Bygg-, anleggs- og eiendomskonferansen 2011 SMARTERE INNKJØP GIR BEDRE BYGG Hva forventer man at innkjøperne kan basert på KOFA-praksis? 20. oktober 2011 kl 1345-1430 advokat Morten Goller 1
DISPOSISJON - Kort oversikt over regelverket - Klassiske feil som ikke (lenger) bør gjøres - Endringer i inngåtte avtaler - Vesentlige avvik og forbehold - Lovlige tildelingskriterier - Grensen mellom leie/kjøp og entreprise 2
Kort oversikt over regelverket 3
REGELVERKETS FORMÅL OG BETYDNING Kommunenes BAE-anskaffelser er betydelige. Overordnet formål med reglene: det offentlige skal opptre som en privat markedsaktør LOA 1, FOA 1-1: Økt verdiskapning ved effektiv bruk av det offentliges ressurser Sikre at folk har tillit til at det offentlige tildeler sine kontrakter etter objektive kriterier (hindre korrupsjon og kameraderi) Underliggende: Gjennomføring av et indre marked i EØS-området (fri flyt) Markedsutvikling: Fremme riktig konkurranse blant leverandørene 4
RETTSLIG BAKGRUNN: DIREKTIV 2004/18/EF 30.04 2004 DIREKTIV 2004/17/EF 30.04 2004 EØS - Avtalen WTO (GPA) Avtalen Lovomoffentlige anskaffelser (1999-07-16 nr 69) Forskriftom offentlige anskaffelser Forskriftom klagenemnd for offentligeanskaffelser Forskrift om innkjøpsregler i forsyningssektoren Klassisksektor KOFA Forsyningssektoren 5 Page 5
6
FORSKRIFT OM OFFENTLIGE ANSKAFFELSER Vedlegg 1 Liste over forskjellig bygge- og anleggsarbeid Vedlegg 2 Egenerklæring HMS Del I. Alminnelige bestemmelser alle anskaffelser Del II. Anskaffelser under EØSterskelverdiene og uprioriterte tjenester Del III. Anskaffelser over EØSterskelverdiene Del IV. Øvrige prosedyrer Del V. Ikraftsetting Vedlegg 3 Protokoll 100 500 Vedlegg 4 Protokoll > 500 Vedlegg 5 Priorterte tjenester (definerte) Vedlegg 6 Upriorterte tjenester (definerte+sekkepost) 7
GRUNNLEGGENDE KRAV - LOA 5 (FOA 3-1) Likebehandling og ikke-diskriminering Konkurranse (så langt det er mulig) Forutberegnelighet Etterprøvbarhet og gjennomsiktighet God forretningsskikk og høy forretningsetisk standard Forholdsmessighet 8 8
Klassiske feil som ikke (lenger) bør gjøres 9
ENDRINGER I INNGÅTTE AVTALER (I) I kompliserte bygge- og anleggskontrakter oppstår ofte behov for endringer (ut over det som håndteres av alminnelig endringsregime): Behov/politiske føringer endrer seg over tid Mislighold/forsinkelse kan nødvendiggjøre reforhandling av kontrakten for å muliggjøre oppfyllelse Endringer i markedet kan skape behov for bytte av underleverandører Vesentlig endring = ny kontrakt = ulovlig direkte anskaffelse! 10
ENDRINGER I INNGÅTTE AVTALER (II) LÆREN OM VESENTLIGE ENDRINGER Det følger av EU-domstolens praksis, sak C-454/06 pressetext mv (og KOFA-praksis) at en endring er vesentlig hvis: den påvirker (i avgjørende grad) avtalens grunnleggende elementer den kunne påvirket kretsen av interessenter i konkurransen eller medført risiko for at en annen leverandør ville fått kontrakten den medfører en (ikke ubetydelig) endring i omfang den representerer en endring i art (nesten uansett) den endrer partsstillingen sentrale underleverandører byttes ut Endringer i leverandørens favør er mest problematisk! 11
ENDRINGER I INNGÅTTE AVTALER (III) MISLIGHOLD Læren om vesentlige endringer setter begrensninger på hvor langt oppdragsgiver kan strekke seg i en misligholdssituasjon Fristutsettelser, aksepterte reduksjoner i dagbøter mv bør forankres i forhold på oppdragsgiversiden, eller sanksjoneres under kontrakt Endringene må ses i lys av konkurransegrunnlaget Strenge krav til leveringstid? Strenge krav til tilgjengelighet? 12
VESENTLIGE AVVIK OG FORBEHOLD (I) Det foreligger avvisningsplikt etter FOA 20-13 (1) d) og e) ved vesentlige avvik (mot kravspesifikasjonen) eller forbehold (mot kontrakten) Tilbudet må først tolkes, for å vurdere om det foreligger avvik eller forbehold (objektiv fortolkning ut fra ordlyd) Vesentlighetsvurderingen skal ta utgangspunkt i konkurransegrunnlaget (avvik fra oppgitte minstekrav er nesten alltid vesentlig), og for øvrig må man se på betydning for tilbyder, konkurransesituasjonen og oppdragsgiver 13 13
VESENTLIGE AVVIK OG FORBEHOLD (II) Forbehold: Ved bruk av standardavtalene er det sjeldent rene forbehold, men leverandørenes presiseringer, forutsetninger mv skaper ofte betydelig usikkerhet Avvik: Oppdragsgiver må være bevisst på hvilke elementer som er absolutte minstekrav mv, og hva som er elementer der grad av oppfyllelse eventuelt inngår i tildelingskriteriene Absolutte minstekrav bør begrenses til det nødvendige 14
VESENTLIGE AVVIK OG FORBEHOLD (III) I en anbudskonkurranse er avklaringsadgangen begrenset (FOA 21-1 (2)), da forbehold/avvik som kan gi avvisningsplikt ikke kan avklares Rettspraksis viser at dette ikke nødvendigvis slår til der oppdragsgiver mener at det mest sannsynlig ikke foreligger et slikt forhold, da er det kanskje et visst rom for å avklare Oppdragsgiver må alltid gjøre seg opp en klar mening før det avklares, og sikre dokumentasjon rundt dette. 15
KVALIFIKASJONSKRAV OG TILDELINGSKRITERIER I BYGG OG ANLEGGSPROSJEKTER (I) I en konkurranse etter anskaffelsesreglene skal tilbydere og tilbud vurderes i forskjellige faser, etter forskjellige regelsett Leverandørens egnethet (erfaring/kompetanse) skal vurderes i kvalifikasjonsfasen, mens kvaliteten på tilbudt ytelse (erfaring/kompetanse?) vurderes ved tildelingen Sammenblanding av kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier er en feil som bare kan rettes ved at konkurransen avlyses 16 16
KVALIFIKASJONSKRAV OG TILDELINGSKRITERIER I BYGG OG ANLEGGSPROSJEKTER (II) Oppdragsgiver ønsker tilbud fra leverandører som har kompetanse/erfaring som viser at det aktuelle bygge- og anleggsarbeidet vil kunne gjennomføres på en god måte Kvaliteten (i hvert fall smertefriheten i gjennomføringen) vil avhenge av leverandørens kompetanse og erfaring EU-reglene har etablert et (kunstig) skille mellom disse to vurderingene Er det tillatt å legge vekt på forhold ved leverandøren på tildelingsstadiet, mao som et tildelingskriterium? 17 17
KVALIFIKASJONSKRAV OG TILDELINGSKRITERIER I BYGG OG ANLEGGSPROSJEKTER (III) Kvalifikasjonskravene retter seg mot tilbyder, og skal sikre at denne er egnet til å oppfylle kontrakten Krav: vurdering mot en tenkt grense (hvilke tilbydere er over grensen) Tildelingskriteriene retter seg mot tilbudene, og skal ha tilknytning til kontraktsgjenstanden Kriterier: en relativ vurdering av tilbudene (hvilket tilbud er best) 18 18
KVALIFIKASJONSKRAV FOA 17-4 (1) Oppdragsgiver kan stille minimumskrav til leverandørene, herunder til deres tekniske kvalifikasjoner og finansielle og økonomiske stilling. Vurdering av leverandørenes tekniske kvalifikasjoner skal særlig baseres på kriterier som faglig kompetanse, effektivitet, erfaring og pålitelighet. (2) Kravene skal sikre at leverandørene er egnet til å kunne oppfylle kontraktsforpliktelsene og skal stå i forhold til det som skal leveres. 19 19
TILDELINGSKRITERIER FOA 22-2 (2) Dersom tildelingen av kontrakten skjer på grunnlag av det økonomisk mest fordelaktige tilbud, skal det benyttes kriterier som har tilknytning til kontraktsgjenstanden. Dette kan for eksempel være kvalitet, pris, teknisk verdi, [ ] teknisk bistand, og tid for levering og ferdigstillelse. 20 20
KVALIFIKASJONSKRAV TILDELINGSKRITERIER Kvalifikasjonsvurderingen skal avgjøre om leverandøren er egnet, dvs om han i det hele kan utføre den aktuelle kontrakten. Dette er minstekrav. Tildelingsvurderingen skal avgjøre hvem av de kvalifiserte som er best til å utføre den aktuelle kontrakten, kriteriene må ha tilknytning til kontraktsgjenstanden og ikke være minstekrav. 21 21
KOFA 2008/120 (OG SENERE PRAKSIS) 1) Forhold som kun, eller i det alt vesentligste, sier noe om oppfyllelsesevnen må alltid bare brukes som kvalifikasjonskrav 2) Kompetanse og erfaring kan også si noe om tjenestekvaliteten, og kan da brukes som tildelingskriterium, men bare hvis kravspesifikasjonen åpner for en relativ vurdering (typisk ikke hvis man bare skal oppføre et prefabrikert lagerbygg) 3) Forholdene som vurderes i tildelingsfasen må gjelde noe mer og annet enn det som er vurdert i kvalifikasjonsfasen (ikke overlapp) 4) Skillet må fremgå uttrykkelig av konkurransegrunnlaget 22 22
PRAKTISK LØSNING, UTFORMINGEN AV KONKURRANSEGRUNNLAGET ER AVGJØRENDE: 1) Vise at det er forskjellige vurderinger som foretas - Oppdragsgiver må skille mellom leverandørens (foretakets) generelle erfaring og kompetanse og den oppdragsspesifikke kompetansen som tilbys for utførelsen av det konkrete oppdraget 2) Vise at vurderingen er basert på et annet faktum - Andre referanser/annen dokumentasjon må etterspørres 3) Vise at vurderingen mht tildeling har til hensikt å identifisere det beste tilbudet - Bruk kvalitet som tildelingskriterium, ikke erfaring (et underpunkt kan være tilbudt byggeleders erfaring av betydning for kontraktsutførelsen ) 23 23
GRENSEN MELLOM LEIE/KJØP OG ENTREPRISE (I) FOA 1-3 (2) bokstav b slår fast at kjøp og leie av fast eiendom eller eksisterende bygninger faller utenfor forskriften Bygge- og anleggsarbeider er omfattet Feiltolkninger her kan gi grunnlag for overtredelsesgebyr ojalt, og unngår senere avlysning av konkurransen 24 24
GRENSEN MELLOM LEIE/KJØP OG ENTREPRISE (II) KOFA-praksis viser at det kan være eksisterende bygninger selv om det bygges for det aktuelle leieforholdet, om ikke oppdragsgiver påvirker spesifikasjonene i for stor grad KOFA sak 2009/1 er illustrerende Hvis du er usikker er det antagelig et bygg- og anleggsarbeid! 25 25
KILDER TIL INFORMASJON www.anskaffelser.no www.kofa.no http://www.regjeringen.no/nb/dep/fad/tema/konkurransepolitikk /Offentlige-anskaffelser.html?id=592102 26
Takk for oppmerksomheten! 27