STYRETS HANDLEPLIKT VED LAV EGENKAPITAL

Transkript

1 STYRETS HANDLEPLIKT VED LAV EGENKAPITAL Kandidatnummer: 325 Veileder: Mads B. H. Krohn Leveringsfrist: 25. november 2006 Til sammen ord

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Oppgavens tema og problemstillinger Avgrensninger Rettskilder Den videre fremstillingen 6 2 VILKÅRENE FOR HANDLEPLIKTEN Begrepet egenkapital Reell egenkapital Forutsetning om fortsatt drift Begrepet egenkapital i forskjellige sammenhenger Forsvarlig egenkapital Særlig om asl/asal Forsvarlighetsvurderingen Egenkapital under halve aksjekapitalen 28 3 STYRETS HANDLEPLIKT Handlepliktens inntreden Handlepliktens innhold Behandling av saken Innkalling av generalforsamlingen Plikt til å redegjøre for selskapets økonomiske stilling Plikt til å foreslå tiltak 37 I

3 3.3 Opphør/Bortfall av handleplikten 43 4 STYRETS TILSYNSPLIKT 46 5 ANSVAR OG ERSTATNING Erstatning Aktsomhetsvurderingen Skjerpet aktsomhetsvurdering 53 6 AVSLUTTENDE BEMERKNINGER 56 7 LITTERATURLISTE 60 Forarbeider 60 Rettspraksis 61 Bøker 61 Artikler 62 II

4 1 Innledning 1.1 Oppgavens tema og problemstillinger Temaet for denne oppgaven er styrets handleplikt ved tap av egenkapital. Regelen kommer først og fremst til uttrykk gjennom lov om aksjeselskaper av 13. juni 1997 nr. 44 (heretter kalt asl) og lov om allmennaksjeselskaper av 13. juni 1997 nr 45 (heretter kalt asal), begges 3-5. Bestemmelsene står i nær sammenheng med asl/asal 3-4. Denne omhandler kravet om forsvarlig egenkapital som asl/asal 3-5 til dels bygger styrets handleplikt på. Det er derfor hensiktsmessig å se disse bestemmelsene under ett. Målet er å klarlegge det nærmere innholdet og betydningen av bestemmelsene, det legges særlig vekt på styrets handleplikt etter asl/asal 3-5. Bestemmelsene inngår i asl/asal kapittel 3, med overskriften Selskapskapitalen, underkapittel II, med overskriften Krav til selskapskapitalen. Plasseringen og overskriftene er retningsgivende for problemkompleksets tilhørighet. Bestemmelsene inngår i et mer omfattende regelverk med hensikt om å beskytte selskapskapitalen. Aktørene som nyter godt av dette regelverket er ikke bare selskapet, men presumptivt også aksjeeierne og kreditorene. Ved innføringen av asl/asal 97 var hensikten å fokusere på kreditorenes interesse. Asl/asal 3-4 og 3-5 var tiltenkt en sentral rolle i denne sammenheng. Behovet for beskyttelse av selskapskapitalen springer ut av, og har særlig sammenheng med, en av aksjeselskapets grunnleggende funksjoner, ansvarsbegrensningen. Begrensning av ansvar er, sett i sammenheng med muligheten for en effektiv finansieringsløsning, en del av hensikten med selskapsformen. Ansvarsbegrensingen fremgår i dag særskilt av asl/asal 1-2. Asl/asal 3-4 og 3-5 angriper dette problemet på en ny måte. Tradisjonelt har man søkt å beskytte selskapskapitalen gjennom formelle krav til egenkapitalen. Kravet til forsvarlig egenkapital innebærer en mer materiell tilnærming. Det sterke fokuset på kreditorvern kan skyldes en rekke årsaker, men i aksjelovenes 1

5 forarbeider uttrykkes det bekymring for kreditorenes stilling som sådan. Grunnlaget for denne bekymringen var at på den tiden aksjelovutvalgene arbeidet, på slutten av 1980-tallet og begynnelsen av 1990-tallet, gjennomgikk man nedgangstider som førte til en kraftig økning av antall konkurser. Samtidig åpenbarte konkursstatistikkene at dekningsprosenten ved behandlingen av konkursboene var svært lav og sjelden var det noe særlig igjen til de uprioriterte fordringene. Hensynene og formålet som ligger til grunn for reglene, danner selv grunnlaget for en del interessante problemstillinger. For det første har lovgiver forsøkt å beskytte forskjellige og til dels motstridende interesser i en og samme regel. For det andre oppstår det en del komplikasjoner ved at man ønsket en objektiv regel da det viste seg å være vanskelig å finne kriterier å knytte regelen til. Lovgiver ønsket en regel som både var klar og forutsigbar samtidig som den var fleksibel med tilpasningsmuligheter. 1 Asl/asal 3-4 henvender seg hovedsakelig til styret som pliktsubjekt. Asl/asal 3-5, retter handleplikten eksplisitt og utelukkende mot styret. Dette må sees på bakgrunn av at styret har det overordnede forvaltningsansvaret i selskapet, se asl/asal Styrets plikt til å holde seg informert om selskapets økonomi fremgår indirekte av denne og har for så vidt vært ansett som ulovfestet rett før aksjelovene av 97` trådte i kraft. Styrets plikter etter asl/asal 3-4 og 3-5 må sees i sammenheng med de tilgrensende pliktene tillagt styret og ansvarsfordelingen etter aksjelovgivningen for øvrig. Blant annet spiller de generelle reglene om styrets tilsynsplikt og saksbehandling en sentral rolle, jf henholdsvis asl/asal 6-13 og Daglig leders plikt til å underrette styret om selskapets virksomhet, stilling og resultatutvikling etter asl/asal 6-15 første ledd er en av de sentrale kilder og instrumenter for styret til å holde seg informert om selskapets økonomiske situasjon i forhold til handleplikten og derfor også av interesse i denne sammenhengen. 2 Det er hensiktsmessig å fremstille reglene i et kronologisk perspektiv, hvor vendepunktet er handlepliktens inntreden. Asl/asal 3-4 og 3-5 uttrykker egentlig to sider av samme sak. I denne relasjonen har egenkapitalen forskjellig betydning, på ulike tidspunkter, for 1 Ot.prp.nr.23 ( ) s.52 2 Krogh s.333 2

6 selskapet, aksjeeierne og kreditorene. Et selskap vil gå gjennom flere faser i sin eksistens. Det er ikke uvanlig å se på dette som et livsløp. Først går selskapene gjennom en startfase med stiftelse mv, deretter følger ulike driftsfaser, og til slutt går det inn i en avslutningsfase. Selskapskapitalen er utsatt for ulike farer i denne syklusen og forskjellige parter har varierende behov for beskyttelse. Når selskapet går godt er kreditorenes beskyttelsesbehov mindre, samtidig som hensynet til aksjeeierne bør fremheves. Dette har en side til Corporate governance som ikke behandles i denne fremstillingen. Dersom selskapet er i økonomiske vanskeligheter, øker kreditorenes behov for beskyttelse. Dette kan gå på bekostning av andre involverte parter. Asl 3-4 og 3-5 og asal 3-4 og 3-5 er, med unntak av tidskravet for styrets plikt til å innkalle generalforsamlingen, identisk utformet og behandles i stor utstrekning under ett. Dersom det er forskjeller av betydning vil det bli bemerket underveis. I forarbeidene og litteraturen ellers er bestemmelsene i stor grad underlagt felles behandling. Reglene kan imidlertid ha forskjellige utslag, avhengig av hvilken type selskap som behandles. Dette gjelder også ulike selskaper underlagt samme lov. I den sammenheng er reglenes innebygde fleksibilitet sentral. Dette behandles nærmere i punkt Avgrensninger I fremstillingen fokuseres det på styrets plikter etter asl/asal 3-4 og 3-5. Plikter utledet av bestemmelsene som faller på andre, som aksjeeiere, revisor, generalforsamling mv behandles ikke. Begrensninger i omfanget av avhandlingen har ført til at også forholdet mellom de forskjellige parter faller utenfor. Dette gjelder for øvrig også styrets øvrige plikter etter aksjelovgivningen. Likevel har det vært nødvendig å behandle deler av disse problemstillingene for å belyse oppgavens tema. Styrets ansvar ved brudd på pliktene gitt i asl/asal 3-4 og 3-5 er av plasshensyn begrenset til en behandling av problemer som særlig knytter seg til bestemmelsenes spesielle karakter. Av den grunn behandles ikke straffeansvar og erstatningsutmåling. 3

7 1.3 Rettskilder Aksjelovene er relativt nye og det foreligger derfor lite rettspraksis. Ordlyden og forarbeidene må derfor tillegges stor vekt. Asl/asal 3-4 og 3-5 inneholder en del skjønnsmessige begreper og løsningen lar seg ikke alltid utlede av teksten. Andre rettskilder må trekkes inn når bestemmelsenes nærmere innhold skal fastlegges. Særlig forarbeidene inneholder verdifull informasjon i denne sammenheng. Aksjelovenes systematiske oppbygning gjør at det også kan trekkes slutninger fra lovenes øvrige bestemmelser i denne vurderingen. I tillegg kan det utledes retningslinjer fra tilgrensende rettsområder. Spesielt regnskapsretten er interessant i så måte. Asl og asal har to sett med forarbeider. Dette skyldes at Odelstinget sendte det første settet, fremmet ved Ot.prp.nr.36 ( ), tilbake til Regjeringen. Begrunnelsen var at Odelstinget ønsket separate lover for aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper. Aksjelovutvalget bak det første lovutredningen, NOU 1992:29, ledet av Magnus Aarbakke, ble avløst av et nytt lovutvalg. Dette utvalget ble ledet av Erling Selvig. Selvigutvalgets arbeid resulterte senere i NOU 1996:3, som ligger til grunn for Ot.prp.nr.23 ( ). Det kan problematiseres hvorvidt Aarbakkeutvalgets forslag og den påfølgende proposisjonen er forarbeider i tradisjonell forstand, 3 det er ikke nødvendig å ta stilling til det her. Uansett har forslaget rettskildemessig verdi både som argumentbærende juridiske betraktninger og fordi selvigutvalgets forslag i stor grad bygger på dette arbeidet. I den grad det er motstrid, vil imidlertid Selvigutvalgets forslag og den siste proposisjonen gå foran i tråd med alminnelige rettskildemessige prinsipper. Bestemmelsene fikk i hovedsak sin endelige form i Selvigutvalgets utkast, selv om det allerede i Aarbakkeutvalgets forslag ble foreslått bestemmelser om krav til selskapskapitalen og handleplikt for styret. 4 I Selvigutvalgets forslag fremgår dagens 3-4 og 3-5, av 1-9 og 6-1. I Ot.prp.nr.23 ( ) følger 3 Andenæs s NOU 1996:3 s.146 4

8 departementet i hovedsak dette forslaget innholdsmessig. Departementet ønsket imidlertid inntatt, i 3-5 første ledd tredje punktum, en bestemmelse om at handleplikten også inntrer dersom det må antas at egenkapitalen har blitt mindre enn ti prosent av balansesummen. 5 Justiskomiteen avviser senere endringen med den begrunnelse at Ein slik regel vil etter komiteen si meining ha negative følgjer for verksemder i etableringsfasen, og vil gjere oppbygging av små og mellomstore bedrifter særs vanskeleg. 6 Det foreligger nå et nytt endringsforslag i Ot.prp.nr.55 ( ), Om lov om endringer i aksjelovgivningen mv. Forslaget er i skrivende stund ikke ferdigbehandlet. Selv om proposisjonen foreslår endringer av asl/asal 3-5 er ikke intensjonen å endre, men å klargjøre, regelens materielle innhold. 7 Både proposisjonen og høringsnotatene inneholder momenter av interesse i tolkningen av dagens asl/asal 3-4 og 3-5. Bestemmelsene blir vurdert slik de fremstår i dag, men forslaget er i noen grad bemerket og benyttet som argumentbærer. EUs selskapsdirektiver, som er bindende for Norge gjennom EØS-avtalen, trekkes inn i den grad de har relevans her. EUs annet selskapsdirektiv 8 har direkte betydning på dette området, særlig artikkel 17. Den lyder som følger: 1. In the case of a serious loss of the subscribed capital, a general meeting of shareholders must be called within the period laid down by the laws if the Member States, to consider whether the company should be wound up or any other measures taken. 2. The amount of a loss deemed to be serious within the meaning of paragraph 1 may not be set by the laws of the Member States at a figure higher than half the subscribed capital. 5 Ot.prp.nr.23 ( ) s Innst.O.nr.80 ( ) 7 Ot.prp.nr.55 ( ) s.21 8 Second Council Directive 77/91/EEC of 13 December

9 Artikkelen ligger til grunn for asl/asal 3-5 første ledd tredje alternativ, styrets handleplikt når egenkapitalen er under halve aksjekapitalen. Direktivets artikkel 17 er imidlertid bare bindende for de selskaper som faller under asal, men lovgiver har valgt å utforme reglene i de to norske aksjelovene likt. Utenlandsk rett er i noe grad benyttet. Særlig den danske løsningen ligner på den norske, og har derfor størst overføringsverdi. Både EUs annet selskapsdirektiv og aksjelovene er for tiden under revisjon. I denne avhandlingen vurderes de eksisterende reglene, men revisjonsarbeidene trekkes inn der de kan ha betydning. Av rettspraksis har vi en del avgjørelser fra tiden før aksjelovene av 97`, som fortsatt er av prinsipiell betydning. Av nyere praksis finnes det enkelte avgjørelser fra underrettene. Disse har imidlertid mindre rettskildemessig betydning. 1.4 Den videre fremstillingen Avhandlingen er delt opp i fem punkter. I avhandlingens punkt 2 vil jeg ta for meg vilkårene for styrets handleplikt. Hovedvekten er i denne delen lagt på for forståelsen av begrepet egenkapital i asl/asal 3-4 og 3-5. Videre er også de to alternative vilkårene for styrets handleplikt, egenkapital som er lavere enn forsvarlig og egenkapital under halve aksjekapitalen, behandlet. I punkt 3 behandles handleplikten etter asl/asal 3-5. Her har jeg forsøkt å sette fremstillingen i et tidsperspektiv. Først behandles handlepliktens inntreden, så handlepliktens innhold og til slutt handlepliktens opphør. I punkt 4 vurderes styrets tilsynsplikt og hvorvidt den har endret karakter som følge av innføringen av asl/asal 3-4 og 3-5. I punkt 5 behandles sider av styrets erstatningsansvar som er fremstår som særegne i forhold til asl /asal 3-4 og 3-5. Det er her lagt særlig vekt på aktsomhetsvurderingen. 6

10 Til slutt, i punkt 6, er det inntatt enkelte kommentarer av mer rettspolitisk karakter og en oppsummering av avhandlingen. 2 Vilkårene for handleplikten Handleplikten etter asl/asal 3-5 kan utløses på to måter. Dette er hovedgjenstand for behandlingen i dette kapittelet. I punkt 2.2 behandles kravet til forsvarlig egenkapital. Forsvarlighetskriteriet her har for så vidt to funksjoner, det er både vurderingstemaet i asl/asal 3-4, og et av de to vilkårene som utløser styrets handleplikt. Dersom egenkapitalen ikke oppfyller forsvarlighetskravet i asl/asal 3-4, pålegger asl/asal 3-5 selskapets styre en handleplikt. Forsvarlighetskriteriet binder de to bestemmelsene sammen, og ettersom kriteriet skal forstås likt i de to bestemmelsene, behandles de stort sett under ett. Vilkåret om at selskapet skal ha en egenkapital som overstiger halve aksjekapitalen, står i prinsippet på egne ben i forhold til kravet om forsvarlig egenkapital. Dette behandles i punkt 2.3. På tross av at vilkårene er alternative og selvstendige, er det likevel en nær sammenheng mellom disse på flere områder. Blant annet så må det uansett foretas en forsvarlighetsvurdering, uavhengig av hva som er det utløsende vilkåret. Det står sentralt i forbindelse med begge vilkårene å avklare betydningen av begrepet egenkapital. Vurderingen av begrepet er derfor skilt ut til felles behandling, her under punkt Begrepet egenkapital Den tradisjonelle forståelsen av selskapets egenkapital er differansen mellom selskapets eiendeler og gjeld. 9 Begrepet egenkapital er i utgangspunktet et regnskapsbegrep. Det har imidlertid også selskapsrettslig betydning i flere sammenhenger. 10 Alternativt kan man ta utgangspunkt i selskapets kontantstrømsforventninger eller substansverdi. Det må skilles mellom selskapets regnskapsmessige egenkapital og reell egenkapital. Aksjelovgivningens 9 IAS Framework art. 49, Equity is the residual interest in the assets of the enterprise after deducting all its liabilities 10 Andenæs s.38 7

11 regler om bundet egenkapital tar utgangspunkt i et begrep som bygger på formelle kriterier, altså den egenkapitalen som fremgår av selskapets balanse. I forarbeidene er det imidlertid uttalt at kravet til egenkapital skal vurderes ut i fra en forutsetning om fortsatt drift, og at bestemmelsen [i dag 3-4] retter seg mot den reelle egenkapitalen. 11 Når den reelle egenkapitalen legges til grunn er det en forståelse som bygger på materielle kriterier. I norsk aksjelovgivning er dette en nydannelse. 12 Dette er imidlertid ikke mer enn et utgangspunkt. Hva det innebærer at den reelle egenkapitalen legges til grunn er drøftet i punkt Forutsetningen om fortsatt drift behandles i punkt Egenkapitalbegrepet er ikke bare upresist i seg selv, begrepet tillegges også forskjellig betydning i asl/asal 3-4 og 3-5. Dette behandles særskilt under punkt Reell egenkapital Begrepet egenkapital i asl/asal 3-4 og 3-5 skal forstås som den reelle og ikke den balanseførte egenkapitalen. 13 Det innebærer at det skal tas hensyn til ikke balanseførte eiendeler og gjeld, hele selskapets kapitalgrunnlag utgjør vurderingsgrunnlaget. Denne forståelsen av begrepet egenkapital skiller seg fra den forståelsen som legges til grunn i regnskapslovens verdivurderingsregler som åpner for at selskapene kan ha skjulte verdier og tap. 14 Hensikten med å benytte denne materielle innfallsvinkelen, er at reglene skal ramme de selskapene som faktisk, og ikke bare tilsynelatende, har en svekket økonomi. Fastsettelsen av den reelle egenkapitalen byr imidlertid på en rekke problemer. 15 For det første er virkelig verdi ingen eksakt størrelse, det er betydelig innslag av skjønn og 11 Ot.prp.nr.23 ( ) s Aarbakke m.fl. s Ot.prp.nr.23 ( ) s Det norske regnskapsregelverket undergår en omfattende revisjon med hensikt om å implementere EUs IFRS forordning. På bakgrunn av NOU 2003:23 er det både innført og det vil innføres en rekke endringer. International Financial Reporting Standard, IFRS, bygger på en mer omfattende bruk av virkelig verdi enn tilfellet er i dagens regnskapsregelverk, men den regnskapsrelaterte verdivurdering vil fortsatt inneholde særtrekk som avviker fra forståelsen av reell egenkapital etter asl/asal 3-4 og Dahl s.1 8

12 subjektivitet i vurderingen. For det andre ser man bort i fra forsiktighetsprinsippet som ligger til grunn for regnskapslovens verdivurderingsregler, hvor nøktern kreditorinformasjon basert på historisk kost vektlegges. Det fremgår av forarbeidene at det var en del innvendinger basert på at henvisningen til selskapets egenkapital var for unyansert. 16 Departementet mente derimot, i likhet med aksjelovutvalget, at det ut i fra formålet er riktig å foreta en helhetsvurdering av selskapets samlede kapitalgrunnlag og ikke begrense vurderingen til den formelle egenkapitalen. 17 Det fremheves videre at mangelen på presisjon oppveies av risikovurderingen som bestemmelsen uttrykkelig viser til. Det presiseres imidlertid, at dersom selskapet mener egenkapitalen er høyere enn den balanseførte, så må det ha grunnlag i en forsvarlig vurdering. Er styret i tvil, kan man holde seg til de lavere, balanseførte verdiene. Det medfører at regnskapsloves verdivurderingsregler likevel kan være aktuelle i vurderingen. I Ot.prp.nr.55 ( ), om endringer i aksjelovgivningen er egenkapitalbegrepet viet stor oppmerksomhet, se dennes punkt 3, s.19 flg. Spørsmålet om en presisering blir igjen tatt opp, men Departementet holder seg til de samme synspunktene og foreslår ingen forandring på dette punkt Virkelig verdi Når det ikke er den balanseførte, men den reelle egenkapital som skal vurderes må selskapets virkelige verdier legges til grunn. 18 Her er det verdt å merke seg at det virkelig verdi er et upresist begrep. Fastsettelsen av virkelig verdi kan gjennomføres med ulike metoder som kan gi avvikende resultater. Både inntjeningsmetoder og balansebaserte metoder kan benyttes i denne vurderingen. De forskjellige metodene har fordeler og ulemper. Hvilken av metodene som burde benyttes er ikke fastlagt. Det kan hevdes at man sjelden, eller aldri, står ovenfor en objektiv eksakt verdi. 19 Det er imidlertid ikke av avgjørende betydning å finne en feilfri fastsettelse i denne sammenheng. Målet er å finne en god verdsettelsesmetode, som avdekker den informasjonen det er hensiktsmessig og 16 Ot.prp.nr.23 ( ) s Ot.prp.nr.23 ( ) s Dahl s.3 19 Dahl s.11 9

13 realistisk å kreve. Det kan variere, avhengig av type objekt som vurderes. I mange tilfeller er markedsverdien et godt estimat. I andre tilfeller eksisterer det ikke noe marked i overhodet. Selskapet er bundet til å bruke de verdsettelsesmetodene som gir det beste bildet av selskapets økonomiske situasjon totalt sett. Den videre fremstillingen begrenser seg til å gi eksempler på hvor det er mulig å avdekke merverdier og forpliktelser som ikke fremgår av balansen i henhold til regnskapslovens regler Eiendeler I regnskapsloven er eiendeler delt i to grupper; anleggsmidler og omløpsmidler, se rskl 5-1 til 5-3. Etter rskl 5-2 vurderes omløpsmidlene etter laveste verdi av anskaffelseskost og virkelig verdi. Laveste verdis prinsipp innebærer at en verdistigning ut over anskaffelseskost bare kan inntektsføres ved realisasjon, mens både realisert og urealisert tap kostnadsføres. 20 En verdistigning gir en merverdi, som det må tas hensyn til i vurderingen av den reelle egenkapitalen. Virkelig verdi i denne sammenhengen skal etter forarbeidene forstås som salgsverdien for varer, nominelle størrelser for kontanter og som forventede kontantstrømmer neddiskontert til vurderingstidspunktet med en relevant risikojustert rente for fordringer. 21 Dette kan være tilstrekkelig også i vurderingen av reell egenkapital. Når det kommer til anleggsmidlene, følger det av rskl 5-3 første ledd at de skal vurderes til anskaffelseskost. Dersom anleggsmidlene har begrenset økonomisk levetid, skal verdiene etter annet ledd, avskrives etter en fornuftig avskrivningsplan. Endelig følger det av tredje ledd, at anleggsmidler skal nedskrives til virkelig verdi ved verdifall som forventes å ikke være forbigående. Loven inneholder ingen regler om oppskriving av anleggsmidler. Det kan resultere i betydelige merverdier. 22 Dersom de urealiserte 20 Johnsen og Kvaal s NOU 1995:30 s Johnsen og Kvaal s

14 merverdiene er knyttet til klart observerbare markedspriser, må de inntas i kapitalgrunnlaget etter asl/asal 3-4 og 3-5. Det er likevel ikke grunnlag for å oppstille dette som et minimumskriterium, sannsynlighetsovervekt er tilstrekkelig. Regnskapslovutvalget uttaler at Virkelige verdier av varige driftsmidler under forutsetning om fortsatt drift, skal beregnes som nåverdien av fremtidige kontantstrømmer. 23 Rskl har enkelte spesialbestemmelser for vurdering av anleggsmidler i rskl 5-6 til Det må vurderes hvorvidt det er behov for korreksjon av disse postene i vurderingen av den reelle egenkapitalen. Her begrenser behandlingen seg til goodwill etter rskl 5-7. I rskl 5-7, defineres goodwill som differansen mellom anskaffelseskost ved kjøp av virksomhet og virkelig verdi av identifiserbare eiendeler og gjeld i virksomheten. Dette er et samlebegrep for ikke-identifiserbare immaterielle eiendeler i selskapet. Motstykket er identifiserbare immaterielle eiendeler, som for eksempel patenter og lisenser. Definisjonen omfatter bare ervervet goodwill. Egenutviklet goodwill kan ikke balanseføres. Dersom det foreligger et overtakelsestilbud som overstiger den balanseførte egenkapitalen, kan det være en indikasjon på at selskapet har en slik ikke balanseført goodwill. Denne merverdien kan imidlertid skyldes synergieffekter for kjøperen som selskapet selv ikke kan benytte. Det er bare i de tilfeller hvor det kan sannsynliggjøres fremtidige kontantstrømmer, uten at salg gjennomføres, at egenutviklet goodwill kan medregnes i beregningen av reell egenkapital Forpliktelser Regnskapslovens gjeldsbegrep fanger ikke opp alle selskapets forpliktelser. Sikre forpliktelser defineres som gjeld og balanseføres, jf rskl Usikre forpliktelser fremgår derimot ikke av balansen. I den grad disse kan sannsynliggjøres må de inntas i beregningen av reell egenkapital. I forarbeidene heter det at På den annen side må det også tas i betraktning hvilken gjeldsgrad selskapet har, samt forpliktelser som ikke fremgår 23 NOU 1995:30 s Krogh s

15 av balansen så som kausjonsansvar, garantier mv. 25 Noen av disse forpliktelsene fremgår riktignok av notene, sånn som garantier etter rskl Andre forpliktelser kan derimot være skjulte. Det er usikkert hvilken grad av sannsynlighet som kreves for at usikre forpliktelser skal kunne inntas i vurderingen. Usikre forpliktelser kan være av sentral økonomisk betydning og det er særlig i kreditorenes interesse at disse forpliktelsene inntas i det økonomiske vurderingsgrunnlaget. Trolig må det også i denne sammenheng være tilstrekkelig med sannsynlighetsovervekt Grensen mellom egenkapital og fremmedkapital Forholdet mellom egenkapital og fremmedkapital er sentralt i forsvarlighetsvurderingen etter asl/asal 3-4 og 3-5. Spørsmålet er som regel hvorvidt forholdet mellom disse størrelsene må endres. Det kan imidlertid oppstå usikkerhet om noe som fremtrer som fremmedkapital, reelt sett må anses som egenkapital. Dette vil typisk være ansvarlig lånekapital. I Rt.1996 s.672 og Rt.1991 s.119 ble slike lån regnet inn i forsvarlighetsvurderingen som finansiell styrke. Hvorvidt lånene skal regnes som egenkapital eller ikke ved vurderingen av reell egenkapital, er derimot et mer åpent spørsmål. I den sammenheng er innfallsvinkelen viktig. I forhold til forsvarlighetsvurderingen, er det avgjørende om kapitalen etter en helhetsvurdering likner mest på gjeld eller egenkapital. Dersom lånet har prioritet bak de øvrige kreditorer, tilbakebetalingen er avhengig av selskapets overskudd og formålet med lånet er å heve egenkapitalen, så er det sterke grunner for som taler for å se lånet som egenkapital. Lånet har da i stor grad egenskaper som egnekapital. 26 Dette var tilfellet i det ovenfor nevnte sakene. Det ville vært urimelig hvis kreditorene kunne påberope seg det vern asl/asal 3-4 og 3-5 gir i denne situasjonen. 25 NOU 1996:3 s Løvdal s

16 2.1.2 Forutsetning om fortsatt drift Av forarbeidene fremgår det at egenkapitalen i utgangspunktet skal vurderes ut fra en forutsetning om fortsatt drift, dersom denne forutsetningen fremstår som mest sannsynlig. 27 Fortsatt drift forutsetningen gjenfinner vi også i årsberetningens krav etter lov om årsregnskap m.v.(heretter rskl) 4-5(1). I forarbeidene til både rskl og asl, er relasjonen mellom forutsetningene i lovene, uttrykkelig fremhevet. 28 Forståelsen av forutsetningen i rskl har derfor rettskildemessig betydning i den selskapsrettslige vurderingen. Forutsetningen om fortsatt drift regnes som et av de sentrale og etablerte regnskapsrettslige prinsipper. Det foreligger et mer omfattende rettskildegrunnlag i tilknytning til denne, enn det gjør til forutsetningen i kravet om forsvarlig egenkapital. Selv om vi ikke kan ta for gitt at bestemmelsene er materielt sammenfallende, har den regnskapsrettslige vurderingen interesse i selskapsrettslig sammenheng. I vurderingen av hva som ligger i kravet til fortsatt drift i asl/asal 3-4 og 3-5, er det derfor hensiktsmessig å benytte rettskilder og teori som stammer fra regnskapsretten. Regnskapsloven er under revisjon, men fortsatt drift forutsetningen skal formodentlig fortsatt forstås på samme måte som tidligere, se NOU 2003:23 s.264. Hovedårsaken til revisjonen er å implementere IFRS-forordningen 29 i tråd med Norges forpliktelser etter EØS avtalen. I NOU 1995:30, Ny Regnskapslov, som ble utarbeidet i forbindelse med den nåværende regnskapsloven tas det utgangspunkt i Henderson og Peirson, som skriver(s. 79): Contemporary accounting assumes, in the absence of evidence to the contrary, that the entity will remain in operations for the foreseeable future. This assumption is known as the «going concern» or the «continuity» convention. I forarbeidene påpekes det i denne forbindelse at forutsetningen bare dreier seg om en antakelse, og at det er usikkerhet om at antakelsen er riktig. Spørsmålet er hva som kreves for at antakelsen kan legges til grunn. 27 Ot.prp.nr.23 ( ) s Ot.prp.nr.23 ( ) s.52, NOU 1995:30 s.86 og Ot.prp.nr.42 ( ) s Forordning nr. 1602/2002, tidligere IAS-forordningen. 13

17 I vurderingen av hvorvidt det er grunnlag for fortsatt drift etter rskl 4-5, foreligger det flere elementer. Man må vurdere hva som ligger i begrepet fortsatt drift, hvilken tidshorisont som settes for vurderingen og hvilket sannsynlighetskrav som kan stilles for at forutsetningen er oppfylt. 30 Når det gjelder begrepet fortsatt drift, er det særlig grensedragningen mot avvikling som er egnet for å avklare hva som ligger i uttrykket. Dette skyldes at fortsatt drift og avvikling i regnskapsloven er ment å være gjensidig utelukkende alternativer. Derfor vil begrepet avvikling også si noe om begrepet fortsatt drift. Forståelsen av fortsatt drift i rskl 4-5 skiller seg trolig noe fra den forståelsen som må legges til grunn etter aksjelovgivningens regler. Regnskapsutvalget gjør det klart at fortsatt drift ikke bare gjelder fortsatt eksistens for selskapet, men omfatter også at samme virksomhet skal fortsette. 31 I aksjelovene brukes derimot begrepet avvikling om en prosess i tilknytning til gjennomføring av oppløsningsbeslutning i selskapet. 32 Det syns derfor som at begrepet har en annen betydning i rskl enn i asl/asal. I aksjelovgivningen må sannsynlig avvikling forstås som sannsynlig at gjelden ikke blir avtalemessig betjent når begrepet kobles til forutsetningen om fortsatt drift i forsvarlighetsvurderingen. 33 Etter rskl 4-5 skal forutsetningen settes til side dersom det er sannsynlig at virksomheten blir avviklet. I forarbeidene påpekes det at det ikke er tilstrekkelig med intensjoner om fortsatt drift, det må også være en realisme i forutsetningen. 34 I forbindelse med sannsynlighetskravet uttaler departementet at de ( )har etter en samlet vurdering kommet til at et krav om avviklingsregnskap når sannsynligheten for avvikling overstiger 30 Kvaal og Mamelund, s NOU 1995:30 s Avvikling ved at selskapets plikt- og rettighetsforhold gjøres opp og eventuelt gjenværende verdier overføres til aksjeeierne som likvidasjonsutbytte. Begrepsbruken er riktignok ikke helt konsekvent gjennomført i loven. I asl/asal brukes uttrykket "endelig oppløsning" om avsluttet avvikling. 33 Kvaal og Mamelund s NOU 1995:30 s.85 14

18 50 prosent(sannsynlighetsovervekt), er for strengt. Departementet har valgt å sette terskelen noe høyere ved å velge formuleringen `så lenge det ikke er sannsynlig at virksomheten vil bli avviklet`. Dette medfører at formuleringen sannsynlig i rskl 4-5 må forstås som et krav om et sannsynlighetsnivå som er høyere enn 50 %. Dersom det er tilfelle, er det grunnlag for å kreve avviklingsregnskap. Det utdypes ikke hva økningen av kravet til sannsynlighet innebærer. Diskusjonen synes mangelfull ettersom det ikke er hensiktsmessig å konkretisere sannsynlighetskravet, uten å angi hvilken tidsperiode som skal legges til grunn. I lovgivningsprosessen ble faktisk ikke tidshorisonten vurdert i sammenheng med sannsynlighetsvurderingen. Finansdepartementet uttaler på forespørsel i høringsrunden at etter deres syn er den relevante tidshorisonten den forventede økonomiske levetid som legges til grunn for periodiseringen av anleggsmidlene. 35 En direkte kobling mellom denne tidshorisonten og sannsynlighetskrav for avvikling på for eksempel bare 60 %, vil føre til en urimelig regel. Sannsynligheten for konkurs ved relativt vanlige størrelser på egenkapital, vil i så fall være svært høy. 36 Det er derfor mer rimelig å forstå departementets uttalelse om tidshorisont som en konstatering av at fortsatt driftforutsetningen er relevant gjennom hele perioden. 37 Redegjørelsen for fortsatt drift forutsetningen må således reflektere all relevant informasjon om hele planleggingshorisonten. I kommentarene til IAS 1 artikkel 24, heter det: Ved vurderingen av om forutsetningen om fortsatt drift passer eller ikke, skal ledelsen ta hensyn til all tilgjengelig informasjon om framtiden, som er minst, men 35 Ot.prp.nr.42 ( ) s Kvaal og Mamelund s.109. I eksempelet brukt av forfatterne, vil et selskap med en egenkapitalandel på 30 % gi en konkurssannsynlighet på 0,7 på ti år. Tilsvarende vil en egenkapitalandel på 20 %, gi en konkurssannsynlighet på 0,92. Selv om ikke alle forutsetningene skulle stemme, gir eksempelet likevel utrykk for et viktig poeng. 37 Kvaal og Mamelund s

19 ikke begrenset til, tolv måneder fra balansedagen. Omfanget av vurderingen avhenger av forholdene i hvert enkelt tilfelle. 38 Det pekes på en relativisert tolkning av sannsynlighetskravet som også synes hensiktsmessig her. NRS skriver at ( )vurderingshorisonten vil normalt være frem til avleggelsen av neste årsregnskap, men også levetiden for foretakets anleggsmidler kan være relevant å trekke inn i denne sammenheng. 39 Vurderingen av konkurssannsynlighet blir således mer i tråd med hva som betrakte som rimelig og hensiktsmessig. Kreditorene er i praksis mer opptatt av konkurssannsynlighet på kort sikt og kompenserer med andre elementer som sikrer mot tap, som pant, garantier og lignende dersom engasjementet er langsiktig. Etter rskl 4-5 er det grunnlag for fortsatt drift dersom selskapet har et realistisk alternativ til avvikling. I tråd med IAS 1 artikkel 24 må sannsynlighetskravet tolkes dynamisk. Dersom forhold i fremtiden skulle tilsi avvikling, må det reflekteres i årsberetningen. I motsatt fall anses det ikke å foreligge indikasjoner på at forutsetningen kan forkastes. For den nærmeste tiden, og minst frem til neste årsregnskap, må erklæringen ha et mer konkret innhold. Det forventes da at man har en formening om sannsynligheten for avvikling. Ved neste årsregnskap må vurderingen foretas på nytt. Sannsynlighetshorisonten må derfor være minst ett år. En tilsvarende fremgangsmåte kan benyttes i vurderingen av om grunnlaget for fortsatt drift er tilstede etter asl/asal 3-4 og 3-5. I Devolddommen 40, hvor styrets erstatningsansvar vurderes etter asl/asal 17-1,jf 3-5, anføres det at det foreligger en overvurdering av enkelte poster i selskapets balanse, og at kapitalsituasjonen var betydelig lavere enn det regnskapet viste. Etter flertallets oppfatning henger det sammen med vurderingen av selskapet under forutsetningen om fortsatt drift eller going concern. Det uttales videre at ( )det ikke er grunnlag for noen korreksjon av aktivapostene i regnskapet så lenge det forelå en realistisk plan for videre drift. 38 Myrbakken og Haakanes s NRS` høringsutkast om årsberetningen fra februar Dommen er nærmere omtalt i punkt

20 Avgjørelsen, som er hentet fra selskapsretten, er ikke klar på hva som kreves for at fortsetningen kan legges til grunn. Vurderingstemaet knyttes til hvorvidt det foreligger en realistisk plan for videre drift. 41 Etter saksforholdet å dømme ser det ut til at kravet ikke er tolket altfor strengt. Det var konstatert store underskudd, trenden var negativ og selskapet utsatte de vesentlige betalinger. Det var imidlertid avgjørende, etter flertallets syn, at tiltak for å forbedre situasjonen som kvalifiserte til en realistisk plan for videre drift var iverksatt. Denne forståelsen synes å være i tråd med den vurderingen som skal legges til grunn i den regnskapsrettlige vurderingen. Sett i sammenheng med kommentarene i forarbeidene om relasjonen til rskl 4-5 og det regnskapsmessige prinsippet om fortsatt drift, taler det for at den samme vurderingen benyttes i asl/asal 3-4 og 3-5, når det skal avgjøres om den reelle egenkapitalen kan legges til grunn i forsvarlighetsvurderingen. I vurderingen av om det er grunnlag for fortsatt drift, er det stort sett, sammenfall mellom regnskapsprinsippet og aksjelovene. 42 Konklusjonen er at fortsatt drift forutsetningen kan legges til grunn, i den selskapsrettslige vurderingen, dersom selskapet har et realistisk alternativ til avvikling. Dette er knyttet til at det er sannsynlig at selskapet kan betjene egen gjeld avtalemessig fremover. I denne vurderingen må det tas høyde for all tilgjengelig informasjon, med særlig fokus på det nærmeste året Begrepet egenkapital i forskjellige sammenhenger Egenkapitalbegrepet kan forstås på flere måter. Til dette kommer det at begrepet i asl/asal 3-4 og 3-5 benyttet på ulike måter, i forskjellige sammenhenger. I asl/asal 3-4 og 3-5 første ledd første punktum inngår egenkapitalbegrepet i forsvarlighetsvurderingen. Det forutsetter en helhetsvurdering av selskapets økonomiske situasjon. Ved vurderingen av om selskapets reelle egenkapital er lavere enn halve aksjekapitalen etter asl/asal 3-5 første ledd tredje punktum, er det ikke rom for en helhetsvurdering av om selskapets 41 I tråd med regnskapslovens forarbeider, se NOU 1995:30 s Ot.prp.nr.23 ( ) s.52 17

21 kapitalgrunnlag generelt fremstår som forsvarlig. 43 Forutsetningen om fortsatt drift og den reelle egenkapitalen er imidlertid utgangspunktet i også denne vurderingen. Innholdet i begrepet er likevel forskjellig, se punkt 2.2 og Forsvarlig egenkapital Styret har etter asl/asal 3-5 første ledd første punktum en lovfestet handleplikt dersom selskapets egenkapital har blitt lavere enn forsvarlig ut i fra risikoen ved og omfanget av virksomheten i selskapet. Dette vilkåret for handlepliktens inntreden er knyttet til de samme kriterier som det generelle og skjønnsmessige påbudet om forsvarlig egenkapital etter asl/asal 3-4. Forsvarlighetskravet vurderes, som tidligere nevnt, tilsvarende i de to bestemmelsene. Bestemmelsene benytter den samme formuleringen og de er oppstilt i samme underkapittel i lovene. Dette, og uttalelser i forarbeidene, indikerer at det er tiltenkt en slik sammenheng mellom bestemmelsene. 44 De normer som kan trekkes ut av asl/asal 3-4, er også anvendelige ved vurderingen av handleplikten etter asl/asal 3-5(1)1. Det er i forbindelse med høringsrunden til den pågående revisjonen av aksjelovgivningen, diskutert hvorvidt teksten burde endres med tanke på en klargjøring av hva som menes med egenkapital i asl/asal 3-4 og 3-5. Dette avvises av departementet og begrunnes delvis med at sammenhengen mellom bestemmelsene da ville blitt mer utilgjengelig. 45 Videre ble det vurdert om det i asl/asal 3-5 burde inntas en henvisning til 3-4 for å tydeliggjøre sammenhengen mellom bestemmelsene, men departementet avviser dette på grunnlag av a det i dag fremgår tydelig nok. 46 I det følgende tar jeg utgangspunkt i asl/asal 3-4. Det er systemet lovens forarbeider bygger på. 43 Ot.prp.nr.23 ( ) s Ot.prp.nr.23 ( ) s Ot.prp.nr.55 ( ) s Ot.prp.nr.55 ( ) s.19 18

22 2.2.1 Særlig om asl/asal 3-4 Kravet om forsvarlig egenkapital i asl/asal 3-4 kan forstås som en rettslig standard. Det innebærer at bestemmelsens innhold kan variere over tid og at intensjonen fra lovgivers side er at dens nærmere innhold skal fastsettes gjennom rettspraksis. Bestemmelsen oppstiller et generelt og skjønnsmessig krav til størrelsen av et aksjeselskaps egenkapital. 47 Regelen er situasjonsavhengig i den forstand at den kan endre seg i relasjon til hvilken type virksomhet det gjelder. Forsvarlighetskravet er med andre ord gitt av virksomhetstypen og risikosituasjonen. Denne dynamikken ville det ikke vært mulig å oppnå med en mindre skjønnsmessig formulering. Forsvarlighetskravet kan også reduseres som følge av typen kreditorforventninger, dersom kreditorene med åpne øyne utsetter seg for risiko er det urimelig å skyve dette ansvaret over på styret. Det kan sammenlignes med aksept av risiko synspunktet innen alminnelig erstatningsrett. Regelens viktigste formål er i forarbeidene beskrevet som å gi ( )selskapets ledelse en påminnelse og en oppfordring til å foreta fortløpende vurderinger av selskapets økonomiske stilling, og til å iverksette nødvendige tiltak. 48 Plikten til å foreta disse vurderingene, ligger for så vidt innebygd i lovens system. Det har likevel en egenverdi at kravet uttrykkelig fremgår av loven. Asl/asal 3-4 er nøytral i utformingen og kan i praksis ha betydning for alle parter som er involvert i selskapet. Foruten styret retter den seg også mot bedriftsforsamlingen, generalforsamlingen, daglig leder, revisor og aksjeeierne. Ettersom ansvaret for forvaltningen av selskapet ligger hos styret, er likevel bestemmelsen primært av betydning for styret og styremedlemmene. Det kan stilles spørsmål det kan utledes særlige plikter for styret av 3-4 isolert sett. Formuleringen i bestemmelsen er skjønnsmessig og innebærer ingen tilsynelatende plikter, 47 Aarbakke m.fl. s Ot.prp.nr.36 ( ) s. 68 og Ot.prp.nr.24 ( ) s.51 19

23 men implisitt fremgår det noen generelle normer som kan danne basis for plikter. Kravet om at selskapet skal ha en forsvarlig egenkapital, innebærer at det må foretas en samlet vurdering av selskapets kapitalgrunnlag og økonomiske stilling. 49 Egenkapitalen skal ikke vurderes isolert sett. Forholdet mellom egenkapital og gjeld må vurderes, i likhet med sammensetningen av gjeld og vilkårene som knytter seg til selskapets forpliktelser. 50 Forarbeidene går ikke nærmere inn på hvilke forpliktelser bestemmelsen medfører. Asl/asal 3-4 har etter ordlyden en preventiv funksjon og styret skal sørge for at selskapet unngår en situasjon hvor det ikke lenger har en forsvarlig egenkapital. Regelen er sånn sett en presisering av styrets forvalteransvar, jf asl/asal Aksjeutvalget ønsket å foreta en viss konkretisering, men har ikke gått for langt bla fordi asl/asal gjelder for et vidt spekter av selskaper og fordi dette tilsier at reglene har en innebygget fleksibilitet slik nødvendig tilpasning til det enkelte selskaps egenart kan la seg gjøre. 51 I sammenheng med asl/asal 6-12 utgjør asl/asal 3-4 også en begrensning for styrets forretningsmessige avgjørelser. Dette blir blant annet vurdert i den såkalte Minnor-dommen 52 hvor det fremgår at Styret har ansvar for å sørge for en forsvarlig finansiering av selskapet, og må i denne forbindelse også vurdere om det er grunnlag for å oppta lån. Ut av dette kan det også leses en aktivitetsplikt. Styret skal ikke bare ta forsvarlige avgjørelser, de kan også pålegges å foreta seg noe aktivt for å ivareta en forsvarlig egenkapital. I tillegg til å presisere styrets forvalteransvar, kan bestemmelsene ha medført en skjerping. Dette drøftes nærmere i avhandlingens punkt 4. At egenkapitalen skal være forsvarlig til enhver tid, innebærer at det må foretas en fortløpende vurdering av selskapets økonomiske situasjon, det er ikke tilstrekkelig å vurdere situasjonen ved utarbeidelsen årsregnskapet el. 53 Bestemmelsen er generell og det kan utledes plikter for andre parter enn styret. Dette faller imidlertid utenfor oppgaven. 49 NOU 1996:3 s Arbakke m.fl. s NOU 1996:3 s Rt s Aarbakke m.fl. s

24 2.2.2 Forsvarlighetsvurderingen Ved forsvarlighetsvurderingen må man ha hensynet om beskyttelse av selskapskapitalen i tankene. Reglene om beskyttelse av selskapskapitalen i aksjelovene har som formål å beskytte forskjellige interesser i selskapet, i denne forbindelse veier særlig hensynet til kreditorene tungt, jf punkt 1.1. Samtidig er det viktig å legge forutsetningene til rette for nyetableringer og et konkurransedyktig næringsliv. Hensynene er til dels motstridende og avveiningen mellom disse interessene går igjen gjennom hele vurderingen av forsvarlighetskravet. Hovedhensynet bak asl/asal 3-4 og 3-5 er som tidligere nevnt å styrke kreditorenes vern. Spørsmålet om regelverket er et hensiktsmessig verktøy for å oppnå denne ambisjonen er avhengig av hvilket nivå forsvarlighetsstandarden legges på. Det er lagt opp til at forsvarlighetsstandarden skal presiseres gjennom prøvelse for domstolene, men reglene er i liten grad vært prøvd og det er fortsatt uklart hvilket nivå domstolene vil legge seg på. Det er ikke dermed sagt at reglene har liten betydning i praksis. Reglene er i denne sammenhengen nye. Betydningen vil nok vise seg ettersom retningslinjene utarbeides av domstolene. I tillegg kan bestemmelsene ha en normerende effekt. Det er ikke urimelig å anta at det store fokuset på styrets ansvar påvirker rutinene i næringslivet. Forsvarlighetsvurderingen består av to sentrale komponenter som virker gjensidig på hverandre; egenkapitalen og virksomheten. Under utarbeidelsen av asl/asal 3-4 oppsto det spørsmål om hvorvidt egenkapitalen skal tilpasses virksomheten eller omvendt. 54 Departementet uttaler at dette ikke er problematisk, selskapets valg mellom å hente inn ny egenkapital eller å begrense risikoen ved og omfanget av virksomheten er blant annet avhengig av markedsforhold og selskapets forretningsmessige vurderinger. 55 Uttrykket forsvarlig er nokså upresist og den nærmere forståelsen må baseres på de størrelser som inngår i vurderingen. Vurderingen av hva som er forsvarlig egenkapital, skal 54 Ot.prp.nr.36 ( ) s Ot.prp.nr.23 ( ) s.51 21

25 skje ut i fra de konkrete forhold i det selskap som vurderes. 56 Det foreligger ingen norm for forsvarlighet, og i forarbeidene påpekes det at det er vanskelig å finne objektive kriterier for vurderingen. 57 Forsvarlighetsvurderingen har store likhetstrekk med vurderingen av hvorvidt forutsetningen om fortsatt drift foreligger etter rskl 4-5. En del av momentene som har relevans i denne vurderingen er aktuelle også her. Vurderingen er imidlertid ikke den samme. Forutsetningen om fortsatt drift er en forutsetning for, eller inngår i, forsvarlighetsvurderingen. Forarbeidene fremholder at det skal foretas en vurdering av selskapets totale kapitalgrunnlag, da både egenkapital og fremmedkapital. 58 Det er derfor relevant med en likviditetsvurdering hvor også selskapets finansieringsstruktur og kontantstrømsforventinger inngår. I det følgende vurderes en rekke momenter som kan ha betydning i forsvarlighetsvurderingen Risikoen ved og omfanget av virksomheten Forsvarlighetsvurderingen skal i første omgang foretas ut i fra risikoen ved, og omfanget av virksomheten. Disse kriteriene fremgår av selve lovteksten i asl/asal 3-4 og 3-5 første ledd første punktum. I forarbeidene påpekes det at i bedømmelsen må risikoen og omfanget sees i sammenheng. 59 Kriteriene er upresise og det er ikke klart hva som legges i formuleringen. Av forarbeidene fremgår det en del momenter. Med tanke på bestemmelsens skjønnsmessige utforming, er dette likevel et nokså tynt grunnlag å bygge vurderingen på. Spørsmålet har for øvrig i liten grad vært behandlet i juridisk teori. Aksjelovutvalget uttaler i NOU 1996:3 s 102 at Når det gjelder hvilken risiko som er forsvarlig, må det tas hensyn til hva slags virksomhet selskapet driver. Risikoeksponert virksomhet vil stille andre krav til egenkapitalgrunnlaget enn der hvor virksomheten er lite 56 Ot.prp.nr.36 ( ) s Ot.prp.nr.23 ( ) s Ot.prp.nr.23 ( ) s Ot.prp.nr.23 ( ) s.51 22

26 utsatt for uventede større svingninger i markedet. Ved vesentlige utvidelser av virksomheten må det tilsvarende vurderes om selskapets kapitalsituasjon tillater å basere utvidelsen på lånekapital, eller om det vil skape behov for styrking av egenkapitalen. Flere momenter må trekkes inn i vurderingen av risikoeksponering. Noen bransjer er mer utsatt enn andre. En entreprenørbedrift, som i stor grad baserer seg på anbudsarbeide til fast pris, har behov for en større egenkapital som buffer, enn et handelsselskap som over lang tid har drevet med stabile bruttoavanser og kostnadsstruktur. 60 Bransjepraksis kan gi gode indikasjoner på hva som anses for å være et hensiktsmessig egenkapitalnivå. I denne sammenheng må det riktig nok tas høyde for at egenkapitalnivået i selskapet kan settes ut i fra andre betraktninger enn hva som er minimumskravet til forsvarlighet. Uansett vil bransjens risikoprofil komme inn som et sentralt moment, uten at dette overskygger den individuelle vurderingen. I noen bransjer er det vanlig å stille garantier, i andre er sannsynligheten for erstatningsansvar så nærliggende at man også må ta høyde for dette. I disse tilfellene vil mulighetene for å tegne ansvarsforsikring og hvorvidt det er gjort være av betydning. 61 Er selskapets virksomhet utsatt for betydelige sesongsvingninger må dette tas høyde for i vurderingen av egenkapitalgraden. Det er ikke urimelig å kreve at et selskap som er utsatt for slike sesongsvingninger tar høyde for det i kapitalgrunnlaget. Virksomhetens omfang er relevant. Derfor må det blant annet ved en utvidelse av virksomheten vurderes om det er tilstrekkelig å basere seg på fremmedkapital eller om det er nødvendig å styrke egenkapitalen. 62 Av forarbeidene fremgår det for øvrig at en utvidelse ofte tilsier at egenkapitalgrunnlaget styrkes Krogh s Ot.prp.nr.23 ( ) s NOU 1996:3 s NOU 1996:3 s

27 Dersom det ikke er noen virksomhet i selskapet, kan det vanskelig foreligge noe å knytte ansvaret til. I en dom fra Borgarting Lagmannsrett fra 5. desember 2005, 64 som gjelder en vurdering av erstatningsansvar for styremedlem etter asl 17-1, uttales det i forbindelse med kravet om forsvarlig egenkapital etter asl 3-5 at Som tidligere nevnt kom Selskapet aldri i ordinær drift, og det pådro seg heller ikke utgifter ut over de forpliktelsene som lå i avtalen med X-K. Lagmannsretten mener derfor det ikke kan bli tale om erstatningsbetingende forhold knyttet til driften av Selskapet. Det er videre relevant å vurdere sammensetningen av selskapets lånekapital og hvilken likviditetsbelastning betjeningen av denne representerer. 65 I denne vurderingen er det blant annet av betydning om det i fremmedkapitalen inngår etterprioriterte lån og det skal legges vekt på rentebetingelser, lånenes løpetid mv. Selskapets avdragsstruktur må vurderes i sin helhet opp mot likviditeten ellers og kontantstrømforventninger. Likviditetsbetraktninger blir særlig relevant i forsvarlighetsvurderingen, men også selskapets økonomiske stilling for øvrig må tas i betraktning. Her må man ta høyde for at vurderingsgrunnlaget kan være noe videre enn ved fortsatt drift forutsetningen. Det må også tas hensyn til de vilkår som knytter seg til selskapets forpliktelser. 66 Det innebærer at kravene til egenkapital reduseres dersom selskapet har ansvarlige lån, aksjeeiergarantier, eller gunstig langsiktig finansiering. I Rt s.672, Kongeparkdommen, vurderes betydningen av ansvarlig lånekapital i styrets forsvarlighetsvurdering. Dommen stammer riktignok fra tiden før dagens aksjelover trådte i kraft, men har fortsatt betydning. I Kongeparkdommen var det spørsmål om det var grunnlag for ansvarsgjennombrudd, men førstvoterende kommer med uttalelser om erstatningsansvar i forbindelse med underkapitalisering som er av interesse også her. 64 LB NOU 1996:3 s Ot.prp.nr.23 ( ) s.52 24