Side 1 av 8 [2014] Gir kjøp av hjemmelsselskap beskyttelse mot selgerens kreditorer? Kilde: Bøker, utgivelser og tidsskrifter > Tidsskrifter > Tidsskrift for Eiendomsrett Gyldendal Rettsdata www.rettsdata.no Skrevet ut 02-09-2014 [2014] Gir kjøp av hjemmelsselskap beskyttelse mot selgerens kreditorer? Erik Langseth Erik Langseth er cand. jur. fra Universitetet i Oslo 2001 og arbeider nå som advokat i Bugge, Arentz-Hansen & Rasmussen med selskaps- og verdipapirrett samt næringseiendom Grunnbokshjemmelen til en eiendom er enkelte ganger tinglyst på en annen person enn den reelle eieren. I forretningsforhold er dette som regel gjort for å spare dokumentavgift ved kjøpet av eiendommen og/eller et videresalg av den. Denne besparelsen kan oppnås ved at eiendommen overføres uten tinglysing til kjøperen som ved kjøpet får kontroll over grunnbokshjemmelen ved å overta samtlige aksjer i et selskap som er hjemmelshaver (hjemmelsselskap). I denne artikkelen drøfter jeg hvorvidt kjøperen i slike tilfeller løper en risiko for at selgerens kreditorer tar beslag i eiendommen og hvordan en kjøper av et hjemmelsselskap kan utelukke risikoen for kreditorbeslag. Først beskriver jeg kort hvordan man i praksis har etablert hjemmelsselskaper. 1. Etablering av hjemmelsselskaper For å spare dokumentavgift ved kjøp og/eller videresalg av en eiendom har man i praksis benyttet to forskjellige fremgangsmåter. Under det første alternativet (heretter kalt fisjonsalternativet) selger H først en eiendom til A uten at salget tinglyses. Deretter gjennomfører eieren av H en fisjon eller et innmatsalg der H tømmes for alle eiendeler og gjeld bortsett fra grunnbokshjemmelen (og eventuell minimumskapital), se figur 1. Så overfører eieren av H samtlige aksjer/andeler i H til A, jf. figur 2. A får derved kontroll over hjemmelen gjennom sitt eierskap til H. Dessuten slipper A å betale dokumentavgift siden dette bare påløper når man tinglyser en hjemmelsoverføring i grunnboken. Av samme grunn slipper en ny kjøper S å betale dokumentavgift hvis A deretter videreselger eiendommen og aksjene i H til ham, se figur 3.
Side 2 av 8 Under det andre alternativet (heretter kalt datteralternativet) etablerer A et tomt datterselskap H som overtar en eiendom fra en selger X og tinglyser dette ervervet og betaler dokumentavgift. Dernest overdrar H eiendommen, men ikke hjemmelen til sitt morselskap A, se figur 4. Siktemålet med denne fremgangsmåten er å legge til rette for at A kan videreselge eiendommen og samtlige aksjer i H til S uten at S må betale dokumentavgift for å få kontroll over grunnbokshjemmelen. En variant av datteralternativet er at X overfører eiendommen direkte til A, men at X etter instruks fra A utsteder et skjøte til H som tinglyses. 2. Det er liten risiko for kreditorbeslag hvis A kjøper eiendom og nyetablert hjemmelsselskap eller en person kjøper aksjene i A Det følger av tinglysingsloven 20 og 23 at selgerens kreditorer ikke kan ta beslag i en eiendom etter at en kjøper har tinglyst sitt erverv. Dette betyr at kreditorene til selgeren X i datteralternativet (se figur 4) ikke kan ta beslag i eiendommen etter at hjemmelsoverføringen til H er tinglyst og H eventuelt har videresolgt eiendommen til A. Dette gjelder etter min oppfatning selv om man skulle legge til grunn at det er A og ikke H som er den reelle kjøper av eiendommen fra X.
Side 3 av 8 Som jeg kommer tilbake til i punkt 3 nedenfor, kan kreditorene til H i fisjonsalternativet i prinsippet ta beslag i eiendommen også etter at den er overført til A uten tinglysing. Er Hs innmat skilt ut fra H ved en fisjon etter aksjeloven, kan imidlertid risikoen for beslag reduseres til et minimum ved å bestemme i fisjonsplanen at all kjent og ukjent gjeld i H på fisjonstidspunktet skal overføres til det eller de overtakende selskapene i fisjonen. Hvis de(t) overtakende selskap ikke gjør opp denne gjelden, er Hs ansvar begrenset til den egenkapital som tilfalt H ved fisjonen, jf. aksjeloven 14-11 (3). Også der innmaten i H ikke er skilt ut ved fisjon, er risikoen for tap som følge av beslag normalt liten. Dette skyldes at det som regel avtales at H skal "tømmes" for all gjeld (og alle eiendeler) før aksjene overdras til A, og at Hs tidligere eier (Eier H i figur 2) skal garantere som selger for at det ikke finnes skjult gjeld i H. Kjøperen A kan derfor normalt innrette seg i tillit til at det faktisk ikke eksisterer kreditorer hos H som kan ta beslag i eiendommen, og at et eventuelt tap som følge av at det likevel finnes slike kreditorer, vil dekkes av Hs tidligere eier (Eier H) (så fremt han er søkegod). Det samme kan en person som kjøper samtlige aksjer i A, gjøre, se figur 5. Et slikt aksjesalg påvirker selvsagt ikke risikoen for beslag hos A (hva enten hjemmelsselskapet er etablert gjennom fisjons- eller datteralternativet). En annen sak er at hvis personen i stedet velger å kjøpe eiendommen og aksjene i H uten å tinglyse sitt erverv, løper han en risiko for kreditorbeslag hos A, se nærmere punkt 3. 3. Det foreligger en risiko for kreditorbeslag hvis S kjøper eiendom og hjemmelsselskap fra A eller hvis en person kjøper aksjene i S Både datter- og fisjonsalternativet legger opp til at H beholder grunnbokshjemmelen til en eiendom som først selges fra H til A, og deretter fra A til S. Dette var også situasjonen i kjennelsen i Rt. 1999 247 og dommen i Rt. 2008 586. Etter at S hadde blitt eier av eiendommen, søkte As kreditor
Side 4 av 8 (er) å ta beslag i eiendommen. Dette skjedde ved at det ble begjært utlegg hos A i kjennelsen fra 1999, mens det ble åpnet konkurs hos A i dommen fra 2008, se figur 6. I kjennelsen fra 1999 ble As kreditor nektet å ta utlegg. Dette ble begrunnet med at kreditoren ikke kunne ta utlegg i en eiendom som A verken eide eller hadde hjemmel til. Selv om kjennelsen i Rt. 1999247 ble kritisert i juridisk teori, ble den i praksis tatt til inntekt for at en kjøper S som hadde blitt eier av en eiendom og aksjene i et hjemmelsselskap H, som vist i figur 7 nedenfor, ikke risikerte kreditorbeslag fra As kreditorer. I slike tilfeller ville A verken være eier eller ha hjemmelen. På tross av de vesentlige likhetene med faktum i kjennelsen fra 1999 konkluderte imidlertid en enstemmig Høyesterett i dommen fra 2008 med at As konkursbo kunne ta beslag i eiendommen til S. Høyesterett begrunnet dette med at ordbruken i tinglysingsloven 23 tilsa at S måtte tinglyse sitt erverv for å få rettsvern overfor As kreditorer, og at dette gjaldt uavhengig av om A var hjemmelshaver eller ikke. Videre mente Høyesterett at tidligere høyesterettspraksis og formålet med loven underbygget at tinglysingsloven 23 og tilsvarende rettsvernsregler bør forstås etter sin ordlyd og ikke tolkes innskrenkende. Hovedformålet med 23 er å beskytte As konkursbo mot at A svikaktig unngår beslag ved å fingere eller antedatere et eiendomssalg eller annen avtale med S. En regel om at tinglysing er nødvendig for å unngå beslag, er egnet til å hindre slikt kreditorsvik ettersom tinglysing gjør at S eiendomskjøp blir objektivt kontrollerbart, dvs. "notorisk". En slik firkantet regel medfører samtidig en vesentlig rettsteknisk forenkling, idet rettsapparatet kan nøye seg med å kontrollere om tinglysing har skjedd og slipper å avgjøre om kreditorene er sveket i den enkelte sak. Ifølge Høyesterett ville en regel om at beslag bare kan skje der skyldneren (A) er hjemmelshaver, motvirke formålet med 23 siden dette "ville åpne for omgåelser ved at debitor [A] påstår å ha videresolgt eiendom i de tilfeller eget erverv ikke er tinglyst". I RG. 2008 1335 (Gulating lagmannsrett), som ble avsagt ca. to måneder etter Rt. 2008 586, antar retten at den rettsoppfatningen Rt. 1999247 bygger på, "ikke kan sees rokket ved gjennom" avgjørelsen i Rt. 2008 586, da denne dommen "reserverer" seg for de situasjoner kjennelsen fra 1999 gjelder. Her er det mer treffende å si at 2008-dommen viser til 1999-kjennelsen (se avsnitt 32) uten uttrykkelig å sette kjennelsen til side. Etter mitt syn bygger 2008-dommen på en
Side 5 av 8 rettsoppfatning (konstruert ratio decidendi) som fraviker den uttalte rettssetningen i kjennelsen fra 1999. Kort oppsummert la Høyesterett i 2008-dommen avgjørende vekt på ordbruken i loven og at tidligere rettspraksis og hensynet til notoritet talte imot en innskrenkende tolking som ville åpnet for omgåelser, dvs. kreditorsvik der skyldneren (A) mangler grunnbokshjemmel. Disse hensynene taler for at heller ikke utleggstakere i slike tilfeller må tåle en innskrenkende tolking av 20 som medfører at de må respektere utinglyste erverv av rettigheter i eiendommen til skyldneren (A). Samtidig har jeg vanskelig for å se at andre hensyn kan begrunne en forskjellsbehandling der utleggstakere, men ikke konkursboet, må respektere utinglyste erverv. Rettsoppfatningen i Rt. 1999 247 og RG. 2008 1335 er etter mitt syn ikke holdbar etter Rt. 2008 586. Dermed blir konklusjonen at så lenge S ikke har tinglyst sitt erverv, kan både konkursboet og utleggstakerne til A ta beslag selv om A mangler grunnbokshjemmel. Det neste spørsmål blir om Rt. 2008 586 også medfører at kjøperen S risikerer at kreditorene til selgeren A tar beslag etter at S har blitt eier av en eiendom og det tilhørende hjemmelsselskap H (som typisk er etablert ved bruk av fisjons- eller datteralternativet, se punkt 2). Jeg forutsetter at S ikke har tinglyst eiendomskjøpet, men at S har gitt H melding om sitt erverv av aksjene i H og derved oppnådd rettsvern for aksjeervervet, jf. aksjeloven 4-13 (3). På beslagstidspunktet ser situasjonen m.a.o. slik ut: Rettsvernet for aksjekjøpet, som er etablert gjennom melding til H og kanskje dokumentert ved innføring i Hs aksjeeierbok, gir begrenset, om noen, notoritet for eiendomskjøpet. Etter beslagstidspunktet kan A og S i mange tilfeller enkelt fremlegge antedatert eller forfalsket dokumentasjon som viser at S har overtatt eiendommen og aksjene i H. Som anført i dommen fra 2008 taler dessuten ordbruken i tinglysingsloven 20 og 23 og tidligere rettspraksis for at disse rettsvernsreglene skal forstås etter sin ordlyd og ikke tolkes innskrenkende. Av disse grunner må det legges til grunn at S må tinglyse sitt erverv for å få rettsvern overfor As kreditorer også der S har fått rettsvern for kjøpet av aksjene i H.
Side 6 av 8 Som nevnt under beskrivelsen av fisjons- og datteralternativet i punkt 2 ovenfor kan den faktiske risikoen for et beslag fra en selgers kreditorer utelukkes eller reduseres ved at all selgerens gjeld og eiendeler skilles ut fra selgeren før salget. Men der selgeren A har kreditorer, følger det av konklusjonene ovenfor at enhver S som har kjøpt eiendom fra A uten å tinglyse sitt erverv, løper en risiko for at As kreditorer tar beslag i eiendommen, selv om S har kjøpt hjemmelsselskapet H som har hjemmelen. Hvis eiendommen og hjemmelsselskapet videreselges i en kjede fra H til A til S til S2 uten at noen av disse salgene tinglyses, kan også kreditorene til H, A, og S ta beslag i eiendommen etter at S2 har blitt eier, se figur 8. Et salg av aksjene i H, A eller S reduserer ikke risikoen for et slikt beslag. Derfor bør også en som kjøper et eiendomsselskap som igjen eier et hjemmelsselskap, vurdere risikoen for at kreditorene til tidligere eiere tar beslag i eiendomsselskapets eiendommer. 4. En fusjon mellom S og H gir S rettsvern overfor As kreditorer Hvis S eller eieren til S ikke ønsker å leve med risikoen for at As kreditorer tar beslag i eiendommen, kan man tinglyse et skjøte som viser at eiendommen er solgt fra A til S med samtykke fra hjemmelshaveren H. Ved slik tinglysing skal det betales dokumentavgift som for tiden utgjør 2,5 % av eiendommens markedsverdi på tinglysingstidspunktet. Ifølge rundskriv G 06/2005 fra Justisdepartementet trenger man imidlertid ikke betale dokumentavgift (eller tinglysingsgebyr) ved tinglysing av hjemmelsoverføring som følge av fusjon eller fisjon som gjennomføres iht. aksjeloven, allmennaksjeloven eller "andre lovregler som bygger på kontinuitetsbetraktninger". Dette reiser spørsmål om S i figur 7 ved å tinglyse en hjemmelsoverføring til seg selv ved en fusjon eller fisjon etter aksjeloven der H er overdragende selskap, kan oppnå rettsvern for sitt eiendomserverv fra A uten å betale dokumentavgift. For spørsmålet om det påløper dokumentavgift, kan det neppe tillegges vekt at H ikke eier eiendommen før fusjonen eller fisjonen. Det ville ikke gi en god regel om A eller S for å unngå dokumentavgift måtte overføre eiendommen til H kortere eller lengre tid før fusjonen eller fisjonen med S. Så vidt jeg forstår, praktiserer Statens kartverk en unntaksfri regel om at hjemmelsoverføring ved fusjon eller fisjon ikke utløser dokumentavgift. Begrunnelsen for fritaket fra dokumentavgift er at fusjon og fisjon bygger på et selskapsrettslig kontinuitetsprinsipp der det overdragende selskapet anses å fortsette som en del av det overtakende selskapet uten at det skjer et identitetsskifte. I tråd med dette prinsippet likestilles en fusjon og fisjon med en navneendring og betraktes ikke som en overføring av hjemmel som utløser dokumentavgift etter Stortingets vedtak om dokumentavgift 1. Kontinuitetsprinsippet er en selskapsrettslig fiksjon som blant annet benyttes som begrunnelse for at kontraktspartene til det overdragende selskapet må godta et debitorskifte som kontraktspartene ellers måtte ha samtykket til. Realiteten ved en fusjon eller fisjon er like fullt at eiendomsretten til eiendommen overføres fra det overdragende selskapet til det overtakende selskapet. Og når fusjonen eller fisjonen meldes til Statens kartverk, tinglyses det overtakende selskapets erverv av eiendommen fra det overdragende selskapet. Overfor kartverket dokumenteres dette ervervet blant annet ved et skjøte utstedt til det overtakende selskapet og dokumentasjon som viser at ervervet ikke krever konsesjon, eller at konsesjon er gitt etter konsesjonsloven. Etter tinglysingsloven får det rettserverv et dokument gir uttrykk for, rettsvern ved tinglysning av dokumentet. Ordbruken i loven tilsier at dette gjelder
Side 7 av 8 uavhengig av hva som er rettsgrunnlaget (f.eks. kjøpekontrakt, løsningsrett eller tvangssalg) for det ervervet som fremgår av dokumentet. Jeg ser ikke noe grunnlag for å tolke loven innskrenkende og oppstille en uskrevet unntaksregel om at erverv ved fusjon eller fisjon ikke oppnår rettsvern etter lovens alminnelige regler. Etter min oppfatning er det således klart at tinglysning av et erverv ved fusjon eller fisjon har samme rettsvern etter tinglysingsloven som tinglysing av et ordinært erverv ved avtale. Statens kartverk har muntlig opplyst at de ved tinglysing av en fusjon eller fisjon mellom H og S som vist i figur 7 både aksepterer at skjøtet utstedes fra A til S med samtykke fra hjemmelshaveren H, og at skjøtet utstedes direkte fra H til S. Benyttes sistnevnte alternativ, kan det spørres om kravet til innføring i dagboken etter tinglysingsloven 20 og 23 er oppfylt. Tinglysingsloven 20 viser til det "rettserhverv" som det dagbokførte dokumentet gir uttrykk for, og 23 krever at "rettsstiftelsen" må "være innført i dagboken senest dagen før konkursåpningen" for at den "skal kunne stå seg overfor konkurs". Det "rettserhverv" eller den "rettsstiftelse" 20 og 23 sikter til, er eiendomssalget fra A til S. Språklig sett virker det unaturlig å si at dette salget fra A til S er "innført i dagboken" ved tinglysing av S som ny eier etter en fusjon eller fisjon med H. Og som nevnt anførte Høyesterett i Rt. 2008586 at tidligere høyesterettspraksis og formålet med loven underbygget at tinglysingsloven 23 og tilsvarende rettsvernsregler bør forstås etter sin ordlyd. På den annen side taler formålsbetraktninger og reelle hensyn sterkt for at S får rettsvern ved tinglysing av hjemmelsoverføringen til seg selv, selv om overføringen fra A ikke fremgår av grunnboken. Det ville nok virke fremmed for de fleste og neppe gi god regel om boligkjøperen S ble nektet rettsvern for sitt boligkjøp fra tidligere eier og utbygger A hvis partene uten å angi As eierskap tinglyste et skjøte til S utstedt av hjemmelshaveren og grunneieren H, se figur 8. Dessuten kan formålet med 23, som er å unngå kreditorsvik, ikke begrunne en rett for As kreditorer til å ta beslag i eiendommen etter at hjemmelsoverføringen til S er tinglyst. Derfor mener jeg at det bør legges til grunn at tinglysingen av S som ny eier gir S rettsvern selv om ervervet fra A ikke fremgår av grunnboken. Under enhver omstendighet oppnår S2 rettsvern hvis det i grunnboken registreres en etterfølgende fusjon eller fisjon av den samme S med S2 som overtakende selskap, se figur 8. I et slikt tilfelle er S2s erverv fra S tinglyst, og da kan ikke manglende tinglysning av et tidligere erverv i hjemmelsrekken medføre tap av rettsvern for S2. 5. Oppsummering - Som nevnt i punkt 2 oppnår en kjøper A rettsvern overfor selgerens kreditorer hvis A eller datterselskapet har kjøpt en eiendom, tinglyst dette kjøpet og bestemt at et datterselskap skal stå som hjemmelshaver, jf. datteralternativet (se figur 4). En kjøper A som er første erverver av et hjemmelsselskap etablert etter fisjonsalternativet (se figur 1 til 3), kan normalt innrette seg i tillit til at den faktiske risikoen for at selgernes kreditorer tar beslag, er liten. Det samme kan en person
Side 8 av 8 som kjøper samtlige aksjer i A, gjøre, hva enten hjemmelsselskapet er etablert etter fisjons- eller datteralternativet. - Utenfor de tilfelle som er omtalt i forrige avsnitt, løper enhver person S som har kjøpt eiendom uten å tinglyse sitt erverv, en risiko for at kreditorene til selgeren A tar beslag i eiendommen, selv om S har kjøpt hjemmelsselskapet H som er hjemmelshaver, se nærmere punkt 3. Hvis eiendommen og hjemmelsselskapet videreselges i en kjede fra H til A til S til S2 uten at noen av disse salgene tinglyses, kan også kreditorene til H, A, og S ta beslag i eiendommen etter at S2 har blitt eier, se figur 8. Et salg av aksjene i H, A eller S reduserer ikke risikoen for et slikt beslag. Derfor bør også en som kjøper et eiendomsselskap som igjen eier et hjemmelsselskap, vurdere den faktiske risikoen for at kreditorene til tidligere eiere tar beslag i eiendomsselskapets eiendommer. - Eiendomskjøperen S kan oppnå rettsvern mot beslag fra kreditorene til tidligere eiere av eiendommen hvis det tinglyses at S har blitt ny eier som følge av en fusjon eller fisjon med hjemmelsselskapet H, se figur 7. Hjemmelsoverføring ved fusjon eller fisjon utløser ikke dokumentavgift.