to sett forarbeider 10. Årsaken til at det ble utarbeidet to sett forarbeider var at lovutkastet fra inneholdt en sammensatt lov som skulle være gjeldende for både aksjeselskap og allmennaksjeselskap. Lovgiver ønsket imidlertid to ulike lover for de to selskapsformene. Det ble derfor utarbeidet et nytt lovutkast etter en forutsetning om to separate lover 11. Ot.prp. nr. 23 ( ), bygget på utredningen NOU 1996:3, som igjen bygget på lovforslaget i Ot.prp. nr. 36 ( ). Dette medfører at store deler av lovforslaget fra Ot.prp. nr. 36 ( ) er gjengitt i Ot.prp. nr. 23 ( ). På denne måten fremstår begge lovutkastene som relevant i vurderingen av aksjeloven, til tross for at Ot.prp. nr. 36 ( ) i prinsippet ikke er å anse som forarbeider. I tillegg til de to nevnte lovutkastene har det ved tre ulike anledninger kommet endringer i deler av aksjeloven. Dette innebærer at det også foreligger tre sett forarbeider som omhandler ulike endringer i loven 12 og dermed er relevant i vurderingen av aksjelovens bestemmelser. Som nevnt avga Bråthen-utvalget i oktober 2016 en ny utredning for endringer i aksjeloven. Formålet med utredningen er blant annet å forenkle aksjelovgivningen med tanke på å lette de økonomiske og administrative byrdene for næringslivet der dette gavner samfunnets samlede verdiskapning 13. En sentral del av utredningen omhandler derfor endringer i aksjelovens bestemmelser knyttet til selskapets kapital. Selv om utredningen foreløpig ikke kan ilegges like mye vekt som forarbeidene vil den være av interesse i vurderingen av asl Det foreligger en høyesterettsavgjørelse fra som direkte tar for seg spørsmål knyttet til asl Flere av vurderingsmomentene i dommen vil bli brukt til å avklare deler av innholdet i asl Utenom denne foreligger det noe tidligere Høyesteretts- og lagmannsrettspraksis som kan benyttes i tolkningen av bestemmelsen. Da de øvrige høyesterettsavgjørelsene ikke direkte tar for seg asl. 3-4 vil momentene som legges frem i disse bli brukt til å underbygge tolkninger. Ettersom det bare foreligger én høyesterettsavgjørelse som direkte tar for seg asl. 3-4 vil flere lagmannsrettsavgjørelser bli fremstilt i vurderingen av bestemmelsens formål. På områder hvor aksjeloven og tilknyttede forarbeider ikke gir tilstrekkelig svar, er det relevant å ta i bruk andre rettskilder for å illustrere bestemmelsens innhold, og underbygge tolk- 10 Ot.prp. nr. 36 ( ) og Ot. prp. nr. 23 ( ). 11 Ot.prp. nr. 23 ( ) s Se henholdsvis Ot.prp. nr. 55 ( ), Prop. 148 L ( og Prop. 111 L ( ). 13 NOU 2016: 22 s HR A 4

8 ninger. I vurderingen av egenkapitalbegrepet har jeg derfor tatt i bruk regnskapsloven og skatteloven, med tilknyttede forarbeider og litteratur. 1.4 Avgrensning Avhandlingen avgrenses, av plasshensyn, mot styrets handleplikt etter asl Av samme grunn avgrenses det også mot vilkårene for erstatning etter asl. 17-1, samt strafferettslige spørsmål som kan oppstå ved uforsvarlig egenkapital eller likviditet i selskapet. 1.5 Fremstillingen videre Fremstillingen videre vil bestå av to deler. I del en vil det bli redegjort for formål og hensyn bak asl. 3-4, før innholdet i bestemmelsen blir belyst. Det vil spesielt bli lagt vekt på verdivurderingen av selskapets egenkapital, samt momenter i avgjørelsen av om egenkapitalen er forsvarlig. Del to vil bestå av en nærmere vurdering av bestemmelsens formål. Vurderingen vil ta for seg spørsmålet om bestemmelsen har bedret kreditorvernet, ved å gjøre det lettere å vinne frem med erstatningsansvar mot selskapets ledelse. I denne vurderingen vil det blant annet bli redegjort for flere rettsavgjørelser, som etter en helhetsvurdering vil kunne gi en indikasjon på om bestemmelsens formål er opprettholdt. Vurderingen vil også ta for seg spørsmålet om asl. 3-4 fungerer som et vern mot at selskaper går konkurs. 2 Aksjeloven 3-4 Kravet til forsvarlig egenkapital og likviditet 2.1 Innledning Etter asl. 3-4 skal selskapet til enhver tid ha en egenkapital og en likviditet som er forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten i selskapet. Bestemmelsen er ment å sikre at det foreligger en viss kapital i selskapet, ut over reglene i asl. 3-1 til 3-3 om selskapets bundne egenkapital. Bestemmelsen er utformet som en rettslig standard, og åpner for en stor grad av skjønn. Dette innebærer at tolkningen av bestemmelsens innhold kan endre seg over tid, i takt med samfunnets oppfatning. Dette medfører at vurderingsmomentene vil kunne tolkes ulikt og ilegges ulik 5

9 vekt til ulik tid. Hvor andre bestemmelser med samme formål, inntrer i konkrete situasjoner, gjør asl. 3-4 seg gjeldende til enhver tid av selskapets liv. At bestemmelsen er utformet som en rettslig standard, og åpner for en stor grad av skjønn, gjør bestemmelsen fleksibel. Dette innebærer at hvert enkelt selskap kan foreta en vurdering av om selskapets egenkapital er tilstrekkelig i forhold til virksomheten som drives. At bestemmelsen åpner for en stor grad av skjønn bidrar også til at den har ulik betydning for selskapets aksjonærer og kreditorer avhengig av selskapets soliditet. Med soliditet tenkes det her i utgangspunktet på størrelsen av egenkapitalen i selskapet. Dersom selskapets egenkapital er positiv, vil bestemmelsen i første rekke være av betydning for selskapets aksjonærer. Det vil da foreligge dekningsgrunnlag for kreditors krav, og selskapets overskudd vil kunne komme eierne til gode i form av utdeling av utbytte jf. asl Asl. 3-4 fungerer da som en skranke for hvor mye som kan utdeles til selskapets aksjonærer, jf. asl. 8-1 (4). Går selskapet med underskudd og soliditeten er truet, vil derimot kravet til forsvarlig egenkapital og likviditet være av sentral betydning for selskapets kreditorer. I slike situasjoner vil det kunne oppstå interessemotsetninger mellom kreditor og aksjonærene. Som eksempler på interessemotsetninger trekker forarbeidene frem situasjoner hvor det er spørsmål om selskapet skal fortsette sin virksomhet, omlegge driften, eller foreta en ny kapitaltilførsel 15. Dersom selskapets ledelse velger å fortsette sin virksomhet, og dette medfører økonomisk tap for kreditor, vil asl. 3-4 kunne fungere som et viktig moment i et eventuelt erstatningskrav mot selskapets ledelse. I hovedsak oppstiller asl. 3-4 to komponenter som må sees i forhold til hverandre i forsvarlighetsvurderingen. Egenkapitalen og likviditeten i selskapet, samt virksomheten selskapet driver. I vurderingen av om selskapet har en forsvarlig egenkapital, er det avgjørende at forholdet mellom disse størrelsene er forsvarlig, slik at det foreligger en balanse mellom de to komponentene. Tore Bråthen uttaler i Selskapsrett (2013): Egenkapitalen og likviditeten må være tilstrekkelig til at den minst balanserer risikoen ved og omfanget av virksomheten. Hvor balansepunktet er, beror på om egenkapitalen og likviditeten er forsvarlig. For eksempel kan en ellers svak egenkapital og likviditet være forsvarlig dersom selskapet har klare forventninger om nye kontrakter basert på en nøktern vurdering og forsvarlig saksbehandling. 15 Ot.prp. nr. 23 ( ) s

10 Fremstillingen videre vil først ta for seg hensynene bak bestemmelsen, før det redegjøres for om det er selskapets reelle eller balanseførte egenkapital som skal legges til grunn i asl Til slutt vil innholdet og de ulike vurderingsmomentene som følger av asl. 3-4 bli belyst. 2.2 Hensynene bak bestemmelsen I utformingen av asl. 3-4 la lovgiver i hovedsak vekt på et hovedformål. Det fremgår i Ot.prp. nr. 23 ( ) s. 51 at Det kanskje viktigste er at en slik rettslig standard gir selskapets ledelse en påminnelse og en oppfordring til å foreta fortløpende vurderinger av selskapets økonomiske stilling, og til å iverksette nødvendige tiltak. En plikt til å foreta en vurdering av selskapets økonomiske stilling lå for så vidt innebygget i hele systemet, men departementet mente at det var en egenverdi at kravet fremgikk uttrykkelig av loven 16. At det i tidligere lovgivning forelå en plikt til å foreta vurdering av selskapets økonomiske stilling fremgikk blant annet av aksjeloven av Etter denne bestemmelsen hadde styret det generelle ansvaret for forvaltningen av selskapet, og skulle videre sørge for en tilfredsstillende organisasjon av selskapets virksomhet. Hva som inngår i styrets forvaltningsansvar ble blant annet lagt til grunn i forarbeidene til aksjeloven av 1997, hvor det uttales at en viktig side av forvalteransvaret er å sørge for at virksomheten til enhver tid tilpasses det som, ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten, er forsvarlig i forhold til egenkapitalen i selskapet 17. En viktig del av forvaltningsansvaret er med andre ord å sørge for at selskapet har en forsvarlig egenkapital og likviditet. Det var derfor også i den forrige aksjeloven et generelt krav til at selskapet hadde en forsvarlig egenkapital og likviditet. At det tidligere forelå et slikt krav kom også til uttrykk i Rt s. 672 (Kongepark). Saken gjaldt ansvarsgjennombrudd i aksjeselskapsretten. Da Kongeparken AS gikk konkurs oppstod spørsmålet om kreditorer kunne gjøre krav gjeldende direkte mot morselskapet. Et viktig spørsmål var om Kongeparken AS var underkapitalisert. I den forbindelse uttalte førstvoterende på side 680: Aksjekapitalen i selskapet var på kr. Som eneste egenkapital ville dette åpenbart være utilstrekkelig. I det vesentlige ble bestemmelsen i aksjeloven av , videreført i aksjeloven av første ledd. Lovgiver mente derimot at kravet til forsvarlig egenkapital og likviditet var en så viktig del av forvaltningsansvaret, at det burde konkretiseres gjennom en egen bestemmelse. Etter forarbeidene fremgikk det et ønske om en bestemmelse som ga klart uttrykk for styrets plikt til å holde seg underrettet om selskapets økonomiske stilling. Videre ble det på- 16 Ot.prp. nr. 23 ( ) s Ot.prp. nr. 23 ( ) s. 49 jf. Nou 1996:3 s

11 pekt at dette i og for seg lå innenfor ledelsens alminnelige plikter etter loven, men utvalget antar at det på slike sentrale punkter likevel er behov for en viss konkretisering 18. Konkretiseringen resulterte i en rettslig standard, som til enhver tid skulle gjøre seg gjeldende. For å konkretisere forvaltningsansvar nærmere, mente departementet at det også ville være viktig med en påminnelse om at selskapet måtte ha en tilstrekkelig likviditet til å dekke sine forpliktelser 19. Det ble derfor i 2013 gjort en endring i asl. 3-4, ved at kravet til forsvarlig likviditet kom eksplisitt til uttrykk i bestemmelsen. Departementet mente blant annet at endringen ville tydeliggjøre at forsvarlighetskravet også innebærer at det skal foretas en helhetsvurdering av selskapets samlede økonomiske stilling. Videre påpekte departementet at ledelsens plikt til å påse at selskapet har en forsvarlig likviditet, må anses å følge allerede av ledelsens alminnelige plikt til å sørge for en forsvarlig forvaltning av selskapet. Endringen vil etter dette antakelig først og fremst ha en pedagogisk betydning. Ordlydsendringen var dermed ikke ment å skulle innebære en realitetsendring, men fungerte som en konkretisering og påminnelse om at forsvarlighetsvurderingen også innebar et krav om forsvarlig likviditet. Ved at bestemmelsen ble utformet som en rettslig standard, som ga selskapets ledelse en påminnelse og oppfordring til å foreta fortløpende vurderinger av selskapets kapitalsituasjon, mente lovgiver at kreditors vern ville øke. Dette var etter departementets syn ønskelig, da gjeldende lovgivning ga et lite tilfredsstillende vern av kreditor 20. Det ble blant annet vist til en økning i antall konkurser blant aksjeselskap, og at selskapets dekningsprosent i de aller fleste tilfeller var svært lav (0 til 20 prosent) 21. Kravet til forsvarlig egenkapital og likviditet i asl. 3-4, skulle derfor fungere som et motstykke til ansvarsbegrensningen i asl. 1-2, og virke som en skranke for selskapets adgang til å disponere selskapets midler. Dette kommer blant annet til uttrykk i asl. 8-1 (4), hvor det fremgår at selskapet bare kan foreta utdeling av utbytte så langt det etter utdelingen har en forsvarlig egenkapital og likviditet, jf. asl Departementet mente også at kreditorvernet ville øke ved at bestemmelsen blant annet ville gjøre det lettere å vinne frem med erstatningskrav mot selskapets ledelse 22. Dette ble begrunnet med at brudd på asl. 3-4 ville fungere som et moment i vurdering av om det forelå erstatningansvar. Departementet presiserte i ot.prp. nr. 36 ( ) s. 68: For at ansvar skal 18 Ot.prp. nr. 23 ( ) s Prop. 111 L. ( ) s. 77 og Ot.prp. nr. 23 ( ) s. 49, jf. Ot.prp. nr. 36 ( ) s NOU 1992:29 s Ot.prp. nr. 36 ( ) s

12 være aktuelt, må egenkapitalen rent faktisk være uforsvarlig lav, og i tillegg må ledelsens vurdering av situasjonen anses uaktsom. Det kan således konkluderes med at asl. 3-4, i tillegg til å fungere som en påminnelse og oppfordring for selskapets ledelse til å vurdere kapitalsituasjonen, er ment å bedre kreditorvernet gjennom å blant annet gjøre det lettere å vinne frem med erstatningssøksmål mot selskapets ledelse. 2.3 Reell og balanseført egenkapital Et sentralt spørsmål i selskapets vurdering av egenkapitalen er om det er den reelle eller balanseførte egenkapitalen som skal legges til grunn. Egenkapital kan i utgangspunktet vurderes på to ulike måter. For det første kan den fastsettes ut fra vurderingsprinsippene i regnskapsloven 6-2. Etter denne bestemmelsens bokstav C inndeles egenkapitalen i innskutt egenkapital ((1) selskapskapital, (2) overkurs og (3) annen egenkapital) og opptjent egenkapital ((1) fond og (2) annen egenkapital). Ut fra disse vurderingsprinsippene kommer man frem til hva som er den regnskapsmessige egenkapitalen i selskapet. Den regnskapsmessige egenkapitalen skal komme frem av balansen i selskapets årsregnskap. For det andre kan man se på hva som er selskapets reelle egenkapital. Den reelle egenkapitalen fastsettes etter en vurdering av den virkelige verdien av selskapets eiendeler og forpliktelser, og er dermed uavhengig av vurderingsprinsippene i regnskapsloven Aksjeloven gir ikke noe uttrykk for om det er den reelle eller balanseførte egenkapitalen som skal være grunnlag for vurderingen i 3-4. Det kommer likevel klart frem i forarbeidene at det er den reelle verdien av selskapets eiendeler og gjeld som skal legges til grunn i selskapsretten og forståelsen av begrepet i aksjeloven Til tross for dette understrekes det at dersom selskapet mener at det har en egenkapital som er høyere enn den balanseførte, må dette ha grunnlag i en forsvarlig vurdering. Som eksempler på en forsvarlig vurdering nevnes blant annet overtakelsestilbud fra et annet selskap som overstiger den balanseførte egenkapitalen, og tilfeller hvor selskapet har valgt å foreta en kostnadsføring, men hvor eiendelene lovlig kunne ha vært balanseført. Den reelle egenkapitalen må også nyanseres dersom selskapet har ansvarlig lån, en gunstig langsiktig finansiering eller andre finansielle forhold som bidrar til at selskapets økonomiske stilling er mer solid enn det som fremgår av egenkapitalen isolert sett. Hvilken gjeldsgrad selskapet har, samt forpliktelser som ikke fremgår av balansen, som f.eks. 23 Andenæs (2006) s JOt.prp. nr. 23 ( ) s. 52 9

13 kausjonsansvar, garantier mv. må på den andre siden tas i betraktning i vurderingen 25. Det må således foretas en helhetsvurdering av hele selskapets reelle kapitalgrunnlag, ikke bare egenkapitalen. Bakgrunnen for at selskapets ledelse skal legge til grunn den reelle egenkapitalen, og ikke den bokførte, skyldes at regnskapslovens vurderingsprinsipper gir selskapet mulighet til å ha både skjulte reserver og skjulte potensielle tap 26. Det vil dermed kunne være avvik mellom den reelle og balanseførte egenkapitalen. For ikke å ramme selskap som etter balansen har en svak egenkapital, men som i realiteten er kapitalsterk, er det derfor viktig å vurdere den reelle kapitalsituasjonen i selskapet. Like viktig vil det være at selskap med høy bokført egenkapital ikke slipper unna, dersom kapitalsituasjonen i selskapet i realiteten er lav. Et eksempel på et tilfelle hvor selskapets reelle egenkapital er større en den bokførte, er dersom selskapet har ervervet en forretningseiendom, da eiendomsprisene var lave, og eiendommen i ettertid har hatt en betydelig verdiøkning 27. Da regnskapsreglene ikke tillater oppskrivning av selskapets eiendeler vil det i slike situasjoner oppstå skjulte reserver i selskapet. Det kan således konkluderes med at ledelsen må legge selskapets reelle egenkapital til grunn i vurderingen etter asl Dersom den reelle egenkapitalen overstiger selskapets balanseførte verdier, må imidlertid dette ha grunnlag i en forsvarlig vurdering Bestemmelsens adressat Etter asl. 3-4 skal selskapet til enhver tid ha en egenkapital og en likviditet som er forsvarlig. Det er altså selskapet som er adressat for bestemmelsen, dvs. de som opptrer på vegne av selskapet. Det tenkes da først og fremst på selskapets ledende organer. Dette kommer blant annet til utrykk i forarbeidene hvor det uttales:...en slik rettslig standard gir selskapets ledelse en påminnelse og oppfordring til å foreta fortløpende vurderinger av selskapets økonomiske stilling, og til å iverksette nødvendige tiltak. Etter asl. kap. 6 regnes styret (jf. asl. 6-1), daglig leder (jf. asl. 6-2) og bedriftsforsamling (jf. asl. 6-35), som en del av selskapets ledelse. Ettersom det generelle forvaltningsansvaret ligger hos styret, jf. asl. 6-12, første ledd, og det er styret som må foreslå tiltak ved uforsvarlig lav egenkapital, jf. asl. 3-5, legges ansvaret ofte på styret i selskapet, ved brudd på asl Det er like- 25 Nou 1996:3 s Se kap for en nærmere redegjørelse av regnskapslovens vurderingsprinsipper av selskapets eiendeler. 27 Se eksempel i Bråthen (2013) s Ot.prp. nr. 23 ( ) s

14 vel klart at også daglig leder og bedriftsforsamling kan ilegges ansvar dersom egenkapitalen i selskapet blir uforsvarlig. Om asl. 3-4 også omhandler generalforsamlingen i selskapet fremgår ikke nærmere av forarbeidene til loven. Ettersom generalforsamlingen er selskapets øverste myndighet, jf. asl. 5-1, og dermed kan nedstemme styrets tiltak og beslutninger, er det imidlertid få holdepunkter for at loven her skal tolkes innskrenkende 29. At også aksjonær kan ilegges ansvar ved brudd på asl. 3-4 ble lagt til grunn i HR A 30. Førstvoterende uttaler i passus 80 og 81: Etter mitt syn hefter Kirsti Lærdal også som aksjonær. Mads Henry Andenæs skriver i Selskapsrett (2007) på side 215 om kravet om forsvarlig egenkapital: «For å fravike selskapets vurdering må det foreligge spesielle omstendigheter. At det kan reises tvil og usikkerhet med hensyn til om den innskutte egenkapitalen er stor nok til å gjøre selskapet levedyktig, er ikke til hinder for at det kan være lagt et forsvarlig grunnlag for virksomheten i relasjon til 3-4. Annerledes kan det etter omstendighetene stille seg hvis det er urealistisk å regne med at selskapet vil overleve med mindre kreditorene i ettertid ettergir gjeld, og det ikke har vært noen forståelse med kreditorene på forhånd. I tilfelle av sistnevnte art kan det foreligge misbruk av aksjeselskapsformen... som det ikke er grunn til å beskytte.» Å overdra leieavtalen til et åpenbart underkapitalisert selskap, hvor Lærdal burde ha skjønt at selskapet ikke ville kunne oppfylle avtalen, og på den måten kvitte seg med det personlige ansvaret, innebærer et misbruk av aksjeselskapsformen. Konklusjonen er dermed at adressaten for asl. 3-4 er selskapets ledelse og tillitsvalgte jf. asl. kap. 6, samt generalforsamlingen i selskapet. 2.5 Egenkapitalbegrepet Innledning Etter asl. 3-4 skal selskapet til enhver tid ha en forsvarlig egenkapital. I vurderingen av hva som ligger i kravet til forsvarlig egenkapital, er det derfor sentralt å slå fast hva som menes med begrepet egenkapital. Verken aksjeloven, allmennaksjeloven eller regnskapsloven opp- 29 Andenæs (2006) s Saken gjaldt et leieforhold for deler av en landbrukseiendom, hvor leietakerne etter avtale hadde overdratt rettigheter og forpliktelser til et selskap de hadde stiftet. Etter at selskapet ikke klarte å oppfylle sine betalingsforpliktelser, oppstod spørsmålet om leietakerne var erstatningsansvarlig overfor utleier jf. asl Sentralt for vurderingen var spørsmålet om selskapet var underkapitalisert i forhold til forpliktelsene selskapet hadde påtatt seg, og dermed ikke oppfylte kravet til forsvarlig egenkapital etter asl

15 stiller en legaldefinisjon av begrepet. Det samme gjelder forarbeidene til loven. Det er likevel klart at begge aksjelovene og regnskapsloven bygger på et alminnelig anerkjent syn om at det med egenkapital menes differansen mellom selskapets eiendeler (bruttoformue) og gjeld (fremmedkapital) 31. Egenkapitalen er med andre ord et nettobegrep som gir uttrykk for hvor mye midler selskapet har, som ikke er finansiert ved fremmedkapital, og som dermed kan disponeres fritt til for eksempel utdeling av utbytte eller gave, jf. asl. 8-1 og 8-7. At egenkapitalen er differansen mellom selskapets eiendeler og gjeld medfører at selskapets egenkapital i realiteten både kan være positiv og negativ. Er verdien på selskapets eiendeler høyere enn selskapets gjeld, er egenkapitalen i selskapet positiv, og selskapets eiendeler vil være til dekning for selskapets gjeld. I slike situasjoner vil overskuddet i selskapet kunne bli utbetalt som likvidasjonsutbytte til selskapets aksjonærer ved oppløsning. Er derimot selskapets egenkapital negativ vil det etter likvidasjonen fortsatt bestå en restgjeld 32. For å finne selskapets egenkapital må det for det første redegjøres for hvilke eiendeler og gjeld som befinner seg i selskapet. Ettersom at noen kapitalinstrumenter kan ha kjennetegn fra både egenkapital og gjeld, såkalte hybridkapitaler, er det viktig at disse klassifiseres, slik at størrelsen på selskapets egenkapital kan fastsettes. Et annet viktig klassifiseringsspørsmål er når selskapet kan aktivaføre ulike investeringer, herunder aktivaføring av kontrakter, utviklings- og forskningskostnader, utgifter til kundepleie osv. 33. For det andre er det viktig at verdien på selskapets eiendeler og gjeld fastsettes. Det er i denne vurderingen viktig at selskapets reelle verdier blir lagt til grunn. I fremstillingen videre vil det først bli redegjort for hva som inngår i selskapets eiendeler, og hvordan disse skal verdivurderes. Deretter vil avhandlingen ta for seg vurderingen av selskapets ulike gjeldsposter, før det redegjøres for klassifiseringen av selskapets hybridkapital Eiendeler Innledning Som nevnt defineres selskapets egenkapital som differansen mellom selskapets eiendeler og gjeld. Det er i så måte sentralt å slå fast hva som inngår i selskapets eiendeler og hvordan eiendelenes verdi fastsettes for å kunne avgjøre om egenkapitalen i selskapet er forsvarlig. I 31 Andenæs (2006) s Woxholt (2014) s Løvdal (2003) kap

16 vurderingen av selskapets eiendeler er det i hovedsak to problemstillinger det må redegjøres for. Selskapet må for det første avdekke skjulte reserver og merverdier som ligger i selskapet. Det må med andre ord avdekkes hvilke verdier som ligger i selskapet, men som ikke fremgår av bokføringen i selskapet. For det andre må det redegjøres for eventuelt skjulte tap i selskapet. Det er i hovedsak to årsaker til at skjulte tap og reserver kan oppstå i selskapet. For det første kan det skyldes en feil i klassifiseringen av selskapets eiendeler. For det andre kan det foreligge en uriktig verdifastsettelse av selskapets eiendeler. Hvordan verdien av selskapets eiendeler skal fastsettes fremgår ikke av aksjelovene. Det er imidlertid flere ulike verdifastsettelsesmetoder og regnskapsprinsipper som kan tas i bruk under verdifastsettelsen av selskapets eiendeler. Hvilken metode som skal benyttes vil kunne variere fra selskap til selskap. Det avgjørende er imidlertid at verdivurderingen gir et reelt bilde av den økonomiske stillingen i selskapet 34. Dette er spesielt viktig da selskap med god økonomisk stilling vil kunne bli rammet dersom det ikke tas utgangspunkt i selskapets reelle kapitalsituasjon 35. Et eksempel på en verdifastsettingsmetode av selskapets eiendeler fremgår av regnskapsloven (rskl.) 5-1. Denne bestemmelsen tar utgangspunkt i to deler av eiendelbegrepet; anleggsmidler og omløpsmidler. Etter rskl. 5-1, første ledd er anleggsmidler eiendeler til varig eie eller bruk. Alle andre eiendeler betegnes som omløpsmidler. I selskapets balanse deles deretter anleggsmidler inn i immaterielle eiendeler, varige driftsmidler og finansielle anleggsmidler. Videre deler balansen opp omløpsmidler i varer, fordringer, investeringer og bankinnskudd, kontanter og lignende 36. I den videre fremstillingen vil det bli nærmere redegjort for verdivurderingen av selskapets eiendeler. Inndelingen etter regnskapsloven vil være utgangspunkt for redegjørelsen Omløpsmidler Etter regnskapsloven 5-2 skal omløpsmidler vurderes til laveste av anskaffelseskost og virkelig verdi. 34 Ot.prp. nr. 23 ( ) s Løvdal (2003) kap Rskl. 6-2 A og B. 13

17 Vurderingsregelen for omløpsmidler omtales ofte som laveste verdis prinsipp. Prinsippet innebærer en anvendelse av to grunnleggende regnskapsprinsipper; transaksjonsprinsippet som tar utgangspunkt i vurderingen ved anskaffelse, og forsiktighetsprinsippet, som tar for seg en vurdering til virkelig verdi når denne er lavere enn verdien ved anskaffelse. Prinsippet går i sin helhet ut på at selskapet bare kan inntektsføre eiendelens verdistigning ut over anskaffelseskost ved realisasjon. Både realisert og urealisert tap blir imidlertid kostnadsført 37. Dette innebærer at forskjellen mellom virkelig verdi og anskaffelseskostnad vil kunne ligge som skjulte reserver i selskapets regnskap og medføre store forskjeller i selskapets bokførte og reelle verdi. Hva som menes med virkelig verdi fremgår ikke i loven. Hva som skal forstås med virkelig verdi vil derfor kunne variere for de ulike arter av omløpsmidler. Etter etablert regnskapsskikk er virkelig verdi på varer netto salgsverdi 38. Det vil si salgssummen trukket fra utgifter ved salget. For fordringer beregnes virkelig verdi som nåverdi. Med nåverdi menes selskapets kontantstrømmer neddiskontert til vurderingstidspunktet med en relevant risikojustert rente 39. Dette er altså dagens verdi av fremtidige netto utbetalinger, diskontert med en rente som tar hensyn til risikoen i utbetalingsstrømmen 40. I vurderingen av den forventede kontantstrømmen må det også tas hensyn til sannsynligheten for at fordringen betales. Virkelig verdi for aksjer og andeler hvor markedsverdien ikke er informativ eller observerbar vil være nåverdi av forventet fremtidig kontantstrøm. Hva som er forventet fremtidig kontantstrøm vil i noen tilfeller kunne være svært usikkert. Hvor mye ressurser selskapet skal bruke på å finne en slik nåverdivurdering vil derfor være avhengig av hvor stor relativ betydning investeringen har i selskapets regnskap, samt den faktiske sannsynligheten for at virkelig verdi er lavere enn anskaffelseskostnadene. En annen god tilnærming til virkelig verdi kan være substansverdi av aksjene basert på justert regnskapsført egenkapital i selskapet 41. Dersom selskapets finansielle eiendeler omsettes i et perfekt marked, vil det beste anslaget for nåverdien alltid være dagens markedspris. I slike marked er det bare én pris, og ingen aktør antar at prisen vil bli påvirket av egne beslutninger eller adferd. 37 Johnsen (1999) s Løvdal (2003) kap Johnsen (1999) s Løvdal (2003) kap Johnsen (1999) s

18 For kontanter, bankinnskudd mv. er virkelig verdi de nominelle størrelser. Det vil si den verdi som til enhver tid gjør seg gjeldende. I noen tilfeller oppstiller loven unntaksregler som går foran den generelle vurderingsregelen for omløpsmidler. Dette gjelder blant annet for markedsbaserte finansielle omløpsmidler og pengeposter i utenlandsk valuta, jf. henholdsvis rskl. 5-8 og 5-9. Etter rskl. 5-8 skal markedsbaserte finansielle omløpsmidler vurderes til virkelig verdi dersom de: 1. Er klassifisert som omløpsmiddel, 2. inngår i en handelsportefølje med henblikk på videresalg, 3. omsettes på børs, eller i et regulert marked som nevnt i verdipapirhandelloven 1-3 og 4. har god eierspredning og likviditet. Etter forarbeidene til regnskapsloven 42 fremgår det at virkelig verdi for markedsbaserte finansielle instrumenter bør være børskurs eller en tilsvarende observerbar markedsverdi. Verdivurderingen etter unntaksregelen i rskl. 5-8 vil medføre at det ikke blir liggende skjulte reserver i selskapets markedsbaserte finansielle omløpsmidler Anleggsmidler Regnskapsloven 5-3 oppstiller hovedregelen for verdivurdering av selskapets anleggsmidler. Etter bestemmelsens første ledd skal anleggsmidler vurderes til anskaffelseskost. Videre fremgår det av annet ledd at anleggsmidler med begrenset økonomisk levetid, skal avskrives etter en fornuftig avskrivningsplan. Dette gjelder varig driftsmidler og immaterielle eiendeler. Finansielle anleggsmidler skal imidlertid ikke avskrives 43. At anleggsmidlene skal avskrives etter en fornuftig avskrivningsplan innebærer at den opprinnelige investeringsutgiften på eiendelen må fordeles på fremtidige regnskapsperioder hvor eiendelen vil generere inntekter 44. Etter rskl. 5-3 tredje ledd, skal selskapets anleggsmidler nedskrives til virkelig verdi dersom det forventes å foreligge et vedvarende verdifall. Er nedskrivningskriteriet (verdifall som ikke forventes å være forbigående) oppfylt, skal nedskrivningen foretas til virkelig verdi. Kriteriet inneholder en forutsetning om at selskapet kan sannsynliggjøre at verdinedgangen ikke er forbigående. Dersom grunnlaget for nedskrivningen ikke lenger er til stedet skal nedskrivningen reverseres NOU 1995: Johnsen (1999) s Løvdal (2003) kap Johnsen (1999) s

19 Et resultat av regnskapsføringen etter rskl. 5-3 er at anleggsmidlenes verdi etter regnskapet bare uttrykker selskapets opprinnelige investeringsbeslutning, og ikke eiendelens omsetningsverdi. Verdien etter regnskapet er altså knyttet opp mot verdien ved anskaffelse, og tar dermed ikke hensyn til at markedet kan endre seg i positiv retning. Det foreligger ingen bestemmelser i regnskapsloven som gir mulighet til å oppskrive anleggsmidler til virkelig verdi, dersom eiendelen har hatt en verdiøkning. Dette innebærer at det for anleggsmidler som skal vurderes etter hovedregelen i rskl. 5-3, ikke vil være mulig å bokføre gevinst som ikke er realisert. Selskapet må likevel ta hensyn til merverdien av anleggsmidlene i egenkapitalvurderingen etter asl. 3-4, ettersom det er selskapets reelle kapitalgrunnlag som skal legges til grunn i vurderingen 46. Det foreligger ingen nærmere definisjon av virkelig verdi av anleggsmidler i regnskapsloven. Etter forarbeidene fremgår det imidlertid at virkelig verdi av varige driftsmidler skal beregnes som nåverdien av fremtidige kontantstrømmer i selskapet 47. Med nåverdi menes som nevnt over, forventede kontantstrømmer neddiskontert til vurderingstidspunktet med en relevant risikojustert rente 48. I tilfeller hvor fremtidige kontantstrømmer blir benyttet som vurderingsprinsipp, må det høyeste av netto salgsverdi og bruksverdi for selskapet legges til grunn 49. I flere av selskapets anleggsmidler vil det kunne ligge skjulte reserver eller tap. Dette vil blant annet kunne vise seg i forhold til goodwill, forskning og utvikling eller andre immaterielle eiendeler i selskapet. Videre vil det kunne vise seg i forbindelse med verdivurderingen av varige driftsmidler som blant annet fast eiendom eller finansielle anleggsmidler som obligasjoner eller fordringer. Etter rskl. 5-6 kan utgifter til egen forskning og utvikling kostnadsføres. Bestemmelsen er et unntak fra hovedregelen i rskl For at selskapet skal kunne vurdere den reelle verdien av forsknings- og utviklingskostnadene, må det vurdere om det foreligger fremtidige økonomiske fordeler knyttet til forskningen og utviklingen, og om det er sannsynlig at disse vil tilflyte selskapet 50. Det avgjørende i vurderingen blir derfor om det kan sannsynliggjøres at forskningen og utviklingen vil gi selskapet et overskudd som overstiger forsknings- og utviklingskostnadene. Et eksempel hvor det vil kunne foreligge skjulte tap er dersom selskapet har 46 Ot.prp. nr. 23 ( ) s NOU 1995:30, kap Johnsen (1999) s. 242 og Johnsen (1999) s Løvdal (2003) kap

20 foretatt feil aktivaføring av selskapets forsknings- og utviklingsposter. Dette var tilfellet når Petroleum Geo-Service (PGS) utviklet et bibliotek med seismiske data og aktiverte utgiftene. Det viste seg imidlertid at det var få som ønsket å kjøpe informasjon fra det nyutviklede biblioteket. PGS var derfor nødt til å nedskrive biblioteket med store verdier 51. Dersom selskapet har opparbeidet seg goodwill vil dette kunne medføre skjulte verdier. Etter rskl. 5-7 er goodwill definert som differansen mellom anskaffelseskost ved kjøp av en virksomhet og virkelig verdi av identifiserbare eiendeler og gjeld i virksomheten. Differansen vil kunne vise at det foreligger verdier i selskapet som ikke kan identifiseres. Disse verdiene omtales ofte som ikke-identifiserbare immaterielle eiendeler i selskapet 52. Eksempler på slike eiendeler kan være innarbeidet markedsposisjon, dyktige ansatte eller et godt forretningsrenommé. Definisjonen i rskl. 5-7 omfatter bare ervervet goodwill. Dersom det foreligger egenutviklet goodwill kan ikke denne føres i balansen før den er realisert. I vurderingen av selskapets reelle egenkapital må det tas stilling til om det foreligger goodwill som ikke er balanseført. Verdien av ikke-balanseført goodwill er imidlertid vanskelig å fastsette. Dette medfører at selskapets goodwill må sannsynliggjøres for at selskapets ledelse skal kunne ta hensyn til den i forsvarlighetsvurderingen 53. Er styret i tvil om eksistensen av goodwill må det tas utgangspunkt i de bokførte verdiene i selskapet 54. Et annet eksempel hvor det kan foreligge skjulte reserver er dersom selskapet er eier av varige driftsmidler som fly, rigger, tomter, bygninger eller annen fast eiendom, og det foreligger en verdiøkning etter anskaffelse av eiendelen. Verdiøkningen kan som nevnt ikke oppskrives av selskapet, men må likevel legges til grunn i vurdering av selskapets egenkapital etter asl Videre vil det kunne oppstå skjulte reserver i selskapet dersom et eller flere anleggsmidler avskrives over en kortere periode enn eiendelens levetid. Regnskapsloven oppstiller ingen bestemmelse med unntak for finansielle anleggsmidler, slik tilfellet er ved markedsbaserte finansielle omløpsmidler 55. Det kan derfor ikke legges til grunn noe markedsverdi ved bokføringen av finansielle anleggsmidler. Dette medfører at selskapet kan ha verdier som ikke fremgår av regnskapene i selskapet. 51 Eksempel er hentet fra Løvdal (2003) kap Løvdal (2003) kap Se kap for nærmere redegjørelse av goodwill i forsvarlighetsvurderingen. 54 Ot.prp. nr. 23 ( ) s rskl

21 2.5.3 Gjeldsbegrepet For at ledelsen skal kunne slå fast den reelle egenkapitalen i selskapet, må det redegjøres for hva om inngår i selskapets gjeld. Hva som inngår i selskapets gjeld oppstilles ikke i aksjelovene. Dette oppstilles imidlertid nærmere i regnskapsloven. Et selskap kan i utgangspunktet ha både sikre og usikre forpliktelser. De sikre forpliktelsene skal etter regnskapsloven 6-2 D, fremgå av selskapets balanse og omfatter de tre hovedgruppene; avsetning for gjeld, annen langsiktig gjeld, og kortsiktig gjeld. De usikre forpliktelsene er derimot gjeld som i utgangspunktet ikke fremgår av balansen 56. Dersom selskapet har forpliktelser som ikke kommer frem av balansen, eller dersom selskapets gjeld i realiteten er større enn det som fremgår av balansen, må det tas høyde for dette i vurderingen av om selskapets reelle egenkapital er forsvarlig. Som eksempler på forpliktelser som ikke er balanseført, trekker forarbeidene frem kausjonsansvar og garantier 57. Er det tilstrekkelig høy sannsynlighet for at selskapet vil ende opp med et garanti- eller kausjonsansvar, må dette legges til grunn i vurderingen av selskapets egenkapital. Dette kan for eksempel være tilfellet dersom selskapet opererer med garantier på sine produkter, slik at sannsynligheten for erstatningsansvar øker. I tilfeller hvor selskapet har inngått avtalemessige forpliktelser, må disse tas med i vurderingen. Om de avtalemessige forpliktelsene skal trekkes inn i vurderingen av selskapets eiendeler eller gjeld, avhenger imidlertid av om avtalen er tapsbringende eller ikke. Dersom selskapet for eksempel har inngått avtale om salg av varer til fastpris, og produksjonskostnadene stiger og overgår det fastsatte vederlaget, vil dette medføre tap og øke selskapets gjeldspost. Dersom produksjonskostnadene derimot blir lavere enn forventet, og gevinsten på avtalen øker, må dette trekkes inn i vurderingen av selskapets eiendeler Hybridkapital For å kunne fastlegge størrelsen på selskapets reelle egenkapital er det viktig at selskapets kapitalinstrumenter klassifiseres. Har selskapet kapitalinstrumenter som kombinerer egenskaper fra både egenkapital og gjeld, en såkalt hybridkapital, oppstår spørsmålet om dette skal klassifiseres som et gjeldsinstrument eller egenkapitalinstrument. Et typisk eksempel på et slikt hybridsinstrument er fondsobligasjoner. Å ta i bruk for eksempel fondsobligasjoner som 56 Regnskapsloven oppstiller noen unntak hvor usikret gjeld skal oppstilles. Dette gjelder blant annet garantiforpliktelser jf. regnskapsloven Nou 1996:3 s Se lignende eksempel i Løvdal (2003) kap

22 kapitalinstrument er spesielt gunstig for eierne, da selskapets kjernekapital øker uten at eierne opplever utvanningseffektene som en aksjeemisjon medfører. Eierne kan dermed oppleve en økt egenkapitalavkastning. Fordelen er videre at hybridinstrumenter kan gi selskapene økt fleksibilitet i anskaffelsen av ny kjernekapital, samtidig som det kan gi en bredde i instrumentene som kan benyttes i forbindelse med strukturelle endringer i selskapet. Hybridsinstrumenter vil også kunne være en kostnadsbesparende måte å øke egenkapitalen i selskapet på, blant annet fordi avkastningskravet til slik kapital er vesentlig lavere enn annen kjernekapital 59 Det foreligger ingen legaldefinisjon av hybridkapital. I en rapport utgitt av The International Fiscal Association blir begrepet definert som 60 : A hybrid instrument is a financial instrument that has economic characteristics that are inconsistent, in whole or in part, with the classification implied by its legal form. Such an instrument may possess characteristics that are consistent with more than one tax classification, or that are not clearly consistent with any classification. Det er få holdepunkter for hva som inngår i klassifiseringen av hybridkapital i selskapsretten. Dette medfører at klassifiseringen må nyanseres av momenter fra andre rettsområder. I tillegg til momentene som er sentral i en selskapsrettslig klassifisering, vil det derfor også bli redegjort for sentrale momenter i den skatterettslige klassifiseringen av hybridkapital. Ettersom formålet og hensynene bak skatteretten skiller seg delvis fra selskapsretten vil den skatterettslige klassifiseringen imidlertid ha begrenset vekt i en selskapsrettslig sammenheng. Momentene som legges frem i den skatterettslige klassifiseringen vil likevel, isolert sett, kunne bli benyttet i en selskapsrettslig klassifisering av hybridkapital. Skatterettslig klassifisering For å kunne legge til grunn om hybridkapitalen har flest likhetstrekk med egenkapital eller gjeld, må det foretas en konkret helhetsvurdering av de ulike momentene i forholdet. I Rt s. 851 (Preferansekapitaldommen) 61 uttalte Høyesterett på side 863: [Dersom] et kapitalinstrument har egenskaper som har trekk fra både gjeld og egenkapital, må det etter vanlig 59 NOU 2000:9 Konkurranseflater i finansnæringen pkt Definisjonen er hentet fra Løvdal (2003), som gjengir definisjonen fra The International Fiscal Association (IFA) Vol. 85a 2000 Tax treatment of hybrid instruments in cross-border transactions. 61 Rt s. 851 (preferansekapitaldommen) Dommen tar for seg den skatterettslige klassifiseringen av såkalt preferansekapital. Da preferansekapitalen som Kredittkassen og DnB fikk tilført under bankkrisen ble nedskrevet til null, oppstod spørsmålet om kapitalen var en skattepliktig inntekt for bankene, eller om nedskrivingen skulle ses på som ettergivelse av gjeldsforpliktelse. Det sentrale spørsmålet var således om preferansekapitalen skulle klassifiseres som gjeld eller egenkapital. 19