Saksframlegg. Utvalg Utvalgssak Møtedato Komite plan

Transkript

1 STJØRDAL KOMMUNE Arkiv: 102/2 Arkivsaksnr: 2008/ Saksbehandler: Anniken Hastadklev Saksframlegg Utvalg Utvalgssak Møtedato Komite plan 102/2/1 - Fosslibekken barnehage, Husbykleiva 2, 7506 Stjørdal - klage over pålegg om endring av bygg Rådmannens forslag til vedtak: Klagen tas ikke til følge. Klagen oversendes Fylkesmannen i Nord-Trøndelag for endelig avgjørelse. Vedlegg: 1. Klage vedr. pålegg om endring mv. fra adv.firmaet Erbe &Co, datert 17. juli Vedtak om pålegg om endring av bygg og fastsettelse av tvangsmulkt, datert 26. juni Merknader til varsel om pålegg, fra adv.firmaet Erbe & Co, datert 30. april Avtale om overdragelse av barnehagevirksomhet inkl overdragelse av fast eiendom 5. Svar på e-post fra kommunen til adv.firmaet Erbe & co, 8. april E-post fra adv.firmaet Erbe & co, 8. april Vedlegg til epost: Firmaattest pr Svar fra kommunen på spørsmål om utsettelse av merknadsfrist, datert 27. mars Søknad om forlenget frist og forespørsmål om skriftlig bekreftelse av tilbud, brev fra Gaute A. Ringvold, datert 21. mars 2014, side Side 2 i Søknad om forlenget frist og forespørsmål om skriftlig bekreftelse av tilbud, brev fra Gaute A. Ringvold, datert 21. mars E-postoversendelse av vedlegg 9 og Varsel om pålegg om endring av bygg/ ulovlig tiltak, samt varsel om tvangsmulkt, datert 24. februar Fylkesmannen i Nord-Trøndelags vedtak datert 30. januar Fylkesmannen i Nord-Trøndelags vedtak datert 4. mai 2012

2 Sammendrag: Byggesaken med dispensasjoner for Fosslibekken barnehage har pågått i mange år. Det har vært mange runder med behandling av dispensasjoner. Fylkesmannen i Nord-Trøndelag har stadfestet dispensasjon for plassering av mellomfløy, planløsning og etasjeantall for nordre fløy i vedtak 14/3-11. I vedtak fra Fylkesmannen i Nord-Trøndelag av 30. januar 2014, ble det ikke gitt dispensasjon for gesimshøyde på barnehagens nordre og midtre fløy. Saksopplysninger På bakgrunn av vedtak fra Fylkesmannen i Nord-Trøndelag av 30. januar 2014 hvor det ikke ble gitt dispensasjon for gesimshøyde, varslet Stjørdal kommune pålegg om endring av barnehagebygget for å bringe det i samsvar med gjeldende reguleringsplan, Husby nordre, gnr. 102 bnr. 2 barnehage, plan-id 1-209, vedtatt Det ble mottatt merknader til varselet og vedtak om pålegg ble fattet i delegert sak 452/14, 26. juni Vedtak om pålegg er påklaget av advokatfirmaet Erbe&co i brev datert 17. juli Rådmannen beklager at utsendelse av vedtaket fant sted like før feriestart. Ifølge forvaltningsloven 29 løper klagefristen fra parten ble kjent med vedtaket. Kommunen har også hjemmel i samme bestemmelse til å forlenge klagefristen, og dette ville blitt gjort dersom parten hadde bedt om utsatt klagefrist. Det anføres følgende i klagen: «Klagen gjelder lovanvendelsen, saksbehandlingen og skjønnsutøvelsen. I. Gaute Ringvold er ikke eier av eiendommen. Vedtaket retter seg derfor mot feil rettsubjekt og må oppheves som ugyldig. Kommunen kan ikke velge å forholde seg til grunnboka når det er dokumentert at de reelle eierforholdene avviker fra denne. Grunnboka skal sikre rettsvern overfor godtroende 3. personer, den bestemmer ikke eierforholdet. Gautle Ringvold er etter overdragelsen ikke lengre tiltakshaver. Eiendommen er overtatt med rettigheter og plikter. Det vises til fremlagt dokumentasjon. Gaute Ringvold er ikke «nærmest til å bære ansvaret» jf Carl W Tyrén Plan- og Bygningsloven, kom.utg s. 552 flg. II. Saken er ikke tilstrekkelig utredet jf. fvl ledd 1. pkt. Vedtaket er truffet på mangelfullt og delvis feil faktisk grunnlag. Dette skal jeg komme tilbake til nedenfor. Vedtaket er ikke tilstrekkelig begrunnet, noe som henger sammen mcd mangelfulle skjønnsgrunner, jf. nedenfor. Det er også feil å gi et pålegg om retting med oppfyllelsesfrist og dagmulkt når tiltaket krever byggesøknad og søknaden ikke er behandlet. Det er da umulig å oppfylle vedtaket. III. SOMB , som også kommunen viser til i sitt vedtak, fastslår at plan- og bygningmyndighetenes plikt til å forfølge ulovlige tiltak ikke er ubetinget. Under visse forutsetninger kan plan- og bygningsmyndighetene unnlate å sanksjonere: 1. For det første kan det gis dispensasjon etter pbl. kapittel Dernest kan kommunen kan avstå fra å forfølge ulovligheter «av mindre vesentlig betydning", jf. pbl

3 I mitt brev til Stjørdal kommune datert anførte jeg at vedtak om avslag på søknad om dispensasjon for gesimshøyder var ugyldig pga usakelig forskjellsbehandling. Jeg viste til konkrete saker behandlet av Stjørdal kommunen og ba om nærmere redegjørelse når det gjaldt kravet til «særlige grunner» i disse sakene. I brev av svarte Arealavdelingen at kommunen ikke hadde «noen plikt til å gi etterfølgende redegjørelse». Dette er feil. I flg. Frihagen Forvaltningsrett III plikter kommunen å redegjøre for tidligere vedtak og sammenlikne når det reises innsigelser om forskjellsbehandling. Mangle på slik redegjørelse er et moment som styrker mistanken om usakelig forskjellsbehandling. Det gjøres gjeldende at kommunens avslag på søknad om dispensasjon for gesimshøyder er ugyldig. Tilsvarende vil da Fylkesmannens vedtak om det samme være ugyldig. Vedtakene kreves omgjort etter fvl. 35, 1. ledd litra c. I forbindelse med pålegg om retting kreves tilsvarende innsyn og redegjørelse for alle saker som omhandler ulovlighetsoppfølging de siste 10 år. Herunder saker som er vurdert å være «av mindre vesentlig betydning» og derfor ikke er fulgt opp. 2. Det fastholdes at overtredelsen er «av mindre vesentlig betydning» jf. nedenfor. Kommunen kan da avstå fra å forfølge ulovligheten, jf. pbi Kommunen har her utøvd et mangelfullt skjønn, jf nedenfor. IV. Selv om det ikke foreligger en skjønnsmessig adgang til å unnlate bruk av sanksjoner fastslår SOMB det gjelder et forholdsmessighetsprinsipp ved anvendelse av sanksjoner etter plan- og bygningsloven. Dette følger direkte av pbi , 1. ledd, 1. pkt. hvor det heter at: "Sanksjoner skal stå i rimelig forhold til ulovligheten". Skjønnstemaet her fremgår med annet av Ot.prp.nr.39 ( ) s. 210: «I vurderingen av hva som er en rimelig sanksjon kan det tas hensyn til graden av eventuell uaktsomhet fra overtrederens side, samt grovheten, om vedkommende tidligere har unnlatt å etterkomme gitte pålegg, samt hensynet til å skape respekt for lovverket. I følge SOMB kan det i denne sammenheng også tas "menneskelige hensyn». I flg. "Carl Wilhelm Tyren: Plan og bygningsloven" s. 564, er det ''ikke rimelig at enhver overtredelse uten videre skal føre til at det ulovlig utførte må fjernes eller rettes. På denne måte blir det adgang til å ta hensyn til styrken av de interesser som står mot hyerandre, og i noen grad også til om den som bygger har søkt a trasse seg frem». SOMB viser også til at det kan tenkes situasjoner der forvaltningen ikke har hjemmelsgrunnlag for å unnlate å forfølge en ulovlighet, men den eneste mulige sanksjon som vil kunne bringe ulovligheten til opphør er en sterkt urimelig eller uforholdsmessig sanksjon etter pbl ledd 1. pkt. Det er i denne sammenheng at Sivilombudsmannen uttaler at det skal mye til for at en slik situasjon oppstår, og at så lenge et ulovlig forhold ikke er av bagatellmessig betydning må tiltakshaver tåle betydelig ulempe, herunder økonomisk tap. Det er imidlertid ikke uttalt noe om hvor grensen for tap og ulemper som må tåles går, men det er altså en grense. Denne er ikke lik i alle saker, men relativ. En må vurdere konsekvensene fra ska til sak, med annet ut fra den enkeltes økonomi og muligheter sammenholdt med eventuelle fordeler som oppnås. Det er her man må komme inn på de skjønnstema som er referert ovenfor. Kommunen begrenser sin skjønnsutøvelse til å sitere Sivilombudsmannen på at det må tåles betydelig ulempe og økonomisk tap, og konkluderer på grunnlag av dette med at pålegget ikke er uforholdsmessig eller urimelig. Dette blir alt for enkelt. For det første så må man kartlegge hva ulempene går ut på og omfanget av disse. Saken er ikke tilstrekkelig utredet på dette punkt. Feilen har virket inn på vedtaket, jf. fvl. 41. Tiltakshaver nå har levert ny byggesøknad om retting av tiltaket, etter pålegg fra kommunen. Denne går ut på å bygge om til saltak. Bygget blir da høyere enn i dag. Dette er i flg. arkitekten eneste løsning innenfor reguleringsplanen som er gjennomførbar hvis tiltaket skal rettes. Dette har med byggest bærekonstruksjoner og infrastruktur å gjøre. En slik ombygging vil ha en betydelig kostnad. Andre løsninger er ikke tenkelige.

4 Kommunen må undersøke kostnadsbildet og mulighetene for retting av tiltaket før før vedtak treffes. Før man vet hva en retting vil gå ut på kan man ikke foreta noe skjønn i forhold til om et pålegg er rimelig og forholdsmessig. Når man har kartlagt ovennevnte må kommunen vurdere konsekvensene for tiltakshaver opp mot andre hensyn i saken, hva man oppnår med et pålegg. Jeg viser til skjønnstemaene ovenfor: Jeg skal i det følgende drøfte de momenter som etter min mening bør inngå i skjønnsutøvelsen: Graden av eventuell uaktsomhet: Uaktsomheten er ikke grov. Verken ut fra de feil som er begått eller ut fra det avvik som foreligger. Feilen er unnskyldelig. Kommunen samtykket til tiltaket i forhåndskonferansen. Det skulle kanskje ha vært krysset av for søknad om dispensasjon, men det var enighet om at dette ikke var nødvendig. Kommunen har en stor del av skylden for de problemer som har oppstått. Det er her ikke tilstrekkelig å vise til det formelle ansvaret etter plan- og bygningsloven slik det er gjort i kommunenes vedtak. Grovheten: Overtredelsen fremstår ikke som grov. Tiltaket ligger innenfor gitte tillatelser og rammen av reguleringsplanen mht. høyder. Feilen var av formell karakter. Om vedkommende tidligere har unnlatt å etterkomme gitte pålegg: Svaret på dette er nei. Hensynet til å skape respekt for lovverket: Saken er unik. Kommunen og tiltakshaver forsto bestemmelsene i reguleringsplanen likt. Det ble søkt og alle nødvendige tillatelser ble gitt og fulgt. De feil som ble begått var på ingen måte et utslag av manglende respekt for lover og vedtak Jf. også neste avsnitt. Styrken av de interesser som står mot hverandre: Kommunen har selv fastslått at det ikke er nabohensyn i saken, jf min uttalelse til forhåndsvarselt datert Da er det kun hensynet til at reguleringsplaner skal følges som gjenstår. I denne vurderingen må man ta med seg og drøfte hele sakshistorien: Hvordan planen ble til, hvorfor planbestemmelsene ble utformet slik de er. At det ikke er satt kotehøyder eller takvinkel i bestemmelsene, at bygget faktisk er innenfor makshøyde i reguleringsplanen, at det er bygd iht. gitt byggetillatelsen, at planbestemmelsene er uklare og kan tolkes ulikt for såkalte «sammensatte bygg» av denne type, at også kommunen tolket bestemmelsene feil, osv. Ut fra en totalvurdering taler ikke sterk hensyn for at denne reguleringsplanen bør følges. Om den som bygger har søkt a trasse seg frem: Nei, man har som nevnt søkt kommunen og forholdt seg korrekt til gitte tillatelser. Det inntrufne er kun et utslag av uheldige omstendigheter. Tiltakshaver har ikke hatt noen økonomisk fordel av de feilene som er begått, kun store ulemper. Arkitektutgifter, advokatutgifter, betydelig egeninnsats mht. saken, negativ omtale, usikkerhet rundt driften, personlige belastninger for eierne, de ansatte, brukerne og deres familier. Menneskelige hensyn: Pålegget er rettet mot Gaute Ringvold personlig, i den sammenheng kan vi snakke om menneskelige hensyn. Dette må også tolkes til å gjelde hensynet til juridiske personer. Barnehagedrift har offentlig allmennyttig formål. Den økonomiske inntjeningen er svært begrenset. Det er ikke overskudd av driften i dag. Barnehagen vil ikke ha økonomi til å kunne etterkomme et pålegg, konkurs og enorme tap må påregnes. Et pålegg vil videre skade et betydelig antall utenforstående personer, familier med barnehageplass, og ikke minst barna som går i barnehagen. Hvis kommunen foretar et grundig og forsvarlig skjønn med utgangspunkt i ovennevnte kriterier, er jeg overbevist om at konklusjonen må bli at overtredelsen er «av mindre vesentlig betydning» jf. ovenfor. Kommunen kan da avstå fra å forfølge ulovligheten. jf. pbl Under enhver omstendighet vil et vedtak om pålegg om retting og dagmulkt fremstå som uforholdsmessig og urimelig jf pbl , 1. ledd, 1. pkt, og vil derfor måtte kjennes ugyldig. V. Avslutningsvis vil jeg bemerke at kommunen virker forutinntatt i sin saksbehandling.

5 Naboene, som egentlig ikke er tema i saken etter kommunens eget vedtak, synes å stå sterkt. Det foretas ikke reelle drøftelser, men prosederes opp mot en på forhånd gitt konklusjon. Det letes etter argumenter som støtter kommunens fastlåste standpunkt, mens motargumenter neglisjeres eller bagatelliseres. Dette er ikke forsvarlig skjønnsutøvelse. På grunn av ferie har jeg hatt begrensede muligheter for å kommentere kommunens pålegg. Jeg vil komme tilbake med en grundigere redegjørelse etter ferien. Jeg vil med annet foreta en gjennomgang av forvaltningspraksis og rettspraksis. Jeg ber om at kommunen setter en romslig frist for å komme med ytterligere anførsler. Før vedtak treffes ber jeg om slikt innsyn og slike begrunnelser som nevnt i pkt. III. 1 over. Det kan ikke gjennomføres nye tiltak i denne saken før man er sikker på at alle vedtak er endelige. Man kan ikke risikere at rettinger må gjøres om igjen fordi noen i ettertid finner ut at gitte tillatelser er ugyldige. Jeg antar at pålegget blir brakt inn til fylkesmannen uansett utfall av kommunens behandling. En ny byggetillatelse vil formentlig også bli påklaget av naboene. Vi vil fremme sak om omgjøring pga. ulovlig forskjellsbehandling mht. dispensasjonssøknaden. Vi vil vurdere forskjellsbehandling mht. et eventuelt pålegg om retting og dagmulkt. Saken vil bli brakt inn for Sivilombudsmannen. Det vil bli søkt reguleringsendring, eventuelt i kombinasjon med en ombyggingssøknad. Dette vil vi komme tilbake til. Det vil også bli iverksatt rettslige skritt med annet krav om erstatning. Dette var mine foreløpige merknader. Det tas derfor forbehold om ytterligere anførsler.» Det er ikke mottatt ytterligere anførsler i saken. Når det gjelder anførselen om at fylkesmannens vedtak er ugyldige, er kommunen ikke kjent med at det er fremmet krav om omgjøring. Det legges derfor til grunn at vedtakene er rettskraftige. Rettslig grunnlag: Det følger av plan- og bygningsloven 32-1: «Kommunen skal forfølge overtredelser av bestemmelser gitt i eller i medhold av denne loven. Er overtredelsen av mindre betydning, kan kommunen avstå fra å forfølge ulovligheten. Beslutning om dette er ikke enkeltvedtak.» Videre følger det av plan- og bygningsloven 32-3: «Ved forhold i strid med bestemmelser gitt i eller i medhold av denne loven, kan plan- og bygningsmyndighetene gi den ansvarlige pålegg om retting av det ulovlige forhold, opphør av bruk og forbud mot fortsatt virksomhet, samt stansing av arbeid. Ved utferdigelsen av pålegg skal det settes frist for oppfyllelse. Samtidig med utferdigelsen av pålegg kan det fastsettes tvangsmulkt. Ved utferdigelse av pålegg gis opplysning om at pålegget vil kunne følges opp med forelegg som kan få virkning som rettskraftig dom. Endelig pålegg kan tinglyses som en heftelse på den aktuelle eiendom.» Kommunen kan med hjemmel i plan- og bygningsloven 32-5 ilegges tvangsmulkt. Bestemmelsen lyder slik: «Ved forhold i strid med bestemmelser gitt i eller i medhold av denne loven, kan plan- og bygningsmyndighetene fastsette tvangsmulkt for å få gjennomført gitte pålegg innen en særskilt angitt frist. Tvangsmulkten fastsettes samtidig med pålegg om retting og løper fra fristoverskridelsen for retting. Der tvangsmulkt ikke fastsettes samtidig med pålegg, skal det gis eget forhåndsvarsel om tvangsmulkt. Det kan fastsettes at tvangsmulkten løper så lenge det ulovlige forhold varer, som et engangsbeløp eller som en kombinasjon av løpende mulkt og engangsbeløp. Tvangsmulkten ilegges den ansvarlige for overtredelsen, og tilfaller kommunen. Når det ulovlige forhold er

6 rettet, kan kommunen nedsette eller frafalle ilagt tvangsmulkt.» Det følger av 32-10, Samordning av sanksjoner at «Sanksjoner skal stå i rimelig forhold til ulovligheten. Dersom det utferdiges flere ulike typer sanksjoner for samme overtredelse, må disse samordnes slik at overtrederen ikke rammes på en urimelig måte. Plan- og bygningsmyndighetene kan ikke ilegge den ansvarlige et overtredelsesgebyr dersom den ansvarlige tidligere ved rettskraftig dom eller endelig vedtak er frifunnet eller ilagt strafferettslig reaksjon eller rettighetstap for samme forhold.» Vurdering Klagen er rettidig fremsatt, jf forvaltningsloven 29 første ledd. Rådmannen vil vurdere hvert enkelt punkt i samme rekkefølge som klagen: 1. anførsel: Gaute Ringvold er ikke eier av eiendommen. Vedtaket retter seg derfor mot feil rettsubjekt og må oppheves som ugyldig: Rådmannen fastholder vurderingen som ble gitt i vedtaket: «Kommunen forholder seg til den hjemmelshaver til eiendommen som til enhver tid er registrert med hjemmel i grunnboken hos Tinglysinga. I dette tilfellet er det Johan Larem som er hjemmelshaver/grunneier, og Gaute Amund Ringvold er fester av eiendommen. Kommunen kan ikke legge til grunn privatrettslige kjøpsavtaler som ikke er registrert hos tinglysinga. Grunnboken er det offentlige register kommunen forholder seg til når det gjelder eiendommer. Kommunens oppfatning er derfor at Gaute Amund Ringvold er riktig mottaker av tidligere tilsendt varsel og foreliggende pålegg er således adressert til riktig mottaker. Kommunen kan i alle saker etter plan- og bygningsloven rette pålegg mot tiltakshaver, jf byggesaksforskriften 12-1 første ledd siste setning. Tiltakshaver var Gaute Amund Ringvold.» Det er i klagen ikke fremkommet nye opplysninger som tilsier at dette skal vurderes annerledes. Pålegget skal rette seg mot «den ansvarlige». Pålegget må rette seg mot den som har rådighet over tiltaket og eiendommen til å kunne etterkomme pålegget. Opplysninger i grunnboka viser at Gaute Ringvold er fester av eiendommen, og kommunen vurderer derfor at han er nærmest til å være «den ansvarlige». For å sikre seg mot at kommunen retter pålegget mot Ringvold, kunne en overdragelse av eiendommen vært tinglyst i grunnboka. Kommunen har ikke oversikt over alle private avtaler til enhver tid, og velger derfor å forholde seg til opplysninger registrert i grunnboka. 2. anførsel: Saken er ikke tilstrekkelig utredet jf. fv I. ledd I. pkt. Vedtaket er truffet på mangelfullt og delvis feil faktisk grunnlag. Rådmannen legger til grunn at saken er tilstrekkelig utredet, og det foreligger hjemmel til å forfølge saken som ulovlighetssak. Kommunens vurdering viser at overtredelsen ikke er av mindre betydning, slik klager anfører. Avviket på øverste gesims på nordre fløy er 2,5 meter, og for den nordøstre delen av nordre fløy er avviket på øverste gesims ca 2 meter. For mellombygget er avviket i hht. gjeldende reguleringsplan 4 meter på øverste gesims, og noe mindre på nederste gesims. Dette vurderes å være et betydelig avvik. Det er heller ikke krav om at overtredelsen må være av vesentlig art for å dekkes av bestemmelsen i pbl 32-1, jf Ot.prp. nr. 45 ( ) side 352.

7 Når de gjelder anførselen om dagmulkt og oppfyllelsesfrist må kommunen sette frist for oppfyllelse av et vedtak, hvis ikke kan man risikere at saken trekker ut i langdrag, og kommunen mister sin mulighet til å benytte tvangsmulkt. Tvangsmulkt er et av kommunens virkemiddel for å fremtvinge en retting av tiltaket. Kommunen har mottatt søknad om endring av bygget, og tillatelse er gitt 14. januar Tillatelsen går ut på at nordre og midtre fløy ombygges til saltak. Kommunen har krevd at omsøkte saltak skal senkes ca 1,4 meter på mønet i forhold til opprinnelig søknad om endring. Kommunen er klar over at vedtaket kan bli påklaget, og at det er usikkert når rettskraftig vedtak foreligger. Kommunen har ikke hjemmel til å iverksette tvangsmulkt før endelig rettskraftig vedtak på søknaden foreligger, og det skal i tillegg gis en rimelig frist for oppfyllelse før tvangsmulkt kan ilegges. Kommunen er derfor innstilt på å forlenge fristen dersom det anses nødvendig. Når det gjelder vedtatt tvangsmulkt for å få gjennomført pålegget, anses ikke tvangsmulkten som en del av sanksjonen for å få rettet det ulovlige forholdet. Tvangsmulkten inntrer kun dersom pålegget ikke blir fulgt opp innenfor fastsatt dato. Kommunen vil ha en løpende vurdering av hvilket tidspunkt dette vil være, da det må foreligg et rettskraftig vedtak før tvangsmulkt kan ilegges. I tillegg skal tiltakshaver gis en rimelig frist til å gjennomføre tiltaket. 3. Det anføres at kommunen kan unnlate å forfølge ulovligheten da overtredelsen er av mindre betydning: Kommunen skrev følgende i sitt vedtak om pålegg: Sentral momenter i vurderingen av om en overtredelse er av «mindre betydning» er overtredelsens art og omfang. Det vil også kunne legges vekt på blant annet avvikets betydning for de interesser plan- og bygningsloven skal ivareta, samt at det vil være av betydning om tiltaket er i strid med gjeldende plan, og hvor stor overtredelsen er i forhold til planen. Kommunens oppfatning er at overtredelsen ikke er av «mindre betydning». Kommunens vurdering er basert på skjønn, og det legges til grunn at overtredelsen for gesimshøyde er mellom 2 og 4 meter. Gesimshøyden er i strid med gjeldende plan, og avviket er såpass stort at kommunen finner at overskridelsen ikke er av «mindre betydning». Kommunen har derfor ikke hjemmel til å avstå fra å forfølge overtredelsen. Dette følger også av kommentarene til bestemmelsen i Ot.prp. nr. 45 ( ) side 352: «Av bestemmelsens andre ledd følger den eneste adgang plan- og bygningsmyndighetene har til å unnlate å forfølge ulovligheter.» Rådmannen fastholder at overtredelsen etter kommunens skjønn ikke kan anses å være av mindre betydning. Kommunen kan unnlate å forfølge ulovligheten dersom overtredelsen er av mindre betydning, men parten har ikke rettskrav på at kommunen avstår fra forfølgelse, selv om overtredelsen er av «mindre betydning». Det er opp til kommunens skjønn innenfor den rammen som er gitt i pbl 32-1 annet ledd om den vil benytte seg av adgangen til ikke å forfølge en overtredelse. Kommunen har i sitt vedtak kommet til at den vil forfølge det ulovlige forholdet, og fastholder dette. Oppfølging av ulovlige tiltak har også en allmennpreventiv side, og kommunen har som praksis å følge opp ulovlige tiltak. Påstand om usaklig forskjellsbehandling: Rådmannen står fast ved sin vurdering i brev datert 3. april 2013, hvor kommunen ikke finner grunn til å gi etterfølgende begrunnelse. Partene kan i en sak kreve etterfølgende begrunnelse med hjemmel i forvaltningsloven 24 andre ledd, mens en person som ikke er part har rett til innsyn etter offentlighetsloven, men kan ikke kreve en ytterligere begrunnelse. Innsyn er gitt i de saker der det er bedt om innsyn.

8 Forholdsmessighetsprinsippet: Prinsippet følger av pbl 32-10, Samordning av sanksjoner: «Sanksjoner skal stå i rimelig forhold til ulovligheten. Dersom det utferdiges flere ulike typer sanksjoner for samme overtredelse, må disse samordnes slik at overtrederen ikke rammes på en urimelig måte. Klager viser til at skjønnstemaet i denne bestemmelsen følger av Ot.prp.nr.39 ( ) s. 210: «I vurderingen av hva som er en rimelig sanksjon kan det tas hensyn til graden av eventuell uaktsomhet fra overtrederens side, samt grovheten, om vedkommende tidligere har unnlatt å etterkomme gitte pålegg, samt hensynet til å skape respekt for lovverket. Det fremgår av kommentarer til pbl av b i Ot.prp.nr.39 ( ) side 209 og 210: Det følger av kommentarene til pbl i Ot.prp. nr. 45 ( ) at viderefører prinsippene i pbl av b. Av kommentarene følger det at utgangspunktet er at kommunen som en klar hovedregel har en plikt til å reagere med sanksjoner ved overtredelser av plan- og bygningslovgivningen. Det er først ved vurderingen av hva som er en rimelig sanksjon, at det kan tas hensyn til graden av eventuell uaktsomhet, grovheten og mulige fordeler av overtredelsen. I tillegg skal det også legges vekt på hensynet til å skape respekt for lovverket, samt at det kan legges vekt på hvor viktig det er at pålegget overholdes og om vedkommende som pålegget retter seg mot tidligere har unnlatt å etterkomme gitte pålegg. Kommunen mener at det foreligger en overtredelse som er såpass omfattende at kommunen har plikt til å reagere med sanksjoner. Det foreligger ikke hjemmel til å unnlate forfølgning av ulovligheten. Klager anfører gjennom sin påstand at det må foretas en vurdering av sanksjonen, men kommer ikke med noe forslag til sanksjon utover det kommunen har anført, nemlig krav om å bringe forholdet i samsvar med reguleringsbestemmelsene. Kommunen vurderer overtredelsen til å være såpass grov at det er viktig å kreve retting av hensyn til respekt for lovverket. Det er den ansvarlige som er ansvarlig for å søke om nødvendige dispensasjoner, og opplyse kommunen om dette. Det er ikke gjort i foreliggende sak. Hvorfor det ikke ble konkludert med at dispensasjonssøknad var nødvendig i forhåndskonferansen antar rådmannen beror på det faktum som ble presentert. Uansett er dette ansvarlig søker og tiltakshavers ansvar å opplyse om. På det tidspunkt kommunen avdekket dispensasjonsbehovet, møtte kommunen motstand hos de ansvarlige for tiltaket, som anførte at dispensasjon ikke var nødvendig.

9 Klager anfører at overtredelsen ikke fremstår som grov, og at tiltaket ligger innenfor gitte tillatelser og rammen av reguleringsplanen med høyder. Rådmannen legger til grunn at tillatelsen som først ble gitt av kommunen ble gitt på feilaktig grunnlag, da søker ikke opplyste om dispensasjonsbehovet, og kommunen heller ikke avdekket dette under sin saksbehandling. Det er ansvarlig søker og tiltakshavers ansvar å legge frem tilstrekkelig dokumentasjon slik at kommunen kan foreta en forsvarlig og riktig saksbehandling av søknaden. Dispensasjonsbehandlingen i ettertid viser at tiltaket ikke er innenfor rammen av reguleringsplanen med tanke på høyder. Det har tidligere ikke vært rettet pålegg om ulovligheter mot Ringvold, slik at det er riktig som klager skriver at han ikke tidligere har unnlatt å etterkomme gitte pålegg. På den annen side, fremsto det som vanskelig å få søker til å sende inn nødvendig dispensasjonssøknad, og dette vanskeliggjorde saksbehandlingen. Dette tillegges ikke vekt ved vurderingen av om hvilke sanksjoner som skal benyttes. Tiltakshaver kan tenkes å ha hatt en mulig fordel av overtredelsen, da det gir større arealer for barnehagebygget. Selve oppfølgingen av saken etter at det ble avdekket behov for dispensasjon vil nok være til ulempe for tiltakshaver, slik klager anfører. Denne etterfølgende saksbehandlingen kan ikke tillegges vekt ved vurdering av sanksjoner. Nabohensyn er ikke sterkt til stede i foreliggende sak, selv om naboene mener seg sterkt berørt av ulovligheten som er begått. For kommunen er den allmennpreventive virkningen og hensynet til respekt for planverket og lover viktig. Dersom kommunen unnlater å følge opp foreliggende sak, som er et stort avvik fra gjeldende planbestemmelser, vil dette kunne medvirke til at respekten for planer svekkes, og kommunen vil utfra likhetshensyn ikke kunne forfølge senere ulovlige forhold. Dette er ikke tanken fra lovgivers side. Klager anfører at det skal legges vekt på menneskelige hensyn og at det må tas hensyn til at pålegget retter seg mot Ringvold personlig, og at driften av barnehagen ikke gir overskudd. Kommunen kan ikke legge vekt på dette forholdet. Stort sett alle ulovlighetssaker retter seg mot mennesker personlig, og ikke foretak. Kommunen kan ikke unnlate å forfølge forhold av denne grunn. Hvorvidt barnehagedriften genererer overskudd er ikke et relevant vurderingsmoment. Når kommunen har besluttet å forfølge overtredelsen, må det ulovlige forholdet bringes til opphør. Det er opp til søker og tiltakshaver hvordan dette skal løses. Å bringe det ulovlige forholdet i samsvar med gjeldende bestemmelser anses ikke å være urimelig i forhold til overtredelsen i denne saken. Det vises for øvrig til vurderingen i vedtaket. Kommunen har i vedtak datert 14. januar 2015 gitt rammetillatelse til ombygging av tak. Rammetillatelsen innebærer at mønet på nordre fløy kommer noe høyere enn dagens høyeste gesims, men ikke så mye som klager viser til. Kommunen har benyttet sin mulighet i pbl 29-4 til å kreve reduksjon av takhøyden. Klager trekker fram kostnader ved ombygging som et vesentlig moment som skal tillegges vekt. Kommunen legger til grunn at det finnes flere løsninger for å bringe det ulovlige forholdet til opphør, og at det er opp til tiltakshaver å finne ut hvordan dette skal løses, innenfor de økonomiske rammer tiltakshaver har. Kommunen har i sitt vedtak lagt til grunn at søker og tiltakshaver har opptrådt uaktsomt ved å unnlate å levere dispensasjonssøknad. Selv etter at kommunen ba om å få fremlagt søknad om dispensasjon, nektet ansvarlig søker og tiltakshaver å fremlegge slik søknad. Det er feil oppfattet av klager dersom det legges til grunn at kommunen samtykket til tiltaket i forhåndskonferansen. Kommunale vedtak fattes skriftlig, i vedtaks form, og ikke muntlig i forhåndskonferanse. Det er ansvarlig søker og tiltakshaver som er ansvarlig for

10 og nærmest til å presentere søknaden i en forhåndskonferanse, og også redegjøre for dispensasjonsbehovet. Bygningsmyndigheten forutsetter også at nødvendige dispensasjonssøknaden medfølger en søknad om rammetillatelse. Tiltaket er ikke innenfor gitte tillatelse, slik klager hevder. Konklusjon: Rådmannen legger til grunn at det ikke er fremkommet nye opplysninger i klagen som fører til at vedtaket skal endres. Rådmannen foreslår derfor at klagen ikke tas til følge, og at klagen oversendes Fylkesmannen i Nord-Trøndelag for endelig avgjørelse.