Memo. Dato: 18. mars Avfall Sør AS / Returkraft AS. Til: Deloitte Advokatfirma AS. Fra: Emne: Avfallsforskriften 15-3 og 15-4

Transkript

1 Deloitte Advokatfirma AS Strandsvingen 14 A Postboks 287 Forus NO-4066 Stavanger Norway Memo Tlf: Fax: Dato: 18. mars 2015 Til: Fra: Avfall Sør AS / Returkraft AS Deloitte Advokatfirma AS Emne: Avfallsforskriften 15-3 og INNLEDNING / MANDAT Deloitte Advokatfirma AS ble 2. mars 2015 bedt av Returkraft AS om å foreta en juridisk vurdering av 15-3 og 15-4 i avfallsforskriften og hvordan disse forholder seg til EU/EØSrettens regler. Returkraft eies av de interkommunale avfallsselskapene i Agder og behandler både husholdningsavfall og næringsavfall i sitt forbrenningsanlegg på Langemyr i Kristiansand. Hovedspørsmålet i dette memoet er om Returkraft har adgang til fortsatt å bruke et merkostnadsprinsipp i forbindelse med allokeringen av kostnadene ved behandling av næringsavfall i forbrenningsanlegget på Langemyr, eller om de nye reglene innebærer at Returkraft er nødt til å foreta en fordeling etter faktisk bruk. Man kan også tenke seg at det er andre fordelingsnøkler enn fordeling etter faktisk bruk og merkostnad som kan brukes, men i dette memoet vil det fokuseres på disse to. Spørsmålet har stor betydning for Returkraft, som i hovedsak utfører lovpålagte selvkostaktiviteter knyttet til husholdningsavfallet, men også benytter ledig kapasitet i anlegget til mottak av konkurranseutsatt avfall. Advokat Hanne Torkelsen i Lynx Advokatfirma har også vært medvirkende til utarbeidelsen av dette notat, bl. a. ved drøftelser og nyttige innspill. I tillegg har statsautorisert revisor Tord Teige i Deloitte AS bidratt ved utarbeidelsen av notatet, bl.a. ved innspill og forslag til justeringer på bakgrunn av sin kompetanse innen økonomi og selvkostregnskap. Det understekes at dette notat er basert på skjønnsmessig vurdering av det regelverk som foreligger og at det, så langt vi kjenner til, ikke foreligger klare avgjørelser for avfallsbransjen Deloitte refers to one or more of Deloitte Touche Tohmatsu Limited, a UK Limited company, and its network of member firms, each of which is a legally separate and independent entity. Please see for a detailed description of the legal structure of Deloitte Touche Tohmatsu and its member firms.

2 knyttet til de forhold som behandles i dette notat. Rettstilstanden i Norge etter endringene i avfallsforskriften i 2014 må derfor anses som relativt usikker. 2. SAMMENDRAG Vår konklusjon ved tolkning av avfallsforskriftens 15-4 er at det rettslige utgangspunktet er det skal foretas en forholdsmessig fordeling av kostnadene etter faktisk bruk, men at det kan være adgang til å bruke merkostnadsprinsippet og andre fordelingsnøkler i særlige tilfeller. Dette oppfatter vi er i samsvar med EU/EØS-reglene. Miljødirektoratet uttaler i sitt oversendelsesbrev til Klima- og miljødirektoratet av 10. juli 2014 ("oversendelsesbrevet") at de norske reglene ikke har til hensikt å legge opp til strengere regler for kostnadsallokering enn i EU/EØS-retten. Når man skal foreta en investering som den Returkraft har gjort i sitt forbrenningsanlegg må man vurdere det ut fra det beslutningsgrunnlag og de prognoser Returkraft hadde på beslutningstidspunktet. Da Returkraft investerte i forbrenningsanlegget i 2007 viste alle prognoser at mengden husholdningsavfall til forbrenning ville øke vesentlig frem mot , både som følge av deponiforbudet og generell økning i avfallsmengde fra husholdning. I tillegg var det svært lite som tydet på at private aktører ville investere i slik forbrenningskapasitet i Norge, samt at det var stor usikkerhet knyttet til en eventuell sterk økning av eksport til Sverige (Danmark hadde og har fortsatt strenge restriksjoner på import av avfall til forbrenning). Forurensningsloven 29 pålegger kommunene en plikt til å ha anlegg for opplag eller behandling av husholdningsavfall. Eierkommunene til Returkraft valgte selv å bygge opp denne behandlingskapasitet for å ivareta sine lovpålagte plikter og ha en sikker behandlingsløsning på både kort og lengre sikt. Anlegget ble bygget med en kapasitet som ville være tilstrekkelig i forhold til ventet vekst i mengde husholdningsavfall med en års horisont. Det er vår oppfatning at Returkraft investerte i merkapasitet på bakgrunn av utføringen av tjenester i allmenn interesse, og at merkapasiteten da kan henføres til selvkostdelen av deres virksomhet. Videre innebærer dette at kostnadsfordelingen ikke behøver å følge faktisk bruk, men kan foretas på bakgrunn av beregnede merkostnader ved behandlingen av næringsavfall. 3. RETTSLIG BAKGRUNN 3.1 Forurensningsloven I henhold til forurensningsloven 34 skal kommunenes kostnader knyttet til håndtering av husholdningsavfall dekkes fullt ut gjennom avfallsgebyret (selvkost). Formålet med regelverket er at forurenseren skal betale hva det koster å samle inn og behandle avfallet. I forurensningsloven 34 heter det: Side 2 av 36

3 «Kommunen skal fastsette gebyrer til dekning av kostnader forbundet med avfallssektoren, herunder innsamling, transport, mottak, oppbevaring, behandling, etterkontroll m.v. Kostnadene skal fullt ut dekkes inn gjennom gebyrene. Med kostnader menes både kapitalkostnader og driftskostnader. For avfall som kommunen har plikt til å samle inn, motta og/eller behandle etter 29, 30 eller 31 må gebyret ikke overstige kommunens kostnader.» Forurensningsloven fastlegger i 30 at kommunene har plikt til å samle inn husholdningsavfallet. «Kommunen skal sørge for innsamling av husholdningsavfall. Forurensningsmyndigheten kan i forskrift eller i det enkelte tilfellet pålegge kommunene å innføre ordninger for sortering av avfallet. Et slikt pålegg må baseres på en samlet vurdering av kostnadene dette vil innebære i forhold til de miljøfordeler som oppnås.» Kommunene skal også sørge for a det innsamlede avfallet bli gjenstand for forsvarlig behandling, og skal ha anlegg til dette, jfr 29, tredje ledd: «Kommunen skal ha anlegg for opplag eller behandling av husholdningsavfall og kloakkslam og ha plikt til å ta imot slikt avfall og slam. Forurensningsmyndigheten kan i forskrift eller i det enkelte tilfellet fastsette at kommunen også skal ha anlegg for og plikt til å ta imot spesialavfall og næringsavfall. Forurensningsmyndigheten kan likeledes fastsette nærmere krav til avfallsanlegget.» 3.2 Nytt kapittel 15 i avfallsforskriften Nytt kapittel 15 i avfallsforskriften ble 8. september 2014 fastsatt av Klima- og miljødepartementet med hjemmel i forurensningsloven 34 andre ledd. Formålet med forskriften er å tydeliggjøre selvkostprinsippet ved fastsettelse av avfallsgebyret, forhindre ulovlig kryssubsidiering mellom den lovpålagte håndteringen av husholdningsavfall og kommunens håndtering av avfall i markedet, samt å sikre at avfallsgebyr for lovpålagt håndtering av husholdningsavfall fastsettes i tråd med forurensningsloven 34. I forskriftens 15-3 heter det bl.a.: «Avfallsgebyret fastsettes slik at det svarer til de totale kostnadene kommunene påføres ved lovpålagt håndtering av husholdningsavfall. Det skal sikres full kostnadsdekning. Kommunen skal ikke ha fortjeneste på slik avfallshåndtering. Kun kostnader ved og inntekter fra lovpålagt håndtering av husholdningsavfall skal inngå i beregningen av avfallsgebyret.» Det fremgår videre av forskriftens 15-4 at kostnader som er felles for lovpålagt håndtering av husholdningsavfall og for avfallstjenestene som selges i markedet fordeles "forholdsmessig" Side 3 av 36

4 «Alle kostnader ved lovpålagt håndtering av husholdningsavfall skal dekkes over avfallsgebyret. Dersom kommunen også selger avfallstjenester i markedet, skal de kostnadene som er felles for lovpålagt håndtering av husholdningsavfall og for avfallstjenestene som selges i markedet fordeles forholdsmessig.» Selskaper som driver med aktiviteter knyttet til både husholdningsavfall og næringsavfall, pålegges å føre separate regnskap for disse to aktivitetene, slik at man kan dokumentere at det ikke foregår ulovlig kryssubsidiering mellom disse aktiviteter. Reglene trådte i kraft 1. januar Bakgrunnen for forskriftens nye kapittel 15 er at EFTAS overvåkingsorgan ESA i vedtak av 27. februar 2013 slo fast at det norske regelverket rundt finansiering av avfallsvirksomhet muliggjorde kryssubsidiering til konkurranseutsatt virksomhet, og dermed kunne være i strid med statsstøtte bestemmelsen i EØS-avtalens art. 61, og at Norge følgelig måtte foreta nødvendige tilpasninger i regelverket. Vedtaket gjelder for den del av avfallsvirksomheten som anses for å utøve økonomisk aktivitet, og gjelder mao. ikke for den del av avfallsvirksomhetene som driver lovpålagt virksomhet. ESA ba iht. systemet for håndteringen av såkalt eksisterende støtte Norge om å foreta nødvendige tilpasninger innen 1. januar I vedtaket fremgår det blant annet at "Norwegian authorities should ensure that the waste collection fee will be calculated on the basis of the costs directly related to the non-economic activity as well as a proportionate share of fixed common costs". 4. BAKGRUNNEN FOR BESLUTNING OM UTBYGGING AV AVFALLSBEHANDLINGSKAPASITET I RETURKRAFT 4.1 Innledning Returkraft besluttet å bygge avfallsanlegget i 2007 etter langvarig saksbehandling, blant annet ved innhenting av konsulentrapporter knyttet til kapasitetsbehov og alternative behandlingsmuligheter i inn- og utland. Alt restavfall fra både husholdninger og næring i begge Agderfylkene ble på dette tid deponert på kommunale avfallsdeponier, men dette kunne ikke fortsette bl. a. som følge av at statlige myndigheter hadde varslet at det ville bli innført et deponiforbud for nedbrytbart avfall. Beslutningen om både bygging og dimensjonering av anlegget var dessuten sterkt påvirket av utviklingen av avfallsmengdene i perioden før beslutningen og SSBs prognoser for fremtidig vekst i avfallsmengden. Vi mener det er av vesentlig betydning for spørsmålet om kostnadsallokering å kartlegge selskapets hensikt ved kapasitetsutbyggingen, og vil i dette punktet gå nærmere inn på hvilket grunnlag beslutningen om å bygge avfallsanlegget ble tatt Side 4 av 36

5 I denne forbindelse er det relevant med en overordnet kort gjennomgang av hvilket "landskap" som forelå på beslutningstidspunktet, både ift regelverket og prognosene for fremtidige avfallsmengder. 4.2 Litt om Returkraft AS Returkraft AS ble etablert i august 2007 som et samarbeid mellom en rekke kommuner i Agder-regionen. Avfall Sør AS er største aksjonær i Returkraft AS, og eier sammen med Agder Renovasjon IKS rundt 80 % av selskapet. Resterende aksjeposter eies av 4 andre interkommunale renovasjonsselskaper i Agder. Kommunene hadde forut for etableringen av selskapet utredet mulighet og behov for etablering av et forbrenningsanlegg for restavfall i regionen. I tillegg til de to selskapene som sto for planlegging av anlegget, var det tett kontakt med de øvrige kommunene i Agder som også ønsket å delta som eiere og/eller leverandører av avfallet. Returkraft ble stiftet for å stå for kommunenes oppgaver i forbindelse med mottak og behandling av husholdningsavfall, samt drift av avfallsanlegg for produksjon og salg av elektrisk kraft og fjernvarme. Selskapets formål er: "Mottak og behandling av husholdningsavfall basert på tildelt enerett i samsvar med selvkostprinsippet. Selskapets virksomhet er drift av avfallsforbrenningsanlegg for produksjon og salg av fornybar energi i form av elektrisk kraft og fjernvarme." Selskapet har fått tildelt enerett for behandling av brennbare fraksjoner av husholdningsavfall fra Avfall Sør Husholdning AS, som igjen har fått denne eneretten tildelt fra eierkommunene til Avfall Sør AS (tidligere Renovasjonsselskapet for Kristiansandsregionen AS). De øvrige interkommunale eierselskapene og deres eierkommuner har også tildelt tilsvarende enerett til Returkraft. I tillegg har et interkommunalt renovasjonsselskap tildelt enerett uten å være medeier. Returkrafts eiere besluttet i november 2007 å igangsette bygging av anlegget på Langemyr, og anlegget ble tatt i bruk i Lovendringer, deponiforbud m.m. Begrepene husholdningsavfall og næringsavfall som brukes i dagens regelverk ble innført i forurensningsloven i Disse begrepene erstattet de tidligere begrepene forbruksavfall og produksjonsavfall. Begrepene har langt på vei samme meningsinnhold, men en viktig forskjell er at det tidligere begrepet forbruksavfall også inkluderte alt næringsavfall som ikke i art eller mengde skiller seg vesentlig fra husholdningsavfall. Denne lovendringen innebar at en mindre andel av den samlede avfallsmengden kunne inngå i kommunenes selvkostdel. Dette står for øvrig i motsetning til EU-retten og andre land innen EU/EØS, som fremdeles opererer med begrep som «municipal waste» med tilsvarende meningsinnhold som forbruksavfall og produksjonsavfall Side 5 av 36

6 På omtrent samme tidspunkt ble forslaget om å forby deponering av nedbrytbart avfall lagt frem som en del av SFTs strategi for nedbrytbart avfall, ref. SFTs forslag til strategi for behandling av nedbrytbart avfall, juni 2004, samt st.meld. 15 (2001/2002). Deponiforbudet ble ytterligere varslet av regjeringen i St.meld. nr. 34 (2006/2007), og etter høringsrunde og vedtak endelig innført i Dette forbudet innebar at biologisk nedbrytbart avfall som papir, tre, tekstiler, organisk avfall m.m. må behandles på andre måter enn ved deponering. Konsekvensutredningene konkluderte med at det ville medføre et betydelig behov for ekstra forbrenningskapasitet for restavfall som tidligere ble deponert. Videre var det et uttalt ønske fra myndighetene at det ble bygget opp nødvendig forbrenningskapasitet i Norge. Det vises blant annet til SFTs oversendelsesbrev til MD januar 2006 ifm forslag om deponiforbud hvor det står "For å gjennomføre dette forbudet må det bygges opp en betydelig kapasitet innen alternative behandlingsformer for nedbrytbart avfall. For å få på plass en slik kapasitetsutbygging så raskt som mulig er det viktig at vi er tydelige og allerede nå gir signaler om en restriktiv dispensasjonspraksis". For eierkommunene til Returkraft fremsto dette som om kommunene av SFT ble bedt om å bidra til at nødvendig kapasitet skulle bygges opp i Norge, og at ledig kapasitet i Sverige ikke kunne løse det behovet som oppsto ved deponiforbudet. Statlige myndigheter ønsket også å støtte videre fjernvarmeutbygging og la bl. a. gjennom støtteordninger via Enova til rette for økt bruk av avfall som energikilde for slik utbygging, særlig i de større byene. Kommunene i Agder la derfor også til grunn at det var samfunnsmessig ønskelig å bygge ut fjernvarme i Kristiansand, og at anlegget ville sikre videre utbygging av fjernvarmenettet i byen. Returkraft har en langsiktig leveringsforpliktelse til fjernvarmeanlegg iht konsesjonsvilkårene og bidrar dermed også til oppfyllelse av offentlige klimamålsetninger. Dette ble også gjenspeilet i støttenivåene gjennom Enova ved utbyggingen av fjernvarmesystemene i Kristiansand, bl.a. overføringsledning fra Langemyr til fjernvarmenettet. Enova tildelte også 35 mill kr i støtte til Returkraft for investering i elproduksjon. Sett i sammenheng med kommunens plikt iht forurensningsloven 29 til å ha tilstrekkelig behandlingskapasitet, opplevde Returkraft (inkl. eierkommunene) at man var nødt til selv å sikre at det var tilstrekkelig behandlingskapasitet for husholdningsavfall når deponiforbudet trådte i kraft. Kommunene kunne ikke forvente at andre private aktører ville skaffe til veie den nødvendige behandlingskapasiteten. Som det også understrekes i mail fra seksjonsleder Pål Spillum i Klif 21. februar 2012 til Returkraft var det også fra statens side at det ble tatt høyde for forventet vekst i avfallsmengdene. 4.4 Forventet økning i avfallsmengde til behandling i forbrenningsanlegg På tidspunktet for beslutningen om å bygge avfallsanlegget på Langemyr i 2007 var det forventet at avfallsmengdene til behandling i forbrenningsanlegg skulle fortsette å øke sterkt. Det fremgikk bl.a. av SSB sine prognoser (inntatt i SFTs forslag til strategi for behandling av nedbrytbart avfall, juni 2004) at man bl.a. på grunn av deponiforbudet forventet en nesten Side 6 av 36

7 dobling i avfallsmengden (fra tonn til tonn) til behandling i forbrenningsanlegg fra 2003 til Dette var både et resultat av deponiforbudet, men også av at avfallsmengdene i en årrekke hadde økt med rundt 5 % pr år i gjennomsnitt i Agder. Som følger av dette ga norske myndigheter sterke signaler til kommunene om behov for å bygge opp alternativ behandlingskapasitet. Et eksempel på dette er brev fra SFT datert om regelverk for deponiforbudet av beskrev behovet for kapasitetsoppbygging i Norge. SFT sier bl.a.: «Det kan ta lang tid å få alternativ behandlingskapasitet i drift fra et vedtak om bygging er fattet (planlegging, prosjektering, høring av konsekvensvurdering, bygging og uttesting/prøvedrift). Det vil derfor i en del tilfeller kunne bli behov for midlertidige unntak. Vi foreslår at slike unntak blir sett i sammenheng med at det foreligger avtale om levering av avfall til igangsatt prosjekt, og at deponering med dispensasjon kan bli ilagt en høyere sluttbehandlingsavgift, jf. omtale nedenfor. Slike unntak må være tidsbegrenset.» I samme brev fra SFT sies det at «..Vi vet at det vil ta betydelig tid å bygge ut den alternative behandlingskapasiteten. Det betyr at for avfallsselskap som ikke allerede har startet planleggingen av alternativ kapasitet, er det knapt med tid for å få på plass en løsning som kan være i drift til 1. januar 2009.» Videre heter det i brevet fra SFT: «dispensasjoner må være knyttet til at avfallsselskapet har alternativ kapasitet under oppføring, alternativt har inngått kontrakt om levering til annet anlegg under oppføring, alternativt har inngått kontrakt om levering til annet anlegg under oppføring.» I veiledning om dispensasjon fra forbudet mot deponering av nedbrytbart avfall (TA- 2463/2008) fra SFT fra 2008 er også behov for å etablere alternativ kapasitet beskrevet: «I følge SSBs anslag for 2005 er det tonn nedbrytbart avfall som gikk til deponi og som det må etableres alternativ behandlingskapasitet for. Dersom usikkerheter og økte avfallsmengder tas i betraktning, må det antas at det reelle behov for kapasitetsøkninger ligger mellom og tonn. Total ny tilgjengelig kapasitet i 2013 er anslått til tonn uten at det er lagt inn noen økning i eksportert mengde, jf. tabell 1.1.» Tabellen det vises til beskriver behov for en kapasitetsøkning knyttet til deponiforbudet alene, med fordeling på de forskjellige behandlingsmetoder, der avfallsforbrenning utgjør tonn, biologisk behandling tonn og materialgjenvinning tonn. Det vises for øvrig til punkt 1.2 i Hanne Torkelsens notat til Avfall Norge datert 15 april 2014, hvor det også helt riktig påpekes at private aktører ikke hadde tatt initiativ til å løse behovet for behandlingskapasitet i Norge. Videre peker hun på at det er nødvendig med en viss kapasitetsmessig størrelse som følge av kravene i avfallsdirektivet til energigjenvinning Side 7 av 36

8 Rapporter fra konsulentselskapene COWI 1 i 2005 og Rambøll i 2006 understøttet den forventede økningen i avfallsmengden, ved blant annet å henvise til SSB sine prognoser. Rapporten fra Rambøll viste at mengden husholdningsavfall i Norge hadde økt med 55 % de siste ti år frem til 2006, og at man forventet en manglende behandlingskapasitet på inntil tonn i Norge i Denne manglende kapasitet måtte dekkes inn ved forbrenning i Norge eller i nabolandene (Sverige). Det var importforbud til Danmark, og danske (samt flere andre lands) myndigheter arbeidet også aktivt innen EU for å hindre fri bevegelse av avfall i det kommende rammedirektiv. I et slikt scenario fremsto det svært klart for eierkommunene til Returkraft at man selv måtte sørge for å skaffe seg tilstrekkelig behandlingskapasitet for sitt husholdningsavfall. Andre løsninger fremsto som svært usikre og medførte risiko for at kommunene ikke ville klare å oppfylle sine forpliktelser iht. forurensingsloven 29 uten å benytte kostbare eksportløsninger. Videre vises det også til at Hjellnes Consult, på oppdrag fra SFT, i 2008 gjennomførte en kartlegging av aktuelle alternative behandlingsanlegg for biologisk nedbrytbart avfall i Norge. Kartleggingen viste at det da var avfallsforbrenningsanlegg som forbrenner restavfall med en samlet kapasitet i underkant av tonn pr. år, mens planlagt ny kapasitet av avfallsforbrenningsanlegg som kunne tas i bruk før 2013 vil resultere i en samlet kapasitet på ca tonn pr. år. Kartleggingen viste videre at det den gang var anlegg for biologisk behandling av organisk avfall med en samlet kapasitet på ca tonn per år, mens planlagte utvidelser og nye anlegg for biologisk behandling før 2013 ville resultere i en samlet kapasitet på ca tonn per år. I følge SSBs anslag for 2005 var det tonn nedbrytbart avfall som gikk til deponi og som det må etableres alternativ behandlingskapasitet for. Dersom usikkerheter og økte avfallsmengder tas i betraktning, måtte det antas at det reelle behov for kapasitetsøkning på landsbasis var mellom tonn og tonn. Det legges også til at staten/kommunene etter EU/EØS-retten har en betydelig grad av frihet ved utøvelse av skjønn ("margin of appreciation") i forbindelse med vurderinger knyttet til utbygging av behandlingskapasitet. 4.5 Nærmere om Returkraft og anlegget på Langemyr Beslutningen om å bygge anlegget I forkant av beslutningen om å bygge anlegget til Returkraft fikk man utarbeidet en rapport om avfallsbehandling i Agder og Skandinavia fra Rambøll i 2006, ref. punkt 4.4. Prognosene om forventet økning i husholdningsavfall som fremgikk av denne rapporten spilte en vesentlig rolle i beslutningen om å bygge anlegget og dimensjoneringen av dette. Etter langvarig saksbehandling fattet styret i Returkraft den 2. november 2007 formelt vedtak om å realisere etableringen av avfallsanlegget. Bakgrunnen for utbyggingen er beskrevet i RKR sin årsrapport for 2007 hvor det bl.a. står følgende: "Klimaproblematikken har kommet stadig mer i forgrunnen. Selv om RKR har etablert et effektivt system for oppsamling og utnyttelse av metangass fra deponiet på Støleheia, 1 Rapporten fra COWI ble i utgangspunktet utarbeidet til renovasjonsselskapet BIR i Bergen-regionen, men var allment kjent i renovasjonsbransjen i Norge Side 8 av 36

9 så er tiden for deponering av store mengder energirikt og nedbrytbart avfall i ferd med å renne ut. Allerede i mars 2002 varslet regjeringen at det kunne bli aktuelt å forby deponering av nedbrytbart avfall, og selv om det endelige vedtaket ikke kom før i 2008 har både kommunale og private aktører på avfallsområdet lagt til grunn at det ville komme et deponiforbud. Dette vil tre i kraft , og det er igangsatt et arbeid for å utforme bestemmelser for å sikre tilstrekkelig kapasitet og legge grunnlag for fremtidsrettede løsninger når opp mot 1 mill. tonn avfall skal bort fra deponiene og inn i ulike former for gjenvinning. RKR er godt forberedt til deponiforbudet. Planene for deponidriften ble tidlig tilpasset et kommende forbud, og det er bl. a. avsatt betydelige midler til avslutning og etterdrift av deponiet, slik at regningen for dette ikke må sendes til kommende innbyggere og kunder. Men den viktigste tilpasningen er det langsiktige arbeidet med etablering av et regionalt anlegg for forbrenning og energiutnyttelse av restavfall. Etter å ha samarbeidet med Agder Energi om dette i flere år, besluttet RKR og Agder Renovasjon å realisere anlegget under navnet Returkraft AS. Siden er flere andre renovasjonsselskap i Agder kommet med. Over 85 % av husholdningsavfallet og det meste av næringsavfallet fra Agder ventes å bli behandlet i Returkraftanlegget, og dette danner også grunnlaget for en sterk satsing på fjernvarme i Kristiansand. Anleggsarbeidene på Langemyr 5 km nord for Kvadraturen startet i november 2007 og forventes avsluttet våren 2010, med en budsjettert kostnad på rundt 1,3 milliarder kr. Selv om av veksten i avfallsmengde var noe lavere i 2007 enn i de foregående årene forventes det en fortsatt vekst på 4-5 % per år. Siden 1996 er mengden husholdningsavfall per år nesten doblet, og i 2007 var mengden husholdningsavfall i RKRkommunene 515 kg/innbygger. Noe av veksten skyldes befolkningsvekst, men hovedsakelig er det økt forbruk og endrede vaner som gjør at avfallsmengdene har økt så sterkt." Situasjonen i Agder var for øvrig at alle kommunene helt fra 1990-tallet hadde bygget ut omfattende kildesorteringssystemer, inkludert utsortering av matavfall mens alt restavfall fra både husholdninger og næringsliv ble deponert. Allerede på tidspunktet for investeringsbeslutning ble en avfallsmengde tilsvarende anleggets planlagte kapasitet på tonn/år deponert på kommunale deponier i Agder. På beslutningstidspunktet antok kommunene i Agder-regionen at det ville bli en fortsatt betydelig vekst i husholdningsavfallsmengdene de neste årene, både som følge av fortsatt forbruksvekst og økning i folketallet i regionen. Dessuten ville deponiforbundet medføre en vesentlig økning av avfall til behandling i forbrenningsanleggene. Dette fremgår blant annet også av et notat fra daglig leder i Returkraft Sigurd Tvedt til ledelsen i de lokale renovasjonsselskapene datert 14. november Notatet er utarbeidet kort tid i etterkant av vedtaket om å bygge anlegget, og beskriver bl.a. bakgrunnen for beslutningen om å etablere anlegget Side 9 av 36

10 I notatet pekes det blant annet til at "Det er i dag underskudd på behandlingskapasitet i Norge, og en økende mengde avfall eksporteres. Ved innføring av deponiforbudet vil det bli behov for ytterligere opp mot 1 mill tonn/år kapasitet ". Videre står det at "[a]nlegget i Kristiansand vil ha en kapasitet på tonn restavfall /år og vil kunne levere inntil 92,5 GWh elektrisitet og 230 GWh fjernvarme. Anlegget bygges med en kapasitet som er tilpasset fortsatt vekst i husholdningsavfallsmengdene, og vil benytte ledig kapasitet i de første 10 årene til også å behandle næringsavfall". Videre skriver han at "[d]et legges til grunn at anlegget primært etableres for å behandle husholdningsavfall, men at det er behov for reservekapasitet i forhold til fortsatt vekst i avfallsmengdene. Anlegget vil i de første 10 år også være avhengig av næringsavfall og eventuelt husholdningsavfall levert uten tildelt enerett for å fylle kapasiteten". Det fremgår også av notatet at anlegget ble dimensjonert for å ta imot husholdningsavfall fra hele Agder. Notatet dannet en del av beslutningsgrunnlaget for at kommunene i Agder valgte å delta som avfallsleverandører og/eller eiere. Dette er bakgrunnen for at Returkraft valgte å bygge ut et forbrenningsanlegg med merkapasitet ut over den aktuelle avfallsmengden ved oppstart. Endelig bemerkes at også miljømessige hensyn sto i fokus, noe som blant annet fremgår av følgende sitat fra Tvedt i notatet: "I tillegg til at et forbrenningsanlegg i Agder gir reduserte klimautslipp fra deponiene, begrenser dette også utslipp fra avfallstransport og bidrar sterkt til en miljø- og klimamessig gunstig energiomlegging med omfattende fjernvarmeutbygging i Kristiansand. Dette er derfor fremfor alt et betydelig regionalt miljø- og klimaprosjekt" Faktisk utvikling Returkrafts anlegg på Langemyr startet prøvedrift i april Som nevnt ble anlegget dimensjonert for å ta imot husholdningsavfall fra hele Agder. Da anlegget kom i drift hadde imidlertid kommunene helt vest i Agder valgt å samarbeide om et liknende prosjekt i Rogaland. Dette innebar likevel at ca 85 % av innbyggerne i Agder skulle levere til anlegget i Kristiansand, men medvirket til at prosentandelen husholdningsavfall ble noe lavere enn forventet fra oppstart. Videre hadde man i kalkylene lagt til grunn en kapasitet på tonn i året, og at det ville ta to år før man kom opp i full kapasitetsutnyttelse, ref. notatet fra Tvedt datert datert 14. november Allerede i 2011 var imidlertid anlegget oppe i full kapasitetsutnyttelse, og denne kapasiteten viste seg i tillegg å være noe høyere enn beregnet ( tonn) grunnet lavere energiinnhold i avfallet. I 2011 behandlet anlegget til sammen tonn avfall, hvorav 40 % av dette var husholdningsavfall og 60 % næringsavfall. Den totale mengden behandlet avfall har variert mellom og tonn frem til i dag, mens prosentandelen husholdningsavfall i tråd med prognosene har økt fra 44 % i 2012 til 48 % i 2013 og 50 % i Budsjettert mengde husholdningsavfall for 2015 er tonn, noe som vil innebære en andel på 60 %. Trenden med årlig økning i prosentandel husholdningsavfall forventes å fortsette inntil anlegget innen år utelukkende behandler husholdningsavfall Side 10 av 36

11 Det bemerkes at prosentandelen husholdningsavfall ville vært høyere dersom alle Agderkommunene hadde vært med som forutsatt og den samlede kapasiteten hadde vært tonn slik som planlagt. Ettersom kapasiteten viste seg å være høyere har imidlertid Returkraft valgt å benytte den fulle restkapasiteten til næringsavfall, da ekstra tonn næringsavfall utgjør 5-10 millioner kroner i inntekter og også bidrar til å redusere kostnadene for husholdningene. Det kan også bemerkes at Returkraft som følge bl. a. av usikkerhet knyttet til selvkostregelverket har valgt å redusere kapasitetsutnyttelsen noe fra og med 2015, og planlegger å drive på dette nivået fremover. Endelig pekes det på at finanskrisen i 2008 (i etterkant av beslutningen i 2007) bidro til at husholdningsavfallsmengdene for en periode stagnerte, noe som var i strid med prognosene, ref. bl.a. rapport COWI datert AVFALLSMENGDER - ANLEGG LANGEMYR (budsjett) Husholdningsavfall volum Næringsavfall volum Sum volum Husholdningsavfall andel totalt volum 38 % 40 % 44 % 48 % 50 % 60 % Næringsavfall andel totalt volum 62 % 60 % 56 % 52 % 50 % 40 % 4.6 ESAs betraktninger i enerettsaken I ESA sitt brev datert 5. september 2012 i sak knyttet til tildeling av enerett til behandling av husholdningsavfall ved kommunenes egne forbrenningsanlegg, er det også inntatt kommentarer fra ESA som vi mener har betydning for tolkningen av nærværende sak. ESA uttaler bl.a. på side (våre understrekninger): "Based on the above, the Directorate concludes that it indeed follows from EEA law and national law that municipalities in Norway are responsible for establishing sufficient waste treatment capacity, taking account the principle of best available technology not involving excessive costs and the principle of self-sufficiency and proximity. Neither EEA legislation or national legislation provides that, for the purpose of fulfilling these obligations, EEA States (and in the case of Norway, by delegation, the municipalities) must take account of the capacity available on the market. Therefore, that choice must be considered to fall within the discretion of each EEA State and, in the case of Norway, of each municipality. Hence, it is up to each municipality to decide, individually or jointly with other municipalities, to establish the necessary waste treatment capacity itself or to make use of the available capacity on the market. Therefore, the fact the majority of Norwegian municipalities does not make use of exclusive rights but instead uses the available capacity on the market by way of competitive tendering does not mean that the award of an exclusive right by other municipalities is per definition unjustified. On the contrary, in case there is a lack of Side 11 av 36

12 capacity and a municipality prefers to have capacity of its own in order to fulfil its public service task, an exclusive right may be justified." ( ) The Directorate takes the view that it cannot be considered unreasonable that the municipalities are planning and establishing capacity in function of expected future needs. Therefore, the Directorate concludes that the fact that the capacity of the Returkraft and Ecopro facilities currently exceeds the capacity needed for processing household waste does not affect the fulfilment of the necessity requirement under EEA law." Denne saken har særlig interesse for vår sak fordi den angår Returkraft og gjennomgår en del av historikken og understøtter Returkrafts vurderinger knyttet til kapasitetsutbygging. I tillegg uttaler ESA at man må vurdere beslutninger ut fra forhold og kunnskap på beslutningstidspunktet. 4.7 Oppsummering Som gjennomgangen ovenfor viser ble det ved utbyggingen av avfallsanlegget lagt vekt på forventet økning i behovet for forbrenning av restavfall fra husholdningene, både som følge av generelle prognoser og innføringen av deponiforbudet. Etter det vi forstår ble avfallsanlegget bygget ut for å dekke kommunenes lovpålagte oppgaver knyttet til økt mengde og endret regelverk for behandling av husholdningsavfall. Dimensjoneringen av anlegget fremsto på beslutningstidspunktet som fornuftig og rasjonelt, sett ut fra daværende tidspunkts prognoser for befolkningsvekst, forbruksvekst og derav følgende økte mengder husholdningsavfall i fremtiden. Det er heller ikke teknisk eller økonomisk hensiktsmessig å bygge ut slik kapasitet trinnvis. Det samme gjelder f. eks. når kommunene bygger avløpsrenseanlegg med betydelig kapasitet for videre vekst i befolkning og avløpsmengde. Kommunene må foreta økonomisk forsvarlige investeringer ut fra et lengre tidsperspektiv enn bare noen få år. I perioden frem til kapasiteten er fylt opp vil det være hensiktsmessig å ta imot næringsavfall for å utnytte kapasiteten i anlegget for å sikre en mest mulig kostnadseffektiv og miljøvennlig drift. Det at avfallsanlegget ble bygget ut for å dekke behovet for behandling av økte mengder husholdningsavfall i mer enn 10 år frem i tid bør etter vår vurdering ha en vesentlig betydning for kostnadsallokering iht avfallsforskriften. 5. BEGREP / DEFINISJONER Begrepene fullfordelte kostnader og faktisk bruk synes å være benyttet med ulikt innhold i ulike sammenhenger, bl.a. Miljødirektoratets veileder og oversendelsesbrev. Dette antas å være noe av hovedårsaken til uklarheten ved tolkningen av avfallsforskriften Vi viser til punkt 7 og 8 for en nærmere omtale om dette. I andre sentrale kilder som utredningen til Konkurransetilsynet «På like vilkår» benyttes disse begrepene på en annen måte Side 12 av 36

13 Nedenfor gjennomgår vi enkelte definisjoner som er brukt i ulike sammenhenger: Fullfordelte kostnader: På like vilkår 2 : "Med fullfordelte kostnader menes det at foretakets faste kostnader det vil si, de kostnader som ikke kan henføres direkte til bestemte produkter fordeles forholdsmessig på de enkelte produkter. Fordelingsandelene er gjerne fastlagt med utgangspunkt i omsetningene for de forskjellige produkter, men det kan også tenkes andre metoder (kfr. kap. 3)." Oversendelsesbrevet: "Begrepet "faktisk bruk" er i dette brevet ensbetydende med begrepet "fullfordelte kostnader" som betyr at kostnader fordeles etter andelen av henholdsvis behandlet husholdningsavfall og avfall i markedet" Merkostnader: På like vilkår: Med merkostnad forstås økningen i bedriftens totale kostnader som følge av en bestemt økning i produksjonen. Den aktuelle produksjonsøkningen vil ofte være hele volumet for et bestemt produkt, for eksempel postordreforsendelser. Gjennomsnittlig merkostnad ved produksjonen av y enheter av et produkt kan derfor uttrykkes med følgende formel: AIC = TC (x, y) TC (x, 0) y der AIC angir merkostnaden pr. produsert enhet, TC (x, y) angir foretakets totalkostnader når volumet av den øvrige produksjonen er x og foretaket er involvert i produksjonen av det aktuelle produktet, mens TC (x, 0) er totalkostnadene når foretaket ikke er involvert i produksjonen av det aktuelle produktet, men bare produserer volumet x av andre produkter. Det er verdt å legge merke til at merkostnadene inkluderer produktspesifikke faste kostnader. I Reno Vest saken skriver Konkurransetilsynet: «Merkostnadene omfatter både faste og variable kostnader, men kun kostnader som er knyttet til den tjenesten som vurderes. Kostnader knyttet til opprettholdelse av lovpålagt reservekapasitet uavhengig av omfanget av de leverte tjenester ble regnet som faste felleskostnader, og ble dermed holdt utenfor beregningen av merkostnadene.» Kryssubsidiering: Oversendelsesbrev "Med kryssubsidiering menes at et foretak helt eller delvis overføre kostnadene ved sin virksomhet i forbindelse med et produkt eller et geografisk marked til virksomheten det utøver med hensyn til et annet produkt eller et annet geografisk marked" (hentet fra EUs retningslinjer for anvendelse av fellesskapets konkurranseregler i telekommunikasjonssektoren (91/C233/02))" 2 Konkurransestilsynet rapport 1/2005 "På like vilkår? En analyse av konkurranse mellom offentlige og private foretak" Side 13 av 36

14 EU-Kommisjonen uttalte i Deutsche Post I (premiss 9) at det ut fra et økonomisk synspunkt foreligger kryssubsidiering når på den ene side inntektene fra en tjeneste ikke er tilstrekkelige til å dekke merkostnadene ("incremental costs") som oppstår i forbindelse med denne tjenesten, og det på den annen side finnes en tjeneste eller et helt virksomhetsområde hvor inntjeningen overstiger de såkalte autonomkostnadene ("stand-alone costs", det vil si kostnaden ved å produsere et produkt alene). Overdekningen med hensyn til autonomkostnadene viser kilden til kryssubsidieringen, mens den manglende dekningen med hensyn til merkostnadene viser kryssubsidieringens mål. 6. EU/EØS-RETTENS BETYDNING FOR TOLKNING AV AVFALLSFORSKRIFTEN Bestemmelsen i 15-4 i avfallsforskriften lyder som følger (våre uthevinger): " Separat regnskap og kostnadsfordeling Kommunen skal ha separat regnskap for lovpålagt håndtering av husholdningsavfall. Dette innebærer at kommunen for hvert regnskapsår skal utarbeide adskilte regnskap for resultat og balanse, for å etablere et tydelig skille mellom den lovpålagte håndteringen av husholdningsavfall og avfallshåndtering i markedet. Alle kostnader ved lovpålagt håndtering av husholdningsavfall skal dekkes over avfallsgebyret. Dersom kommunen også selger avfallstjenester i markedet, skal de kostnadene som er felles for lovpålagt håndtering av husholdningsavfall og for avfallstjenestene som selges i markedet fordeles forholdsmessig." Bestemmelsen får anvendelse i de tilfeller der kommunene driver markedsaktiviteter ved siden av den lovpålagte monopolaktiviteten, slik tilfellet er for Returkraft. Det er to viktige spørsmål i forbindelse med tolkningen av denne bestemmelsen. Det ene er hvilke kostnader som er "felles" for den lovpålagte monopolaktiviteten og markedsaktiviteten. Det andre er hva som ligger i en "forholdsmessig" fordeling av disse kostnadene. Spørsmålene må besvares med utgangspunkt i forskriftens ordlyd og Miljødirektoratets veileder for beregning av kommunale avfallsgebyr, som utdyper det nye kapittel 15 i avfallsforskriften (heretter kalt "veilederen"). I tillegg kan Miljødirektoratets betraktninger i oversendelsesbrev til Klima- og miljødirektoratet av 10. juli 2014 få betydning. Miljødirektoratet skriver følgende på side 9 i oversendelsesbrevet: "Det legges således til grunn at bruk av "forholdsmessig" i forskriften dermed ikke legger opp til strengere regler for kostnadsallokering enn i EU/EØS-retten". Det vil dermed være av helt sentral betydning å klarlegge EU/EØS-retten på dette området, noe vi gjør i punkt 7. Vi kommer tilbake til den mer konkrete vurderingen av avfallsforskriften i punkt EU/EØS-RETTENS REGLER Side 14 av 36

15 7.1 Tjenester av allmenn økonomisk interesse I EU-retten skilles det mellom økonomiske tjenester som omfattes av de fire friheter (fri flyt av varer, tjenester, arbeidskraft og kapital), uten restriksjoner, og tjenester av allmenn interesse, som igjen er oppdelt i to grupper: Tjenester av allmenn ikke-økonomisk interesse og tjenester av allmenn økonomisk interesse (engelsk: Services of general Economic Interest), heretter kalt SGEI. Det er ikke gitt noen generell definisjon for hva som skal regnes som en tjeneste av allmenn økonomisk interesse, men Kommisjonen og EU-domstolen har kommet med en rekke uttalelser i ulike avgjørelser. EU-domstolen har i Sydhavnen Sten & Grus 3 karakterisert avfallstjenester som en tjeneste av allmenn økonomisk interesse når formålet med tjenesten er å løse et miljøproblem. Dette begrepet kan i utgangspunktet både omfatte næringsavfall og husholdningsavfall, så lenge formålet med tjenesten er å løse et miljøproblem. I Fornyings- og administrasjonsdepartementet har lagt til grunn at avfallshåndtering skal regnes som en tjeneste av allmenn økonomisk betydning 4. Det samme har ESA lagt til grunn i sin avgjørelse om tildeling av enerett på husholdningsavfall i Norge 5. I en dom avsagt av EF-domstolen 6 (Arnhem) ble fjerning og behandling av husholdningsavfall ansett å høre til en tjeneste som skal dekke allmennhetens behov. EØS-avtalen har en bestemmelse i artikkel 59 nr. 2 som kun gjelder for tjenester av allmenn økonomisk interesse, og som kan gi unntak fra konkurransereglene, statsstøttereglene og de fire friheter. Denne bestemmelsen lyder: «Foretak som er blitt tillagt oppgaven å utføre tjenester av almen økonomisk betydning, eller som har karakter av et fiskalt monopol, skal være undergitt reglene i denne avtale, fremfor alt konkurransereglene, i den utstrekning anvendelsen av disse regler ikke rettslig eller faktisk hindrer dem i å utføre de særlige oppgaver som er tillagt dem. Utviklingen av samhandelen må ikke påvirkes i et omfang som strider mot avtalepartenes interesser.» 7.2 Statsstøttereglene Temaet under dette punktet er EU/EØS-rettens regler på statsstøtteområdet. Hjemmelen for forbudet mot offentlig støtte følger av EØS-loven artikkel 61 (1). Denne bestemmelsen lyder "Med de unntak som er fastsatt i denne avtale, skal støtte gitt av EFs medlemsstater eller EFTA-statene eller støtte gitt av statsmidler i enhver form, som vrir eller truer med å vri konkurransen ved å begunstige enkelte foretak eller produksjonen av enkelte 3 Sak C-209/98 Entreprenørforeningsens Affalds/Miljøsektion (FFAD) mot Københavns Kommune, premiss okonomisk_betydning.pdf 5 Decision No 413/12/COL, case C Sak C-360/96 (Gemeente Arnhem - Nederland) Side 15 av 36

16 varer, være uforenlig med denne avtales funksjon i den utstrekning støtten påvirker samhandelen mellom avtalepartene." For at det i det hele tatt skal være tale om eventuell ulovlig statsstøtte er det etter denne bestemmelsen er rekke kumulative vilkår som må være oppfylt: 1. Tiltaket må innebære støtte [i form av økonomisk fordel] 2. Støtten må være gitt av statsmidler 3. Støtten må begunstige enkelte foretak eller produksjonen av enkelte varer 4. Støtten må ytes til foretak [som driver økonomisk virksomhet] 5. Støtten må vri eller true med å vri konkurransen 6. Støtten må være egnet til å påvirke samhandelen i EØS-området Reglene om bagatellmessig støtte og gruppeunntakene er laget for de tilfeller hvor vilkårene etter artikkel 61 er oppfylt, altså hvor det i utgangspunktet foreligger ulovlig statsstøtte, og hvor man likevel har ønsket unntak fra denne hovedregelen. Dersom alle vilkårene etter artikkel 61 ikke er oppfylt, vil det imidlertid være helt unødvendig å gå inn i reglene om bagatellmessig støtte og/eller gruppeunntakene. Støtte som ikke omfattes av artikkel 61 omfattes ikke EØS-avtalens regler om offentlig støtte. EØS-reglene bygger på et skille mellom ikke-økonomisk og økonomisk aktivitet. Både reglene om fri bevegelighet og statsstøttereglene retter seg økonomisk aktivitet, i statsstøtteretten ved at det bare er støtte gitt til "foretak" som omfattes. På tjenesteområdet vil økonomisk aktivitet kunne deles inn i tjenester av allmenn økonomisk betydning på den ene siden, og ordinære kommersielle tjenester på den andre. Dermed står man overfor tre kategorier tjenester: Ikke-økonomiske tjenester, som faller helt utenfor EØS-regelverket, tjenester av allmenn økonomisk betydning (som er gjenstand for "særbehandling", jf. EØS art. 59), og andre rent kommersielle tjenester der regelverket gjelder fullt ut. For tjenester av allmenn økonomisk betydning (SGEI) er det utviklet et eget rammeverk for vurderingen av om det foreligger statsstøtte. Det essensielle er at foretak ikke må motta overkompensasjon for å levere slike tjenester. Dersom det dreier seg om en blandet virksomhet som forestås av et offentlig foretak, vil reglene også sette begrensninger på adgangen til kryssubsidiering mellom områdene. I forhold til Returkraft er spørsmålet hvilke krav EØSavtalen stiller mht. å unngå kryssubsidiering mellom håndtering av husholdningsavfall og næringsavfall. Vi vil her kun behandle det første av de seks vilkårene som er listet opp ovenfor, nemlig at støtten må innebære en økonomisk fordel. EU-domstolens praksis samt ESA og Kommisjonens vedtak/retningslinjer kommer til anvendelse når man i dette tilfellet skal vurdere om det foreligger ulovlig støtte. Retningslinjene bygger på en avgjørelse fra EU-domstolen 7, som oppstiller de fire såkalte 7 C-280/00 Altmark Side 16 av 36

17 «Altmark kriteriene» når det offentlige kompenserer et foretak for å utføre tjenester av allmenn økonomisk betydning. Dersom de såkalte «Altmark kriteriene» er oppfylt foreligger det ikke en økonomisk fordel, og man er således helt utenfor statsstøtteregelverket. Dersom kriteriene ikke er oppfylt, må man vurdere støtten i forhold til EØS-avtalens Art 59(2), der en støtte likevel er lovlig der den er nødvendig for å kunne utføre tjenesten av allmenn økonomisk interesse. Utgangspunktet etter Altmark kriteriene er at en kompensasjon som skal dekke kostnadene samt en rimelig fortjeneste for å utføre en oppgave av allmenn økonomisk interesse som er pålagt et foretak, ikke kan anses som støtte etter støtteregelverket. I utgangspunktet er derfor ikke kompensasjon til forbrenningsselskapene gjennom selvkostregimet, en «fordel» i statsstøttrettslig forstand 8. Det kan kun utgjøre en fordel dersom foretaket som utfører selvkosttjenesten blir overkompensert. Dekning av kostnader for utførelse av selvkosttjenester, inkludert dekning av faste kapasitetskostnader knyttet til ledig kapasitet knyttet til selvkosttjenesten er ikke støtte, men kompensasjon for en tjeneste. Problemstillingen oppstår der man utnytter ledig kapasitet til en kommersiell tjeneste, uten at en forholdsmessig andel faste kostnader, inkludert kapasitetskostnader, allokeres til denne tjenesten, men at kostnadene i stedet dekkes av monopolvirksomheten. «Fordelen» må i dette tilfellet anses å være den ledige kapasiteten som foretaket kan anvende til å konkurrere i markedet. I retningslinjene som er vedtatt av ESA og EU kommisjonen er Altmark-kriteriene kodifisert, og det tatt inn en beskrivelse av hvordan man skal fordele kostnader der man både yter de lovpålagte tjenester knyttet til allmenn økonomisk betydning og annen virksomhet i markedet. I EU-kommisjonens vedtak 2005/842/EF 9 heter det i Art 5 nr. 2: «c) kostnadene som fordeles til tjenesten av allmenn økonomisk betydning, kan dekke alle variable kostnader knyttet til ytelsen av tjenesten av allmenn økonomisk betydning, et forholdsmessig bidrag til faste kostnader som er felles for både tjenester av allmenn økonomisk betydning og annen virksomhet, og en rimelig fortjeneste, d) det kan tas hensyn til kostnadene knyttet til investeringer, særlig i infrastruktur, dersom dette er nødvendig for utførelsen av tjenesten av allmenn økonomisk betydning.» Dette vedtaket vil bli erstattet av EU-Kommisjonens vedtak av 20 desember 2011 som enda ikke er trådt i kraft, (C(2011)9380) 10, men har tilsvarende ordlyd i artikkel 5, nr 3 bokstav (c). I dette vedtaket står det i punkt 1-3 (våre understrekninger): 8 I forhold til Altmarkkriteriene kan utfordringen i selvkostregelverket være det fjerde kravet om at kompensasjonen skal fastsettes etter forutgående anbud, eller med grunnlag i sammenligning med et effektivt drevet foretak. ESA har ikke problematisert dette i forhold til selvkostregelverket. 9 Tatt inn som vedlegg i forskrift om unntak fra notifikasjonsplikt for offentlig støtte av nr Document C(2011) Side 17 av 36

18 1. Kompensationen må ikke overstige, hvad der er nødvendigt for at dække nettoomkostningerne ved opfyldelsen af forpligtelserne til offentlig tjeneste, herunder en rimelig forrentning. 2. Nettoomkostningerne beregnes som forskellen mellem omkostningerne som defineret i stk. 3, og indtægterne som defineret i stk. 4. Alternativt beregnes nettoomkostningerne som forskellen mellem virksomhedens nettoomkostninger ved forpligtelsen til offentlig tjeneste og de nettoomkostninger eller den nettofortjeneste, samme virksomhed ville have haft uden forpligtelsen til offentlig tjeneste. 3. De omkostninger, der kan tages hensyn til, er alle omkostningerne ved udførelsen af tjensteydelsen af almindelig økonomisk interesse. De beregnes i overensstemmelse med almindeligt anerkendte regnskabsprincipper på følgende måde: a) Udøver den pågældende virksomhed ikke andre aktiviteter end tjenesteydelsen af almindelig økonomisk interesse, kan der tages hensyn til alle omkostningene herved. b) Udøver virksomheden også andre aktiviteter, der falder udenfor tjenesteydelsen af almindelig økonomisk interesse, tages der kun hensyn til omkostningerne ved tjenesteydelsen af almindelig økonomisk interesse. c) De omkostninger, der henføres under tjenesteydelsen af almindelig økonomisk interesse, kan omfatte alle direkte omkostninger ved udførelsen af denne tjenesteydelse og et rimeligt bidrag til de omkostninger, der er fælles for både tjenesteydelsen af almindelig økonomisk interesse og andre aktiviteter. d) Omkostningerne ved investeringer, bl.a. i infrastruktur, kan medregnes, når de er nødvendige for udførelsen av tjenesteydelsen af almindelig økonomisk interesse. I ESAs retningslinjer om støtte i form av kompensasjon for tjenester av allmenn økonomisk betydning står det følgende: 31 Where the undertaking also carries out activities falling outside the scope of the SGEI, the costs to be taken into consideration may cover all the direct costs necessary to discharge the public service obligations and an appropriate contribution to the indirect costs common to both the SGEI and other activities. The costs linked to any activities outside the scope of the SGEI must include all the direct costs and an appropriate contribution to the common costs. To determine the appropriate contribution to the common costs, market prices for the use of the resources, where available, can be taken as a benchmark. In the absence of such market prices, the appropriate contribution to the common costs can be determined by reference to the level of reasonable profit the undertaking is expected to make on the activities falling outside the scope of the SGEI or by other methodologies where more appropriate Fordeling av kostnader ved utnyttelse av ledig kapasitet har vært til behandling i noen få saker i EU-domstolen. Sentralt er spørsmålet om det har vært en overkompensasjon som blir benyttet til å dekke tap i konkurranseutsatt del av virksomheten Side 18 av 36

19 En sak om statsstøtte fra EF-domstolen til støtte for dette er Deutche Post AG (DPAG) 11 som hadde monopol på posttjenester, og som samtidig opererte i konkurranseutsatt sektor. Det ble reist sak med beskyldninger om at det ble solgt tjenester i konkurranseutsatt sektor til under kostpris («below cost»), og at tapet ble dekket gjennom inntekter fra monopolsektoren. Kommisjonen la til grunn at det var foretatt kryssubsidiering ved at det var foretatt en overkompensasjon som igjen ble benyttet til å dekke tap i segment som var åpen for konkurranse (door-to-door parcel delivery). EF-domstolen slo imidlertid fast at metoden Kommisjonen benyttet ikke hadde tatt hensyn til informasjon «concerning the burdens associated with the tasks in respect of SGEI assigned to DPAG,», se premiss 18. Videre fremgår det av premiss 19 og at Kommisjonen ikke hadde undersøkt om det totale beløp var lavere enn det totale beløp knyttet til DPAGs «net additional costs relating to its tasks in respect of SGEI; if it was, those transfers would not have conferred an advantage on DPAG.» 12 Kommisjonen hadde ikke undersøkt «whether the total amount of the transfer payments made by DB Telekom exceeded the total amount of the undisputed additional costs incurred by DPAG and, second, whether DPAG had recorded other net additional costs associated with the provision of an SGEI for which it had the right to claim compensation out of the total amount of those payments under the conditions stated in the judgment in Altmark Trans and Regieriungspräsidium Magdeburg. Det er med andre ord ikke en «fordel» i statsstøtterettslig forstand om det mottatte beløp ikke er høyere enn nettoomkostningene knyttet til utførelsen av tjenesten av allmenn økonomisk interesse. Utførelsen av tjenesten av allmenn økonomisk interesse er knyttet til vurderingene som er beskrevet ovenfor i dette punkt 7. Disse vurderingene må tas i betraktning når man skal vurdere om det foreligger en «fordel» ved at tap som oppstår som følge av at ikke en andel av faste kostnader fordelt etter faktisk bruk i perioden dekkes av markedsprisen på næringsavfall, og derved må dekkes av husholdningene. Det må etableres aksept for at restkapasiteten er nødvendig for å kunne utføre tjenesten av allmenn økonomisk interesse i et langsiktig perspektiv, og at dette er formålet med investeringen. Her er ESAs vurdering i sak om enerett side av interesse, sitat: «In its assessment, the Directorate has taken account of the fact that the facilities currently handle as much industrial waste as they handle household waste, and that such was also foreseen in the planning stage. However, as the available information shows, the capacity of the facilities was designed on the basis of a steadily increasing amount of household waste, a trend which has been ongoing for years and which is likely to continue in the future. Furthermore, it follows from the available information that, over time, the facilities of Returkraft and Ecopro are supposed to gradually process more and more household waste and, in the end, household waste only, be it that this is depending on external factors and future political decisions in the field of waste handling. The Directorate takes the view that it cannot be considered unreasonable that the municipalities are planning and establishing capacity in function of expected future needs. 11 C-399/08 og T-266/02 - Deutsche Post 12 Saken var først til behandling i førsteinstansdomstolen i sak T-266/02, og ble anket videre til EF-domstolen som opprettholdt førsteinstansens avgjørelse. 13 Case no: 68457/Event no , brev til NHO av 5. September Side 19 av 36

20 Kostnadene med kapasiteten må dekkes, enten av husholdningene eller av eierkommunene. Så lenge formålet er innenfor selvkostområdet må det aksepteres at kostnadene dekkes av husholdningsgebyrene, uten at dette anses som ulovlig statsstøtte, så lenge selskapene ikke overkompenseres. 7.3 Hurtigrutesaken ESA åpnet sak i forbindelse med statlig finansiering av Hurtigruten 14 og fant at det var gitt ulovlig støtte, i forbindelse med kompensasjon staten yter til Hurtigruten som er pålagt en tjeneste av allmenn økonomisk betydning i form av passasjertransport langs kysten. Blant annet var ikke kapasiteten tilstrekkelig klargjort, og prinsippene for kostnadsfordeling var ikke klarlagt på en tilstrekkelig god måte, i strid med Altmark kriteriene. Hurtigruten reiste sak mot ESA, men tapte i EFTA-domstolen. Etter å ha konstatert at det for Hurtigruten ikke var etablert et klart skille mellom «public service operations» og kommersiell aktivitet og at det ikke oppfylte Altmark kriteriene, ble det også fremført argumenter vedrørende kostnadsfordeling i forhold til kapasiteten som var allokert til «public service operations» og hvordan dette skulle dekkes der det samtidig ble utført kommersielle tjenester i markedet. EFTA domstolen bl.a. i premiss 193. «ESA did not reject the capacity-based allocation model as such in the contested decision. It found that, in order to determine whether or not the service in question was overcompensated, it would be more appropriate to analyse the actual costs and revenues of Hurtigruten and the vessels operating the Bergen-Kirkenes route than to employ an allocation model that it considered to be incorrect. Etter avgjørelsen er det utarbeidet et konkurransegrunnlag der det ble satt krav om regnskapsmessig skille og det skal leveres inn et eget regnskap for avtale om statlig kjøp på kystruten Bergen-Kirkenes. I konkurransegrunnlaget står det at «Formålet med et krav om et regnskapsmessig skille er å sikre forutsigbarhet om hvilke mer-/mindrekostnader som legges til grunn ved eventuell reforhandling i tråd med kontraktens 6 og 7 i avtaleperioden, samt å kunne dokumentere at det statlige kjøpet ikke innebærer ulovlig kryssubsidiering eller ulovlig støtte.» Hurtigruten har etter avgjørelsen i ESA lagt til grunn et prinsipp for regnskapsmessig skille der det ved fordeling av kapasitetskostnader legges forholdet mellom en minimumsflåte for det statlige kjøpet og faktisk utseilt kapasitet som er tilbudt på kystruten Bergen-Kirkenes til grunn 15. Dette er definert i konkurransegrunnlaget. Kapasitetskostnader vil da bare fordeles dersom løyvehaver benytter skip som er større enn minstekravet i avtalen. Enheten som benyttes er passasjerkilometer i løpet av et år. Modellen kan også benyttes som utgangspunkt for en fordelingsmodell for Returkraft. I Deutsche Post-saken (Case COMP/35.141) la Europakommisjonen merkostnader til grunn ved vurderingen av ulovlig underprising. 14 Case C-68583, Dec. No 205/11/Col 15 Vedlegg C til konkurransegrunnlag kjøp av sjøtransporttjenester på strekningen Bergen-Kirkenes tur-retur 29.juni Side 20 av 36