Notat. 1.. Innledning

Transkript

1 Notat Til: Avfall Norge Att: Ellen Halaas Fra: Advokat Hanne S. Torkelsen Dato: Emne: Finansiering av kommunale avfallsselskap - forskriftsarbeid Innledning Klima og forurensingsdirektoratet (Klif) er i ferd med å utarbeide en endring til avfallsforskriften som inneholder retningslinjer forberegning av selvkost som følge av norske myndigheters plikt til å følge opp EFTAs overvåkingorgan (ESA) sin avgjørelse om finansiering av kommunale avfallsaktører 1. Avgjørelsen retter seg mot finansieringen av det kommunale system for innsamling av avfall, men har også betydning for fastsettelse av gebyrer for avfallsbehandling. ESA viser til at fordi eksisterende selvkostretningslinjer ikke er lovfestet og derved ikke rettslig bindende muliggjør dette ulovlig kryss-subsidiering og ulovlig støtte. ESA har foreslått flere tiltak som norske myndigheter har akseptert å gjennomføre gjennom forskriftsendringer. Ett av tiltakene er at norske myndigheter utarbeider rettslig bindende retningslinjer for kommunale avfallsinnsamlere som utfører økonomisk og ikke-økonomisk aktivitet. Retningslinjene skal inneholde krav om å føre separate regnskap for økonomisk og ikke-økonomisk aktivitet. Ett tiltak er at det skal sikres at faste kostnader fordeles forholdsmessig mellom økonomisk og ikke-økonomisk aktivitet: «The Norwegian authorities should ensure that the waste collection fee will be calculated on the basis of the costs directly related to the non-economic activity as well as a proportionate share of fixed common costs,» Etter forurensingloven skal kommune sørge for «innsamling av husholdningsavfall». Men forurensingsloven 29 tredje ledd pålegger også kommunen å «ha anlegg for opplag eller behandling av husholdningsavfall og kloakkslam og plikt til å ta i mot slikt avfall og slam». Det viser at kommunene har en videre lovpålagt plikt enn det som kun gjelder «innsamling.» 1 EFTA Surveillance authority decision of 27 February 2013 on the financing of municipal waste collectors Case no

2 Dette kan ha betydning for fordeling av kostnader, siden det er vanskeligere å tilpasse kapasiteten til det faktiske behov for behandlingsanlegg enn ved ren innsamling Kommuner og kommunale avfallsselskaper er involvert i flere kapitalkrevende prosjekter knyttet til biogassanlegg og forbrenningsanlegg, sorteringsanlegg m.m. Anleggene er delvis finansiert ved gebyrer som beregnes på grunnlag av selvkost, og ved tildeling av enerett fra eierne av anleggene 2. Ved utnyttelse av ledig kapasitet er anleggene avhengig av å motta avfall fra næringslivet og konkurranseutsatt avfall fra andre kommuner, særlig de første årene før kapasiteten er fylt opp av avfall fra husholdningene som følge av økende avfallsvekst. Der markedsprisen er lavere enn selvkostprisen, vil det ikke være mulig å fordele kostnadene basert på full kostnadsdekning. I slike tilfeller må det foretas en kostnadsdekning basert på prinsippet om dekning av merkostnader. Dersom det oppstilles ett absolutt krav om full kostnadsdekning, vil dette kunne føre til redusert utnyttelse av kapasitet i anleggene, redusert konkurranse i markedet, og i verste fall til driftsstans eller konkurs. Ved forskriftsfesting av selvkostberegning må det derfor tas høyde for problemstillingen knyttet til utnyttelse av ledig kapasitet og markedsprising. Jeg vil i dette notatet kun vurdere hvordan tiltaket om fordeling av faste kostnader kan gjennomføres slik at det ikke kan anses som ulovlig støtte, samtidig som det muliggjør utnyttelse av restkapasitet i anleggene. Jeg vil derfor først gjennomgå regelverket knyttet til kryss-subsidiering og offentlig støtte under punkt 2 før jeg redegjør for hvordan dette kan løses i arbeidet med forskriftsendring i punkt 3. 2 Kryss-subsidiering og offentlig støtte 2.1 Forholdet til konkurranselovens regler om kryssubsidiering Konkurranseloven bygger på bestemmelsene i EØS-avtalen, og er harmonisert med EØSavtalens konkurranseregler. Konkurranseloven 11 3 inneholder forbud mot en dominerende aktørs misbruk av markedsmakt, for eksempel gjennom underprising og kryss-subsidiering). Eksempel på ulovlig kryss-subsidiering vil være dersom man priser tjenester knyttet til monopolvirksomhet høyere enn det som er nødvendig, og benytter overskuddet til å finansiere lavere priser på tjenester i et konkurranseutsatt marked. Selvkostprinsippet sikrer at overskudd fra selvkostvirksomhet ikke benyttes til å subsidiere andre sektorer. Selvkostprinsippet bygger også på et prinsipp om at brukerne kun skal betale 2 Se ESAs avgjørelse om tildeling av enerett til kommunale avfallsselskap i sak 413/12/COL hvor enerett ble ansett ikke å være i strid med anskaffelsesregelverk og EØS-avtalen 3 Identisk med EØS-avtalens Artikkel 54 og EF-traktatens Artikkel 82, nå Artikkel 102 i «The Treaty of the Functioning of the European Union», TFEU. 2

3 for den tjeneste de har nytte av, og dagens brukere skal ikke subsidiere bruken til andre generasjoner. Selvkostprinsippet innebærer imidlertid at man kan være nødt til å prise avfallsforbrenningstjenester forskjellig, avhengig av om det er husholdningsavfall eller næringsavfall man mottar til forbrenning, siden markedsprisen og selvkostprisen ikke alltid er lik. Dersom markedsprisen på avfall er lavere enn prisen dersom man regner med fullfordelte kostander, vil selskapet enten risikere å prise seg ut av markedet, eller måtte senke prisen tilsvarende det som er markedspris. I flere saker som gjelder påstand om ulovlig kryss-subsidiering i renovasjonssektoren der det drives blandet virksomhet har Konkurransetilsynet vurdert prising i forhold til begrepene merkostnader og merinntekter. Merinntekter utgjør differansen i totale inntekter for selskapet med og uten oppdraget, og merkostnad er differansen i totale kostnader med og uten oppdraget (Se bl.a. avgjørelsene i A Reno-Vest IKS 4 og avgjørelse Ragn- Sells AS). Merkostnader vil være de kostnader som påløper som følge av det konkrete oppdraget. Alternativkostnaden vil også være et moment ved vurdering av merkostnader, og alternativ kostnad vil måtte inkluderes i merkostnaden. Spørsmålet blir da hva som er alternativ kostnaden. Er det mulig å utnytte den ledige kapasiteten på en måte som gir høyere inndekning, eller vil tap av oppdraget føre til at selskapet påføres et økonomisk tap. Dersom selskapet ikke får dekket sine merkostnader, og derved påføres tap ved å gjennomføre oppdraget vil det være ulovlig kryss-subsidiering. Det forutsettes også at kapasiteten i anlegget er dimensjonert for behovet, og at det ikke er investert i spekulativ overkapasitet. I begge sakene vurderte Konkurransetilsynet om merinntektene dekket merkostnadene ved produksjon av tjenesten. Merkostnaden omfatter både faste og variable kostnader, men kun kostnader som er knyttet til den tjenesten som vurderes. Det er verdt å merke seg at kostnader knyttet til opprettholdelse av lovpålagt reservekapasitet uavhengig av de leverte tjenester ble regnet som faste felleskostnader, og ble holdt utenfor beregning av merkostnadene. Samtidig stilte Konkurransetilsynet spørsmålet om hva som skjer med ledig kapasitet, dersom virksomheten ikke får oppdraget, og hvorvidt det mest lønnsomme for bedriften ville være at kapasiteten ble bygget ned. I så fall skal anleggskostnader gå inn som merkostnad ved oppdraget. Dette er aktuelt dersom man dimensjonerer anlegget for å håndtere næringsavfall på mer permanent basis, og ikke bare som utnyttelse av ledig kapasitet. Konkurransetilsynet uttalte i saken: «Fra en samfunnsøkonomisk synsvinkel er det et ressurstap forbundet med tapsbringende aktiviteter, og dette tapet må dekkes av andre i samfunnet. I saker med utilbørlig underprising er det ofte selskapets eksisterende kunder som må dekke et eventuelt tap i et konkurranseutsatt marked, og tilsvarende kan disse kundene få en gevinst dersom oppdraget er lønnsomt». 4 Saken ble klaget inn for ESA som en støttesak 3

4 Dette prinsippet er også lagt til grunn av EU-kommisjonen ved vurdering av ulovlig underprising, blant annet i Deutsche Post-saken 5. I denne saken var det hevdet at Deutsche Post benyttet overskudd fra enerettsområdet ordinære brevforsendelser til å kryssubsidiere konkurranseutsatte pakketjenester. Kommisjonen kom til at merkostnadene - «incremental cost» - omfatter både faste og variable kostnader, men kun kostnader som er knyttet til den tjenesten som vurderes. Kostnader knyttet til opprettholdelse av lovpålagt reservekapasitet uavhengig av omfanget av de leverte tjenester, ble regnet som faste felleskostnader, og ble holdt utenfor beregning av merkostnadene. Disse avgjørelsene gjelder spørsmål om kryss-subsidiering etter konkurranseloven 11 og EF traktatens artikkel 82 om misbruk av markedsmakt, men argumentasjonen må være relevant også ved tolkning av EØS avtalens art. 61 om offentlig støtte og de unntakene som eksisterer, ved vurdering av hvordan kostnadsfordeling skal skje og hvorvidt det foreligger fare for kryss-subsidiering. Se nedenfor om statsstøtteregelverket og lovlig støtte i henhold til gruppeunntak, retningslinjer og EØS avtalens art 59 (2). 2.2 Statsstøtte EØS avtalens art. 61 (1) oppstiller fire vilkår som alle må være oppfylt for at et tiltak skal anses å være statsstøtte. 1. Det må foreligge en støtte (økonomisk fordel) for mottaker 2. Støtten må være gitt av offentlige myndigheter, (statsmidler), i en eller annen form 3. Mottakeren av støtte må drive økonomisk aktivitet (foretak) 4. Støtten må begunstige enkelte foretak eller produksjonen av enkelte varer eller tjenester (selektivitetskriteriet) 5. Støtten må vri konkurransen eller true med å vri konkurransen (konkurransevridningskriteriet) 6. Støtten må være egnet til å påvirke samhandelen i EØS-området (samhandelskriteriet) ESA har funnet at dagens regelverk om selvkostfinansiering er i strid med art. 61 (1), og i utgangspunktet utgjør offentlig støtte. Dersom et tiltak oppfyller alle disse kravene vil neste steg være å se om det finnes et unntak som kan begrunne at det likevel ikke foreligger statsstøtte, eller at statsstøtten likevel er lovlig. Dersom de tiltak som ESA foreslår gjennomføres på en slik måte at det er innenfor de unntakene som gjennomgås nedenfor, vil det ikke anses som ulovlig statsstøtte. Unntakene som skal vurderes i forhold til spørsmål om fordeling av kostnader er EU- Kommisjonens gruppeunntak og ESAs retningslinjer for kompensasjon for tjenester av allmenn økonomisk interesse, samt EØS-avtalens art. 59 (2). Det finnes også andre unntak som kan være relevante i en konkret sak, som f.eks. bagatellmessig støtte, men jeg gjennomgår ikke denne type unntak her. 5 Case COMP/ Deutche Post AG 4

5 Det er ingen tvil om at avfallsbehandling er tjenester av allmenn økonomisk interesse, slik at de i utgangspunktet omfattes av de unntakene som gjennomgås nedenfor EU-Kommisjonens gruppeunntak implementert i forskrift EU-Kommisjonen har fattet et vedtak av 28. november 2005 «om anvendelse av EFtraktatens artikkel 86 nr. 2, for statsstøtte i form av kompensasjon for offentlig tjenesteytelse til visse foretak som er blitt tillagt oppgaven å utføre tjenester av allmenn økonomisk betydning». Dette vedtaket er gjennomført i norsk rett som en forskrift. 6 Dersom vilkårene er oppfylt er det lovlig støtte som ikke må notifiseres. Det er et vilkår at foretaket er gitt oppdrag å utføre tjenester av allmenn økonomisk betydning, og at disse forpliktelsene er tydelig definert. Det vilkåret vil være oppfylt for de foretakene som har fått tildelt enerett til å håndtere husholdningsavfall fra sine eierkommuner. I innledningen heter det bl.a. i pkt (2): «For at visse tjenester av allmenn økonomisk betydning skal kunne utføres på grunnlag av prinsipper og vilkår som setter dem i stand til å oppfylle sine oppgaver, kan det vise seg å være nødvendig med finansiell støtte fra staten for å dekke noen eller samtlige av de særskilte kostnadene som oppstår på grunn av forpliktelsene til offentlig tjenesteytelse» For at unntaket skal komme til anvendelse er det en del terskelverdier som må være oppfylt i henhold til artikkel. En generell beløpsgrense er fastsatt i artikkel 2(1) a): Kompensasjonen gis til foretak som har gjennomsnittlig årsomsetning før skatt for all sin virksomhet på mindre enn 100 millioner euro i de to regnskapsårene før året da oppgaven med å utføre tjenesten av allmenn økonomisk interesse ble tildelt, og som mottar en årlig kompensasjon for vedkommende tjeneste på under 30 millioner euro. Det er i vedtakets artikkel 5 slått fast følgende: 1. Kompensasjonsbeløpet skal ikke overstige det som er nødvendig for å dekke kostnadene ved å oppfylle forpliktelsene til offentlig tjenesteytelse, idet det tas hensyn til en relevant inntekt og en rimelig fortjeneste på den egenkapital som er nødvendig for å oppfylle disse forpliktelsene. Kompensasjonen må brukes til den faktiske utførelse av tjenesten av allmenn økonomisk betydning, med forbehold for foretakets mulighet til å oppnå en rimelig fortjeneste. I kompensasjonsbeløpet skal medregnes alle fordeler som er gitt av staten eller gjennom f Forskrift om unntak for notifikasjonsplikt for offentlig støtte av , 3. EØS-avtalen vedlegg XV nr. 1h (kommisjonsbeslutning 2012/21/EU av 20. desember 2011) om anvendelsen av artikkel 106 (2) i traktaten om Den europeiske unions virkemåte på statsstøtte i form av godtgjøring for offentlig tjenesteyting til visse foretak som er tillagt oppgaven å utføre tjenester av allmenn økonomisk betydning gjelder som forskrift med de tilpasninger som følger av vedlegg XV, protokoll 1 til avtalen og avtalen for øvrig 5

6 statlige midler uansett form. Ved vurderingen av rimelig fortjeneste skal det tas hensyn til alle eller noen av de produktivitetsgevinster som oppnås av vedkommende foretak i løpet av et avtalt begrenset tidsrom uten å forringe kvalitetsnivået for tjenesten staten har tillagt foretaketoppgaven å utføre.» Kompensasjon som baserer seg på selvkost vil være innenfor det som er regulert i artikkel 5. En sentral bestemmelse er nedfelt i artikkel 5 nr. 2 om fordeling av kostnader, i de tilfeller foretaket også utøver aktivitet i et marked: «2. Kostnadene som det skal tas hensyn til, omfatter samtlige kostnader knyttet til utførelsen av tjenesten av allmenn økonomisk betydning. De skal beregnes på grunnlag av alminnelig anerkjente prinsipper for føring av kostnadsregnskap på følgende måte: a) når vedkommende foretaks virksomhet er begrenset til tjenesten av allmenn økonomisk betydning, kan det tas hensyn til alle foretakets kostnader, b) når foretaket også utfører virksomhet som faller utenom området for tjenesten av allmenn økonomisk betydning, skal det bare tas hensyn til kostnadene knyttet til tjenesten av allmenn økonomisk betydning, c) kostnadene som fordeles til tjenesten av allmenn økonomisk betydning, kan dekke alle variable kostnader knyttet til ytelsen av tjenesten av allmenn økonomisk betydning, et forholdsmessig bidrag til faste kostnader som er felles for både tjenester av allmenn økonomisk betydning og annen virksomhet, og en rimelig fortjeneste, d) det kan tas hensyn til kostnadene knyttet til investeringer, særlig i infrastruktur, dersom dette er nødvendig for utførelsen av tjenesten av allmenn økonomisk betydning.» (Min uthevning). Det er derved i bokstav d) åpnet for at det kan tas hensyn til kostnader knyttet til investeringer i infrastruktur, dersom det er nødvendig for utførelsen av tjenesten av allmenn økonomisk betydning ved beregning av kompensasjon. I mange tilfeller vil investeringer i kapitalkrevende avfallsinfrastruktur som avfallsforbrenningsanlegg og biogassanlegg, være helt avhengig av at det kan mottas næringsavfall som anses som økonomisk aktivitet, i tillegg til avfall fra husholdningene basert på enerett, og som anses som ikke-økonomisk aktivitet basert på selvkost. Argumentasjonen for at det må tas hensyn til kostnadene knyttet til investeringer ved fordeling av kostnader, fordi det er nødvendig for utførelsen av tjenesten av allmenn økonomisk betydning, vil kunne være den samme som i saken om enerett, hvor ESA har akseptert at enerett er nødvendig for å foreta investeringer for å ivareta miljøformål, se også nedenfor i punkt 3. Om kostnader og inntekter heter det bl.a. i artikkel 5 punkt 5: I 5. Når et foretak utfører virksomhet som både omfattes og ikke omfattes av området for tjenester av allmenn økonomisk betydning, skal foretakets internregnskap angi atskilt kostnadene og inntektene knyttet til tjenesten av allmenn økonomisk betydning og kostnadene og inntektene for andre tjenester, samt parametrene for fordeling av kostnader og inntekter. Kostnadene knyttet til eventuell virksomhet utenfor området for tjenesten av allmenn 6

7 økonomisk betydning skal dekke alle variable kostnader, et tilstrekkelig bidrag til felles faste kostnader og en passende avkastning på kapitalen. Det skal ikke gis noen kompensasjon for slike kostnader. Dersom vilkårene i dette vedtaket er oppfylt, anses statsstøtten som forenlig med EØS-avtalen og er unntatt fra meldeplikten som følger av ODA protokoll ESAs retningslinjer om tjenester av allmenn økonomisk interesse Dersom ikke Kommisjonens gruppeunntak er oppfylt, vil det neste være å se på ESAs retningslinjer for tjenester av allmenn økonomisk interesse. (SGEI Guidelines). Disse retningslinjene angir når ESA vil anse støtte som er ment å kompensere for tjenester av allmenn økonomisk betydning, vil være forenlig med EØS-avtalen dersom støtten er nødvendig og støtten ikke påvirker samhandelen i et omfang som strider mot avtalepartenes interesser, jf. EØS-artikkel 59(2). I motsetning til støtte gitt under gruppeunntaket vil støtte i henhold til retningslinjene måtte meldes til ESA og godkjennes, før støtten kan iverksettes. Retningslinjene bruker ordet «bør», og ikke «skal». Det er derfor verdt å merke seg at det prinsipielt ikke er noe i veien for at enkelte krav i retningslinjene ikke er oppfylt, men at en likevel utifra en tolkning av EØSartikkel 59(2) kommer til at støtten er forenlig. 7 Det er i retningslinjenes del VI vi finner bestemmelser om kostnadsfordeling 8 mellom økonomisk og ikke-økonomisk aktivitet. Her står følgende om Methodology based on cost allocation: 31 Where the undertaking also carries out activities falling outside the scope of the SGEI, the costs to be taken into consideration may cover all the direct costs necessary to discharge the public service obligations and an appropriate contribution to the indirect costs common to both the SGEI and other activities. The costs linked to any activities outside the scope of the SGEI must include all the direct costs and an appropriate contribution to the common costs. To determine the appropriate contribution to the common costs, market prices for the use of the resources, where available, can be taken as a benchmark In the absence of such market prices, the appropriate contribution to the common costs can be determined by reference to the level of reasonable profit the undertaking is expected to make on the activities falling outside the scope of the SGEI or by other methodologies where more appropriate. (Min utheving) 7 Se Altererskjær mfl. Statsstøtte s. 132 flg. 8 Part VI, Rules on public service compensation, state ownership of enterprises and aid to public enterprises, Framework for state aid in the form of public service compensation 7

8 Her ser man at ESA legger til grunn at det skal benyttes markedspris for bruk av den aktuelle ressursen som bestemmende for hva som er en «appropriate contribution to the common costs». Det kan reises spørsmål om det etter denne ordlyden vil være mulig å foreta en fordeling av kostnader, der markedsprisen for næringsavfall er bestemmende for fordeling av kostnadene. Det er i såfall markedsprisen for næringsavfall som indikerer hva markedet er villig til å betale for bruk av kapasiteten, og markedsprisen vil da måtte dekke merkostnaden, og legges til grunn for en «passende allokering av kostnader». Retningslinjene har en formulering som følge av en avgjørelse fra EF-domstolen i Chronopost 9. I denne saken måtte EF-domstolen ta stilling til hvordan man skulle fastsette korrekt pris for tjenester ytet fra det franske postvesen til et kommersielt datterselskap. Det fantes ikke noe regulært marked for infrastrukturtjenestene. En korrekt pris måtte derfor fastsettes slik at den dekket de variable merkostnadene ved å tilby tjenesten, en passende andel av de faste kostnadene, samt en rimelig fortjeneste på investeringen som alt var gjort i infrastrukturen. Saksforholdet var derfor ikke helt sammenfallende med det som var til avgjørelse i Deutsche Post og Konkurransetilsynets avgjørelser gjennomgått i punkt 2.1. Denne avgjørelsen løser ikke etter min mening det spørsmål vi står overfor i forhold til å ha mulighet til å utnytte ledig kapasitet i et marked der markedsprisen er lavere enn fullfordelte kostander EØS-Artikkel 59 (2) ESA kan også foreta en selvstendig vurdering av om vilkårene i artikkel 59(2) er oppfylt, selv om ikke alle vilkårene i retningslinjene er oppfylt. Det vil være sentralt for vurderingen om støtten er nødvendig for at foretaket skal kunne utføre tjenesten av allmenn økonomisk interesse som det er pålagt å utføre. Her kan det benyttes mye av samme argumentasjon og faktaoppysninger som i saken knyttet til enerett. 3 Anvendelse av regelverket ved forskriftsutforming Som gjennomgangen av statstøtteregelverket viser, er det grunnlag for å kunne ta hensyn til investeringer ved kostnadsfordeling der det er nødvendig av hensyn til å utføre tjenester av allmenn økonomisk interesse, og dette bør tas hensyn til i arbeidet med forskriften. Minstekravet til kostnadsdekning bør være merkostnadene der det er nødvendig for å investere i behandlingsanlegg for husholdningsavfall. Dvs. at merkostnader skal legges til grunn, der det dreier seg om utnyttelse av lovpålagt restkapasitet som selges til markedspris, og det ellers vil føre til at kapasiteten ikke vil bli utnyttet. Markedsprisen for næringsavfall bør kunne legges til grunn ved fordeling av kostnadene. I dette ligger tre begrensninger: 9 (Forente saker C-83/01 P, C93-01 P og C-94/01 8

9 - Det må ikke være investert i spekulativ overkapasitet - Prisen for næringsavfallet må ikke være lavere enn markedspris - Oppdraget må ikke være tapsbringende Hva som er riktig dimensjonering kan være gjenstand for diskusjon, og det er mye usikkerhet beheftet med langsiktige investeringer på avfallsområdet. Det må gis anledning til å dimensjonere for fremtidig avfallsvekst, og kommunene må ha en viss skjønnsmargin på dette området. Her er også ESAs brev til Norsk Industri av 5. september 2012 i saken vedrørende enerett av interesse, hvor blant annet betydningen av overkapasitet i markedet og ulike risikofaktorer var drøftet (s 11): «In the view of the Directorate, it could not be expected from municipalities investing in new capacity to forsee all these developments and accounts must be taken of the fact that the exclusive rights cover long-term projects and investments. Videre skriver ESA s. 12 In its assessment, the Directorate has taken account of the fact that the facilities currently handle as much industrial waste as they handle household waste, and that such was also foreseen in the planning stage. However, as the available information shows, the capacity of the facilities was designed on the basis of a steadily increasing amount of household waste, a trend which has been ongoing for years and which is likely to continue in the future. Furthermore, it follows from the available information that, over time, the facilities of Returkraft and Ecopro are supposed to gradually process more and more household waste, and in the end, household waste only, be it that this is depending on external factors and future political decisions in the field of waste handling. The Directorate takes the view that it cannot be considered unreasonable that the municipalities are planning and establishing capacity in function of expected future needs. Disse betraktningene må være like relevante ved tolkning av statsstøtteregelverket, og i forhold til kravet om at støtten må være nødvendig for å utføre tjenesten av allmenn økonomisk interesse. Det kan diskuteres om vi her står overfor lovpålagt restkapasitet som var situasjonen i Deutche Post, se ovenfor i punkt 2.1. Det kan hevdes at vilkåret ikke er oppfylt fordi kommunene ikke er pliktig ved lov til å investere i for eksempel forbrenningsanlegg. Som nevnt innledningsvis har kommunene en lovpålagt plikt til å sørge for at det er tilstrekkelig behandlingskapasitet for husholdningsavfall, jf. forurensingsloven 29 tredje ledd. Det er i stor grad opp til kommunene om de ønsker å bruke markedet, eller løse dette gjennom investeringer i egne anlegg. Norske myndigheter har oppmuntret kommunene til å investere i ny behandlingskapasitet for husholdningsavfall som følge av deponiforbudet, og som er bekreftet av ESA 10. Så lenge det dreier seg om kapasitet til å behandle de lovpålagte oppgavene knyttet til husholdningsavfall må kravet til lovpålagt restkapasitet være oppfylt. 10 Brev fra ESA av 5. september 2012 til Norsk Industri vedrørende enerett 9

10 En regulering av kostnadsfordeling i forskriften kan for eksempel se slik ut: a) Kostandene knyttet til virksomhet utenfor selvkostområdet skal dekke alle variable kostnader, et tilstrekkelig bidrag til felles faste kostnader og en passende avkastning på kapitalen. b) Det kan tas hensyn til kostnadene knyttet til investeringer i avfallsinfrastruktur, dersom det er nødvendig for utførelsen av en tjeneste av allmenn økonomisk betydning. Ved utnyttelse av ledig restkapasitet i avfallsbehandlingsanlegg kan kostnadsfordeling for tjenester som utføres i et marked skje med utgangspunkt i prinsippet om dekning av merkostnader, der markedsprisen ikke dekker fullfordelte kostnader, inkludert kapitalkostnader. Det bør vurderes om forslaget skal meldes til ESA som støtte etter retningslinjene i punkt 2.2. og EØS-avtalens art. 59 (2). 10