Styrets ansvar i forbindelse med aksjelovens krav om forsvarlig egenkapital

Transkript

1 Styrets ansvar i forbindelse med aksjelovens krav om forsvarlig egenkapital Av Kjartan Wiik Liten masteroppgave i rettsvitenskap ved Universitetet i Tromsø Det juridiske fakultet Våren 2008 Antall ord:

2 1.0 Innledning Presentasjon av tema Avgrensninger Rettskildebildet Videre fremstilling Sentrale begreper Kort om aksjeselskap Kort om styret Forsvarlig egenkapital Forsvarlig begrepets tilknytning Egenkapital Ikke balanseført goodwill Til enhver tid Adressaten for Risikoen ved og omfanget av Likviditets- eller soliditetsvurdering? Forutsetning om fortsatt drift Domstolenes rolle Styrets plikter i forbindelse med kravet til forsvarlig egenkapital Styrts plikter før den uheldige kapitalsituasjonen oppstår Styrets plikter etter asl Tilsynsplikt Styrets plikter etter at den uheldige kapitalsituasjonen har oppstått Bakgrunn Handleplikten inntrer i to tilfeller Når inntrer handleplikten? Saksbehandlingsregler Styret skal straks behandle saken Kan styret iverksette egne tiltak? Styret skal innen rimelig tid innkalle generalforsamlingen Redegjørelse for selskapets økonomiske stilling Foreslå tiltak Oppløsning av selskapet Styrets ansvar for mangelfull oppfyllelse av kravet til forsvarlig egenkapital Erstatningsansvar Straffeansvar Litteraturliste

3 1.0 Innledning 1.1 Presentasjon av tema Selskapskapitalen er grunnlaget for den virksomhet selskapet driver. Først og fremst er det derfor aksjonærene i selskapet som har interesse av at selskapskapitalen er tilstrekkelig som grunnlag for virksomheten. Aksjonærene er også interessert i at selskapet drives slik at kapitalen holdes intakt og aller helst øker, og gir avkastning av den investering deltagelsen utgjør. Selskapskapitalen er imidlertid samtidig dekningsgrunnlaget for de forpliktelser selskapet pådrar seg under virksomheten fordi aksjonærenes ansvar i et aksjeselskap er begrenset til aksjeinnskuddet. For selskapskreditorene er det derfor viktig at selskapets kapitalgrunnlag til enhver tid er tilstrekkelig, slik at selskapet kan dekke sine forpliktelser. Av hensyn til aksjonærer, kreditorer og selskapet selv, inneholder lov om aksjeselskaper av 13. juni 1997 nr. 44 (asl.) derfor en rekke regler til beskyttelse av selskapskapitalen. Blant annet gjelder dette reglene om bundet egenkapital, jf. asl. 3-1 flg. Videre er det fastsatt regler som skal sikre at aksjekapitalen virkelig blir tilført selskapet, jf. blant annet asl. 2-8, og begrensninger i selskapets adgang til å foreta utdelinger eller andre ensidige disposisjoner som ikke tilfører selskapet verdi, jf. 3-6 og 8-1 flg. I tillegg til disse reglene, oppstiller aksjeloven et alminnelig krav om at selskapet til enhver tid skal ha en egenkapital som er forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten i selskapet, jf. asl Besvarelsen skal søke å gi en redegjørelse for styrets plikter, oppgaver og ansvar i denne sammenheng. Det vil derfor bli belyst hva kravet om forsvarlig egenkapital innebærer. Forståelsen av styrets lovfestede handleplikt etter asl. 3-5 står også helt sentralt i besvarelsen hva innebærer handleplikten etter en nærmere analyse? 3

4 Besvarelsens tema er først og fremst valgt på bakgrunn av interesse opparbeidet gjennom faget selskapsrett ved Universitetet i Tromsø, men også fordi temaet er aktuelt blant annet i forbindelse med den nylig foretatte etterkontrollen av aksjeloven, jf. pkt. 1.3 nedenfor. 1.2 Avgrensninger Oppgaven begrenser seg til styrets ansvar i forbindelse med kravet til forsvarlig egenkapital. De øvrige selskapsorganers ansvar i denne forbindelse blir således ikke behandlet. Som oppgavens tittel viser, behandles bare styrets ansvar etter aksjelovens krav om forsvarlig egenkapital. Styrets ansvar i allmennaksjeselskaper faller således utenfor fremstillingen. Allmennaksjeselskapsloven vil bare bli trukket frem i den grad dette bidrar til å belyse styrets ansvar etter aksjeloven. Oppgaven er skrevet ut fra et selskapsrettslig perspektiv. Behandlingen av erstatningsrettslige spørsmål vedrørende uforsvarlig egenkapital blir derfor kort. De alminnelige erstatningsrettslige vilkår om økonomisk tap og årsakssammenheng blir ikke behandlet. Styrets straffeansvar i forbindelse med kravet til forsvarlig egenkapital begrenses også til en kort redegjørelse. 1.3 Rettskildebildet Styrets ansvar i forbindelse med aksjelovens krav om forsvarlig egenkapital er i stor grad hjemlet i lov. Betydelige deler av oppgaven vil derfor basere seg på tolkning av lovtekst. Videre er de aktuelle forarbeidene omfattende, og gir til dels utførlig veiledning med hensyn til forståelsen av gjeldende rett på området. Det foreligger tre sett med forarbeider til dagens aksjelov. Bakgrunnen for dette er at Odelstinget besluttet å sende det første lovforslaget tilbake til regjeringen hovedsakelig fordi man ønsket å 4

5 skille aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper i to lover. 1 Forarbeidene til det tilbakesendte utkastet er NOU 1992: 29, Ot.prp. nr. 36 ( ) og Innst.O. nr. 45 ( ). Lovgivningsprosessen startet altså på nytt, og forarbeidene til det som resulterte i dagens aksjelov er NOU 1996:3, Ot.prp. nr. 23 ( ) og Innst.O. nr. 80 ( ). Det foreligger også et tredje sett med forarbeider til dagens aksjelov. Bakgrunnen for dette er at Stortingets justiskomité i forbindelse med vedtakelsen av lovene ba om at det skulle foretas en etterkontroll av lovene når det hadde gått fem år siden ikrafttredelsen. 2 De aktuelle forarbeidene er her Ot.prp. nr. 55 ( ) og Innst.O. nr. 12 ( ). Ved motstrid mellom de ulike forarbeidene går naturligvis forarbeidene til det vedtatte lovutkastet foran det forkastede. 3 På samme måte må forarbeidene til de nyeste lovendringene gå foran de opprinnelige. Den rettskildemessige vekten av uttalelsene er neppe særlig forskjellig fra det ene sett med forarbeider til det andre. Strengt tatt er ikke alle de ovenfor nevnte dokumenter forarbeider til gjeldende aksjelov fordi mange av forslagene er forkastet eller opphevet. For enkelhets skyld vil jeg i det følgende likevel benytte begrepet forarbeider om dem alle. Mengden av forarbeider, kombinert med mangelen på relevant rettspraksis, gjør at forarbeidene ved siden av lovteksten blir den sentrale rettskilden videre i fremstillingen. Mengden av relevant rettspraksis på området er beskjeden sammenlignet med andre rettsområder. Det er i skrivende stund ennå ikke avsagt noen høyesterettsdommer som direkte omhandler styrets ansvar i forbindelse asl. 3-4 eller 3-5. Styreansvar har imidlertid 1 Jf. Innst.O. nr. 45 ( ). 2 Jf. Innst.O.nr.80 ( ) s Jf. Mads Henry Andenæs, Aksjeselskaper og allmennaskjeselskaper, 2.utgave, Oslo 2006 s. 6. 5

6 blitt idømt på grunn av lav egenkapital etter den tidligere aksjeloven av 4. juni 1976 nr. 59. Det finnes en del rettspraksis fra de lavere instansene. Disse blir omtalt der det passer, selv om disse ikke har samme rettskildemessige vekt som høyesterettsdommer. I motsetning til rettspraksis foreligger det relativt mye juridisk teori som i større eller mindre utstrekning behandler oppgavens problemstillinger. Teorien vil derfor bli hyppig benyttet i fremstillingen. EUs annet selskapsdirektiv 77/91/EØF av 13. Desember 1976 art. 17 vil stedvis være en relevant rettskilde fordi deler av handleplikten har sin opprinnelse i dette direktivet. Også svensk og dansk rett kan være relevant for å belyse problemstillinger i oppgaven. Aksjeloven av 1976 var et resultat av et nordisk samarbeid. Dagens aksjelov videreførte ikke samarbeidet, men viderefører det vesentlige innholdet i aksjeloven av Mange av reglene er like også fordi de har utspring i felles EUdirektiv. Revisjonsstandarder (RS) vil også bli nevnt i oppgaven. Revisjonsstandarder er normer og anbefalinger utarbeidet av Den norske Revisorforening. Innholdsmessig gir standardene uttrykk for det som er vanlig og akseptert oppfatning i bransjen om utøvelsen av yrket, altså sedvane. Sedvaner er generelt en relevant rettskilde. Det er altså ikke standarden i seg selv, men hva den gir uttrykk for, som er den egentlige rettskilde. Revisjonsstandarder tas med fordi disse kan gi veiledning der styret og revisor må gjøre de samme vurderinger, for eksempel vurderingen av fortsatt drift, jf. pkt Revisjonsstandardenes rettskildemessige vekt er imidlertid liten, og kan neppe bli mer enn veiledende for domstolenes fortolkning. 1.4 Videre fremstilling Jeg vil i kapittel 2 først gi en kort redegjørelse for hva aksjeselskap og styre er. Videre vil det bli redegjort for hva som ligger i begrepet forsvarlig egenkapital og 6

7 vurderingen av denne. Deretter vil jeg i kapittel 3 behandle oppgavens kjerne styrets handleplikt ved en uheldig kapitalsituasjon. Styrets plikter forut for en slik situasjon vil også bli behandlet. Avslutningsvis vil det i kapittel 4 kort bli redegjort for styrets erstatnings- og straffeansvar. 7

8 2.0 Sentrale begreper 2.1 Kort om aksjeselskap Aksjeselskap er den vanligste selskapsformen i Norge. Pr var det i foretaksregisteret registrert aksjeselskaper. 4 Et aksjeselskap er et selskap med en bestemt kapital fordelt på én eller flere andeler (aksjer), og hvor deltakernes (aksjonærenes) ansvar er begrenset til innskuddet, jf. asl. 1-1 og 1-2. Det er nettopp ansvarsbegrensningen som hovedsakelig skiller aksjeselskapene fra øvrige former for virksomhet: Enkeltpersonforetak utøves for en enkelt fysisk persons regning og risiko. I ansvarlige selskaper hefter deltakerne solidarisk og ubegrenset med hele sin formue for selskapets forpliktelser. For selskaper med delt deltakeransvar hefter også deltakerne personlig for alle selskapets forpliktelser, dog slik at hver av deltakerne bare hefter for en avtalt andel av hver forpliktelse. En annen selskapsform med begrenset deltakeransvar er allmennaksjeselskap. Selskapsformen baserer seg på lov om allmennaksjeselskaper av 13. juni 1997 nr. 45 (asal.), og er i stor grad underlagt samme regler som aksjeselskapene. Forskjellene i reguleringen av selskapsformene ligger stort sett i at reglene for allmennaksjeselskapene er tilpasset selskaper med mange aksjonærer, mens reglene for aksjeselskapene er tilpasset selskaper med få, eventuelt bare én aksjonær. Et eksempel på dette er at aksjene i et aksjeselskap i utgangspunktet ikke er fritt omsettelig, mens utgangspunktet for allmennaksjeselskap er det motsatte. Selskapsstrukturen i norske aksjeselskaper er grovt sett bygget omkring tre styringsnivåer; aksjonærene gjennom generalforsamlingen, styret og daglig leder. Generalforsamlingen, som består av alle aksjonærene i selskapet, er selskapets 4 Kilde: 8

9 øverste myndighet og kan utøve all myndighet i selskapet med mindre myndigheten eksklusivt er lagt til et annet selskapsorgan, jf. asl Hovedregelen for norske aksjeselskaper er at man må ha en eller flere daglige ledere, jf. asl Daglig leder utgjør sammen med styret selskapets utøvende myndighet, og står for den daglige ledelse av selskapets virksomhet, jf. asl første ledd. Har selskapet bedriftsforsamling, blir systemet mer komplisert. Bedriftsforsamlingen vil da ha myndighet som ellers ville ha ligget hos generalforsamlingen eller styret, jf. asl første ledd, jf. asal I tillegg skal bedriftsforsamlingen føre tilsyn med styret og daglig leders forvaltning av selskapet, jf. asal annet ledd. 2.2 Kort om styret Alle aksjeselskaper er pålagt å ha et styre, jf. asl Styret velges normalt av generalforsamlingen 5, og skal som hovedregel ha minst tre medlemmer. Styret er pålagt en rekke sentrale oppgaver i selskapet. For det første plikter styret å føre tilsyn med den daglige ledelse og selskapets virksomhet for øvrig, jf. asl første ledd. Deler av tilsynsplikten er lovfestet: Dette gjelder blant annet styrets plikt til å tilsette daglig leder (asl. 6-2 annet ledd), samt representere selskapet utad og tegne dets firma (asl. 6-30). For det annet har styret en opplysningsplikt overfor aksjonærer, kreditorer, ansatte, myndigheter og andre. For eksempel plikter styret å gi og motta informasjon i konsernforhold, jf. asl Styret har også viktige funksjoner i forbindelse med forberedelse av saker som skal behandles på generalforsamlingen. Styret innkaller generalforsamlingen, jf. asl. 5-8 første ledd. Videre krever aksjeloven i mange tilfeller forslag fra styret før generalforsamlingen kan fatte visse beslutninger. For eksempel kreves dette ved 5 Se imidlertid asl

10 utdeling av utbytte (asl. 8-2), kapitalforhøyelse (asl. 10-3) og fondsemisjon (asl ). Sist, men ikke minst, har styret ansvaret for forvaltningen av selskapet, og er dermed den øverste leder av selskapets virksomhet, jf. asl Styret har blant annet ansvar for selskapets finansiering via fremmedkapital. Videre skal styret sørge for at virksomheten er forsvarlig organisert, og i nødvendig utstrekning fastsette planer og budsjetter, jf annet ledd. Styret skal også holde seg orientert om selskapets økonomiske stilling og plikter å påse at dets virksomhet, regnskap og formuesforvaltning er gjenstand for betryggende kontroll, jf tredje ledd. Det er derfor naturlig at styret blir tillagt et spesielt ansvar for at selskapet til enhver tid har en forsvarlig egenkapital. 2.4 Forsvarlig egenkapital Egenkapitalen skal være forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten i selskapet, jf. asl Aksjeloven av 1976 oppstilte krav til minste tillatte aksjekapital og en plikt til å foreta reservefondsavsetninger og andre avsetninger til bundet egenkapital. 6 Videre påla loven styret å gjøre generalforsamlingen oppmerksom på forholdet dersom det fremgikk av balansen at to tredjedeler av aksjekapitalen var tapt. 7 Dersom et selskap klart gikk med tap, og egenkapitalen var så lav at fortsatt drift ville innebære at kreditorene ikke kunne tilfredsstilles innen rimelig tid, fastsatte straffeloven 283a 8 en straffesanksjonert plikt for styret til å begjære oppbud. Hvis driften av selskapet påførte kreditorene tap, kunne styret også holdes erstatningsansvarlig etter aksjeloven av Det viste seg imidlertid at bestemmelsene ikke var tilstrekkelige. Handleplikten etter aksjeloven av inntraff for sent og det skulle generelt mye til for at styret ble holdt straffe- eller erstatningsansvarlig på grunn av uaktsomhet med hensyn til 6 Jf. aksjeloven av flg. 7 Jf. aksjeloven av fjerde ledd. 8 Opphevet ved lov av 25. juni 2004 nr

11 egenkapitaldekningen. 9 Antall konkurser var stort og økende, og de fleste av selskapene som gikk konkurs var aksjeselskaper. Videre var det et problem at det gjennomgående var svært lav dekningsprosent i konkursboene. Dette førte til at man blant annet så det nødvendig å oppstille en bestemmelse som inneholdt et generelt krav til størrelsen på selskapets egenkapital. Hovedformålet med bestemmelsen er ifølge forarbeidene at den skulle gi selskapets ledelse en påminnelse og en oppfordring til å foreta fortløpende vurderinger av selskapets økonomiske stilling, og til å iverksette nødvendige tiltak. 10 Jeg er likevel enig med Andenæs som sier at det underliggende formål med 3-4 og de dermed sammenhengende bestemmelser i 3-5 primært er å verne selskapets kreditorer. 11 Selv om bestemmelsen skal gi ledelsen en påminnelse, er det underliggende formål hele veien likevel å verne selskapets kreditorer. Ved en påminnelse ønsker man å unngå konkurs, og ved å unngå dette verner man også kreditorene mot tap. Å hindre konkurs er også i aksjonærenes, de ansattes og samfunnets interesse. Videre er det en hensikt med 3-4 at ledelsens ansvar for at selskapet har en forsvarlig egenkapitaldekning skulle skjerpes og konkretiseres. 12 Det skulle bli lettere å vinne frem med erstatningskrav mot selskapets ledelse. Kravet om forsvarlig egenkapital fungerer også som en skranke i selskapets adgang til å foreta utdelinger mv., og da som et tillegg til de spesielle begrensninger som allerede følger av reglene om bunden egenkapital, jf. asl Forsvarlig begrepets tilknytning Aksjelovutvalget la til grunn for sitt lovforslag at forsvarlighetsbegrepet skulle knyttes til virksomheten og ikke til egenkapitalen. 13 Bakgrunnen for dette var at utvalget 9 Jf. NOU 1992: 29 s Jf. Ot.prp. nr. 36 ( ) s. 68. Se også NOU 1992: 29 s. 38 flg. 11 Jf. Andenæs s Jf. Ot.prp. nr. 36 ( ) s. 68 og NOU 1992: 29 s. 38 flg. 11

12 mente at 3-4 burde utformes slik at bestemmelsen rettet seg direkte mot det forhold som selskapets ledelse har kontroll over, dvs. tilretteleggelsen av virksomheten. Utvalget var redd for at et alminnelig krav til egenkapitalens størrelse ville bli forstått slik at aksjonærene har en plikt til å tilføre selskapet ytterligere egenkapital utover det allerede foretatte aksjeinnskudd. En slik plikt ville i så fall bryte med et av hovedprinsippene i aksjelovgivningen, jf. pkt Justisdepartementet gikk likevel inn for et forsvarlighetsprinsipp som knyttet seg til egenkapitalen. 14 Utvalgets betraktninger på dette punkt var etter departementets syn for formalistiske. Om forsvarlighetskravet knyttet seg til egenkapitalen eller virksomheten, vurderte departementet som uvesentlig fordi selskapets valg mellom å hente inn ytterligere egenkapital eller å begrense risikoen ved og omfanget av virksomheten, blant annet vil avhenge av markedsforhold og selskapets forretningsmessige vurderinger. Også lovtekniske hensyn talte for at forsvarlighetsprinsippet skulle knyttes til egenkapitalen; bestemmelsen var da lettest å forstå i sammenheng med 3-5 og reglene om utdeling Egenkapital For å forstå hva som ligger i kravet til forsvarlig egenkapital, er det nødvendig å vite hva som menes med egenkapital. Alle aksjeselskaper må utarbeide årsregnskap som skal inneholde resultatregnskap og balanse, jf. lov om årsregnskap m.v. av 17 juli 1998 nr. 56 (rskl.) 3-1 og 3-2. Formålet er kort sagt å gi informasjon om selskapets økonomiske stilling og resultat. En balanse er bygget opp slik at aktiva består av eiendeler, mens passivasiden består av egenkapital og gjeld, jf rskl 6-2. Begrepet egenkapital er altså i utgangspunktet et regnskapsmessig begrep, men får selskapsrettslig betydning i flere sammenhenger. Med selskapets egenkapital menes differansen mellom selskapets eiendeler og gjeld. Størrelsen på 13 Jf. NOU 1996: 3 s Jf. Ot.prp. nr. 23 ( ) s

13 egenkapitalen er altså et uttrykk for hvordan selskapet er finansiert. Egenkapitalen kan være positiv eller negativ. Det må skilles mellom foretakets balanseførte egenkapital og reell (verdijustert) egenkapital. Reell egenkapital kan fastsettes på grunnlag av den reelle verdien av selskapets eiendeler og forpliktelser, altså uavhengig av de vurderingsprinsipper regnskapsloven oppstiller. 15 Det fremgår ikke av ordlyden i asl. 3-4 om det er den regnskapsmessige eller reelle egenkapitalen som skal være forsvarlig. Det stemmer imidlertid best med bestemmelsens funksjon at det er den reelle egenkapitalen som skal vurderes. Lovgiver ønsker å sikre at selskapet skal ha en betryggende økonomi, og da er det selskapets reelle økonomi som har betydning ikke økonomien på papiret. Forarbeidene uttaler også at det er den reelle egenkapitalen som skal legges til grunn for vurderingen. 16 Man må således gjøre tillegg for ikke balanseførte merverdier og fradrag for ikke balanseførte forpliktelser. Det presiseres imidlertid i forarbeidene at dersom selskapet mener at det har en egenkapital som er høyere enn den balanseførte, for eksempel ved at eierne har valgt å foreta en kostnadsføring hvor eiendelen lovlig kunne vært balanseført, må dette ha grunnlag i en forsvarlig vurdering. 17 Dersom styret er i tvil om hvilke merverdier som bør legges til grunn for vurderingen, kan det holde seg til de (lavere) balanseførte verdiene Ikke balanseført goodwill Det er altså på det rene at det er den reelle egenkapitalen som skal vurderes når det tas stilling til forsvarligheten av egenkapitalen. I denne sammenhengen er det et spørsmål om begrepet reell egenkapital favner så vidt at det ved vurderingen også kan tas hensyn til ikke balanseført goodwill. Balanseført goodwill er differansen mellom anskaffelseskost ved kjøp av en virksomhet og virkelig verdi av identifiserbare eiendeler og gjeld i virksomheten, jf. rskl Goodwill som er 15 Jf. rskl. kapittel Se bl.a. Ot.prp. nr. 23 ( ) s. 52 og Inst. O.nr s Jf. Ot.prp. nr. 23 ( ) s Jf. Ot.prp. nr. 23 ( ) s

14 regnskapsført, vil ofte være differansen mellom det som er betalt for en virksomhet og verdien på identifiserbare aktiva. Goodwill er dermed en betegnelse på merverdier som ikke er direkte identifiserbare. Typisk vil det være definert som goodwill dersom en virksomhet har høyere inntjening enn selskapets identifiserbare aktiva har med en normal avkastning. Goodwill kan være merkenavn, kundekrets, humankapital, stordriftsfordeler, forventning om større inntjening eller verdifulle forbindelser. Eksempelvis vil et kjent merkenavn som Statoil ha en verdi som sådan, selv om dette normalt ikke fremgår av balansen. Goodwill etter rskl. 5-7, dvs. goodwill som er kjøpt, kan balanseføres 19 og må således klart tas i betraktning ved beregningen av forsvarlig egenkapital. Spørsmålet er om goodwill som ikke kan aktiveres i balansen, dvs. egenutviklet goodwill, skal tas hensyn til ved vurderingen av forsvarlig egenkapital. Aksjelovens forarbeider gir ikke direkte svar på spørsmålet om og i hvilket omfang det er anledning til å medregne ikke balanseført goodwill. I forbindelse med at det presiseres at det er den reelle egenkapitalen som skal legges til grunn, nevnes det imidlertid et eksempel om at et selskap kan ha et overtakelsestilbud fra et annet selskap som overstiger den balanseførte egenkapitalen. 20 Normalt vil et slikt tilfelle indikere at selskapet innehar en ikke balanseført goodwill. Ved vurderingen av forsvarlig egenkapital bør man imidlertid ikke ukritisk ta hensyn til en slik merverdi. Eksempelvis vil et større og økonomisk stabilt selskap som overtar et mindre ofte kunne utnytte synergieffekter og fremskaffe finansieringsordninger som det oppkjøpte selskapet på egenhånd ikke kunne gjort. Derfor vil det bare være grunnlag for å medregne goodwill i tilfeller hvor fremtidige kontantstrømmer sannsynliggjøres uavhengig av om salget av selskapet blir gjennomført. 21 Som utgangspunkt vil slik goodwill være en merverdi på lik linje med andre verdier i selskapet. Men ettersom goodwill ofte vil være vanskelig å verdsette, må det stilles strenge krav til at verdien er sannsynliggjort. 19 Jf. rskl Jf. Ot.prp. nr. 23 ( ) s Jf. Hilde Krogh, Forsvarlig egenkapital etter nye aksjelover styrets og daglig leders plikter og ansvar, Revisjon og regnskap, 1997 s (s. 332). 14

15 Dersom selskapet har pådratt seg en regnskapsmessig uforsvarlig egenkapital som følge av underskudd i en lengre periode, vil det sjelden finnes vektige argumenter for at selskapet vil være i stand til å generere fremtidige kontantstrømmer som underbygger en goodwillverdi. Annerledes vil situasjonen være dersom underskuddet er en følge av enkeltstående hendelser som ikke har direkte sammenheng med selskapets drift, for eksempel tapt fordring mot en kunde på grunn av konkurs hos denne. 22 Et selskap som har brukt store mengder kapital og ressurser på nyvinninger og teknologisk utviklingsarbeid, vil fort komme i en situasjon hvor egenkapitalen på et gitt tidspunkt ikke synes å være tilfredsstillende, men fremtidige kontantstrømmer av betydelig verdi er så vidt sannsynlige at den reelle egenkapitalen likevel er forsvarlig. Ved vurderingen av hvilken goodwill nyvinningene og utviklingen representerer, må det også tas hensyn til kostnadene ved markedsføring og innarbeidelse i markedet. Videre må det tas hensyn til risikoen for at produktet likevel ikke blir lønnsomt. 23 Dersom styret er i tvil om den reelle egenkapitalen også omfatter goodwill, skal det normalt holde seg til den (lavere) balanseførte verdien, jf. ovenfor Til enhver tid 24 Etter asl. 3-4 skal selskapet til enhver tid ha en egenkapital som er forsvarlig. Dette innebærer at det må foretas en fortløpende vurdering av selskapets økonomiske situasjon. Etter rskl. 3-3 tredje ledd nr. 3 og 3-3a sjuende ledd nr. 3 skal det i årsberetningen opplyses om tiltak som er besluttet eller iverksatt som følge av handleplikten etter asl Bestemmelsen kan imidlertid ikke tolkes slik at det er tilstrekkelig at ledelsen nøyer seg med å vurdere situasjonen i forbindelse med 22 Jf. Krogh s Jf. Krogh s. 332 og Tore Bråthen, Selskapsrett, 2.utgave, Oslo 2006 s Jf. pkt

16 utarbeidelsen av årsregnskap og årsberetning. 25 imidlertid bero på omstendighetene. 26 Hyppigheten av kontrollene vil Ifølge asl. 2-8 skal selskapet ved stiftelsen ha en egenkapital etter åpningsbalansen som minst tilsvarer selskapets aksjekapital. Etter ordlyden i 3-4 skal selskapet også ha en forsvarlig egenkapital ved stiftelsestidspunktet. Det er imidlertid tvilsomt om det etter gjeldende rett kan sies å foreligge et slikt krav fordi dette i stor grad vil uthule prinsippet om at det i aksjeselskaper er tilstrekkelig å skyte inn en beløpsmessig begrenset egenkapital som grunnlag for virksomheten. 27 Det er også i forarbeidene gitt uttrykk for at det stilles mindre krav til egenkapitaldekningen hos et selskap i oppstartsfasen Adressaten for 3-4 Ordlyden i asl. 3-4 retter seg ikke mot ett spesielt selskapsorgan. Den kan således få betydning for alle som på en eller annen måte har en rolle i selskapet, herunder styre, bedriftsforsamling, daglig leder og revisor. Det kan også tenkes at bestemmelsen får direkte betydning for generalforsamlingen, men 3-4 kan likevel ikke tolkes slik at den innehar en plikt for aksjonærene til å innskyte ytterligere kapital utover allerede foretatte aksjeinnskudd. En slik plikt vil stride i mot grunnprinsippet i aksjelovgivningen om at aksjonærene bare står ansvarlig for deres innskutte beløp, jf. ovenfor. 29 Sett i sammenheng med asl. 3-5 om styrets handleplikt ved uforsvarlig egenkapital og 6-12 om styrets ansvar for forvaltningen av selskapet er det åpenbart at hovedansvaret for at selskapet innehar en forsvarlig egenkapital ligger hos styret Se Magnus Aarbakke m.fl., Aksjeloven og allmennaksjeloven, kommentarutgave, 2.utg, Oslo 2004 s Jf. Ot.prp. nr. 23 ( ) s Jf. Andenæs s Jf. bla. Ot.prp. nr. 23 ( ) s Se i denne sammenheng også NOU 1996:3 s Se også NOU 1996: 3 s

17 2.4.6 Risikoen ved og omfanget av Kravet til forsvarlig egenkapital er i 3-4 utformet som en rettslig standard. Dette innebærer at innholdet i forsvarlig kan endres over tid. Det vil bero på en skjønnsmessig vurdering om egenkapitalen er lavere enn forsvarlig. Når det gjelder det nærmere innholdet i forsvarlighetsvurderingen, må denne skje konkret ut fra forholdene i det enkelte selskap. 31 Ved vurderingen skal det legges vekt på risikoen ved og omfanget av den virksomhet selskapet driver, jf Selskaper som driver risikobetont virksomhet, vil ha behov for større egenkapital enn selskaper som driver sin virksomhet i stabile markeder og som er mindre påvirket av konjunkturer. Eksempelvis vil man i entreprenørbransjen, hvor man i betydelig grad baserer sin inntjening på anbudsarbeid til fast pris, ha større behov for egenkapital enn et handelsselskap som over flere år har drevet med stabil bruttoavanse og kostnadsstruktur. 33 Også selskaper som driver sin virksomhet i sterkt konkurranseutsatte markeder, har behov for høyere kapitalgrunnlag enn selskaper som har en trygg lederposisjon i markedet eller er i en tilnærmet monopolsituasjon. Egenkapitalen må også være så stor at den tar hensyn til sesongsvingninger, slik at likviditetsbehovet i lavsesongene blir ivaretatt. Om selskapet har en god forsikringsdekning, vil dette ofte gjøre at selskapet er mindre utsatt for risiko. Forsikringsdekning kan således gjøre at selskapet behøver mindre egenkapital enn et selskap som mangler forsikringsdekning. 34 Det vil trolig være grunnlag for å stille et lavere krav til egenkapitalen dersom selskapet kan forvente tilførsel av kapital ved behov. 35 Eksempelvis hvor et datterselskap har et bunnsolid morselskap som av forretningsmessige grunner ikke kan la datterselskapet gå konkurs. 31 Jf. Ot.prp. nr. 36 ( ) s I denne vurderingen kan RS 315 og RS 330 være relevante. 33 Jf. Krogh s Jf. Bråthen s Jf. Bråthen s

18 Videre kan det være av betydning om selskapet er i en oppstartfase eller om selskapet har vært i drift i lang tid. 36 I en oppstartfase vil det periodevis kunne oppstå underskudd og synkende egenkapital uten at dette nødvendigvis betyr at tilførsel av ny egenkapital er nødvendig. Normalt vil det være større grunn til bekymring om et selskap som har vært i drift i lang tid plutselig får en svekket egenkapital. Det godtas således en objektivt sett svakere økonomisk stilling for selskaper i oppstartsfasen enn selskaper i en normal driftsfase. 37 Et sentralt moment i vurderingen er her om selskapets planer og budsjetter blir overholdt. 38 Det må også tas hensyn til de vilkår som er knyttet til selskapets forpliktelser. Eksempelvis kan kravene til egenkapitalen reduseres om selskapet har et ansvarlig lån eller en gunstig langsiktig finansiering. 39 Omfanget av virksomheten skal vektlegges ved vurderingen av forsvarlig egenkapital. Et stort selskap vil normalt ha et større kapitalbehov enn et lite. På samme måte skal en utvidelse av selskapet normalt følges opp med en utvidelse av egenkapitalen. Men også i slike tilfeller må det foretas en konkret vurdering, fordi det ikke sjelden er forsvarlig å basere utvidelsen på lånekapital når man ser virksomhetens økonomiske situasjon under ett Likviditets- eller soliditetsvurdering? En sentral problemstilling i forbindelse med kravet til forsvarlig egenkapital er om forsvarligheten skal bestemmes ut fra en likviditetsvurdering (vurdering av evnen til å betale sine forpliktelser ved forfall) eller en soliditetsvurdering (vurdering av om verdien av selskapets eiendeler overstiger en bestemt andel av selskapets samlede forpliktelser). 36 Jf. Ot.prp. nr. 23 ( ) s Jf. Bråthen s Se bl.a. Bråthen s Jf. NOU 1996:3 s Jf. NOU 1996:3 s

19 I henhold til ordlyden i asl. 3-4 er det egenkapitalen som sådan som skal være forsvarlig. Ordlyden peker således i retning av en soliditetsvurdering. På samme måte er det i teorien hevdet at egenkapitalbegrepet i 3-4 ikke omfatter selskapets evne til å betale sine forpliktelser ved forfall (likviditet). 41 Forarbeidene trekker imidlertid klart i retning av at forsvarlighetsvurderingen også innebærer stor grad av likviditetsvurdering. I en soliditetsvurdering er det kun størrelsen på egenkapitalen som er av betydning, mens det i en likviditetsvurdering tas hensyn til selskapets totale finansieringsstruktur. I forarbeidene presiseres det at det skal foretas en samlet vurdering av kapitalgrunnlaget, og ikke bare av egenkapitalen. 42 Videre heter det at det ved skjønnsvurderingen av egenkapitalens forsvarlighet må tas hensyn til sammensetningen av selskapets lånekapital og den likviditetsbelastning betjeningen av denne representerer. 43 Forarbeidene sier også at forsvarlighetsvurderingen skal gjøres ut fra en forutsening om fortsatt drift så lenge det ikke er sannsynlig at virksomheten vil bli avviklet, jf. rskl. 4-5, jf. pkt Etter mitt syn taler også dette for at det er tale om en likviditetsvurdering en vurdering av om det er sannsynlig at foretaket vil kunne håndtere sine forpliktelser i overskuelig fremtid. Slik jeg ser det, trekker også formålet med bestemmelsen i retning av at forsvarlighetsvurderingen hovedsakelig består av en likviditetsvurdering. Hovedformålet er å beskytte kreditorene mot tap. Normalt vil det da være viktigere å sikre at foretaket dekker sine løpende utgifter enn å sikre at kapitalsituasjonen er tilfredsstillende. Virksomheten vil ikke komme i økonomiske vanskeligheter all den tid den evner å betale sine kreditorer ved forfall. 41 Jf. K. Andenæs s Jf. Ot.prp. nr. 23 ( ) s. 52 og Ot.prp. nr. 36 ( ) s Jf. NOU 1996: 3 s Jf. Ot.prp. nr. 23 ( ) s

20 Også høyesterett uttaler at man ikke utelukkende kan se på kapitalsituasjonen. I Rt s. 672 presiseres det at et ansvarlig lån vil kunne forsvarliggjøre en egenkapital som ellers ville vært utilstrekkelig. 45 Av dette kan vi se at vurderingen av om egenkapitalen er forsvarlig, skal gjøres ut ifra en kombinert vurdering der soliditeten er utgangspunktet, men likviditeten også vil være sentral Forutsetning om fortsatt drift Vurderingen av egenkapitalen skal i utgangspunktet gjøres ut fra en forutsetning om fortsatt drift av selskapet. 46 Dersom det fremstår som mest sannsynlig at virksomheten vil bli avviklet, skal dette legges til grunn, jf. rskl Ved avgjørelsen av om forutsetningen er til stede, er det trolig sammenfall mellom aksjeloven og grunnleggende regnskapsprinsipper. 48 Forutsetningen om fortsatt drift skal derfor legges til grunn dersom avvikling ikke er det mest sannsynlige alternativ innenfor en tidsperiode på minst ett år fra balansedagen (normalt 31.12), jf RS 570 pkt Hvilken forutsetning man legger til grunn, har først og fremst betydning for fastsettelsen av verdiene i selskapet. Dersom man legger til grunn at selskapet skal avvikles innen kort tid, vil mange av selskapets eiendeler kunne få en betydelig redusert verdi sammenlignet med verdien de ville hatt om selskapet skulle fortsette virksomheten. Eksempelvis vil en maskin i en produksjonsbedrift kunne ha liten annenhåndsverdi i markedet dersom den må selges, mens den vil kunne ha verdi minst tilsvarende avskrevet balanseført verdi ved fortsatt drift og produksjon. 45 Se s Jf. bl.a. Ot.prp. nr. 23 ( ) s Se bl.a. Elin Mack Løvdal, Aksjeloven og allmennaksjeloven 3-4 og 3-5, Tidsskrift for Forretningsjus, 2003 s (s. 480 flg.) for nærmere analyse av fortsatt drift- vurderingen. 48 Se bl.a. Ot.prp. nr. 23 ( ) s Jf. Bråthen s 98 og Løvdal s