Rettssosiologi JUS 4211 Nordisk rettssosiologi. September 2015 Inger-Johanne Sand

Transkript

1 Rettssosiologi JUS 4211 Nordisk rettssosiologi September 2015 Inger-Johanne Sand

2 Bakgrunn : Hva er nordisk retttssosiologi : - Norden, Europa og verden, - mye er parallelt, (Marx, Weber, Habermas, Luhmann, kvinnerett, rettslig pluralisme) - Norden: - lang tradisjon for en desentralisert samfunnsstruktur med deltakelse fra mange, frivillige organisasjoner og en relativt stor grad av sosial likhet, - ikke-hierarkisk, - demokratiske verdier, - begrepet om et samfunn, - tidlig utbygging av skoleplikt for alle. - tidlig gradvis utvikling av velferdsstat der staten betaler sosiale ytelser (sosialhjelp, sykelønn, uførepensjon,pensjon) - tidlige rettssamfunn, og en rettsrealistisk tradisjon - rettssosiologisk forskning om rettens konsekvenser: - tilsiktete og utilsiktete, - en rettskritisk tradisjon, Rett/ samfunn endres over tid: rettens evolusjon

3 Rettens utvikling : formell, materiell, refleksiv rett En formell rettslig rasjonalitet : (rettsstat) - faste kriterier, - retten formuleres slik at den skal kunne forstås direkte - uten å vise til noe utenfor seg selv, (straff, prosess, kontraktsrett) - en mer begrenset rett og stat, - klart skille mellom staten og private aktører, En materiell rettslig rasjonalitet : (velferdsstat)(forvaltning) - en sterk og samfunnsmessig orientert stat som intervenerer rettslig i den private rettslige sfære, - en økning av materielle rettslige normer, - retten knyttes til oppnåelsen av bestemte samfunnsmessige formål, også ved bruk av kunnskapsbaserte standarder, (forvaltningsrett, miljørett) En refleksiv og prosedural rettslig rasjonalitet: (-et komplekst samfunn) (- kunnskaps- og risikosamfunn, - stat og samfunn) Retten må koordinere forskjellige og motstridende formål / virksomheter, - og uten at det alltid er noen klar konsensus for hvordan de skal avveies i forhold til hverandre, (miljørett, sosialrett, konkurransrett,) - delegasjoner, - intern-regulering, - forhandlinger, - prosedural rett, - de forhold som skal reguleres og koordineres, byr på reelle motsetninger som ikke alltid kan harmoniseres ved lover, Retten regulerer viktige konflikter med høyt ambisjonsnivå om å fungere

4 Rettens evolusjon - over tid Rettens funksjon: Internt i retten : Normativt : hva retten gjør i samfunnet. Samfunn : - retten og andre institusjoner Formell rett Regler med presis angivelse Individuell autonomi. Retlige strukturer for markedet Kontraktsfrihet Materiell rett Velferdsstat Formålsorienterte regler Regulere sosiale prosesser direkte Interverende regler Instrument for velferdsstatens politiske intervensjon - med basis i kunnskap Refleksiv rett Komplekst samf. Interesser i konflikt Internasjonaliser. Prosedyreorienterte regler, Refleksive Lage arenaer. Legge til rette. Prosedurale regler Selvregulerende Bidra til refleksjonsog avveiningsprosesser i komplekse samfunn Hybrider Offentlig/privat Kombinerer offentlige og privatrettslige former. Avveie mellom motsetninger i samfunnet. Kunnskapsbaserte rettslige standarder. Globalisering.

5 Rettssosiologiske spørsmål : - Hvorfor har vi lovgivning? Hva er rettens generelle funksjoner? - Hva er rettens ulike særlige funksjoner? - Virker de lovene som gis etter sine formål, virker de ikke, eller har de utilsiktete konsekvenser? - Er de lovene vi har rettferdige? - Virker de på en rettferdig måte? - Tilgodesees de som allerede har mest fordi de vet hvilke rettigheter de har, og har råd til å betale for rettshjelp, - eller har lovgivningen en omfordelende virkning ved at den gir sosiale rettigheter, og bidrar til økonomisk omfordeling?

6 - Styrker lovgivning og rettsanvendelse demokratiet fordi politiske beslutninger kan iverksettes, eller skjer det en rettsliggjøring til fordel for de som har råd til å betale for rettshjelp? - Hvorfor bruker vi straff, og hva er konsekvensene av bruk av (fengsels)straff? - Rettslige normer skal virke i et komplekst samfunnsmessig landskap. Det vil ofte være konkurranse mellom ulike verdier og ulike normer. Det betyr at lovene ofte ikke vil virke, eller bare delvis virker, men at de likevel kan ha en stor organiserende eller symbolsk betydning. De markerer eksistensen av en samfunnsmessig norm eller verdi.

7 Hvorfor rettssosiologi: Sentrale rettsstatlige begreper og deres utfordringer: Autonomi-begrepet, - individenes grunnleggende autonomi, - utfordres av omfattende lovgivning Nasjonalstaters suverenitet, - med konstitusjoner som rettslig grunnlag, - utfordres av inter- og overnasjonale traktater, Avtalefrihet, (autonomi, fleksibilitet) - andre rettssubjekter, med autonomi (selskap, forening), - utfordres av omfattende lovgivning, Det sivile samfunn : - skillet mellom staten og sivilsamfunnet, - organisasjons-, forsamlings- og ytringsfrihet, - informasjonsfrihet, - immaterielle rettigheter. - utfordres av spesialiserte kunnskaper, teknologier, risiko, Materiell-rettslig lovgivning : nye rettslige kunnskapsbaserte begreper og standarder (velferd, bærekraftig utvikl. mv) - utfordring: må hente referanser fra andre kunnskaper,

8 Klassisk rettssosiologisk teori Max Weber (1910) : Moderne rett kan være organisert ut fra ulike rasjonaliteter - normrasjonalitet, - verdirasjonalitet og - formålsrasjonalitet - Normrasjonalitet : - regler og rettsanvendelse skal bidra til forutsigbarhet og til å forenkle styringen av samfunnet, - Lovene skal kunne tolkes ut fra sin ordlyd, - Rettsstaten er i fokus, - Verdirasjonalitet: - lovene begrunnes primært ut fra generelle verdier, som kan iverksettes på flere måter, - Formålsrasjonalitet: - lovene primært skal bidra til gjennomføring av bestemte formål i samfunnet, - Lovenes formål spiller en viktig rolle ved tolkning og anvendelse, - En aktiv velferdsstat og politisk-demokratisk lovgivning, - Norm-, verdi- og formålsrasjonalitet kombineres i moderne rett - lovene kan være basert på verdier, kunnskap, tekniske krav, formål eller empiriske fakta, - samtidig som de skal bidra til normativ forutsigbarhet, 0 - formålsorientering kan bidra til å overskride retten i strengt formell forstand,

9 Theodor Geiger (dansk/tysk rettssosiolog) (1947) : - hvordan er et samfunn og en sosial orden mulig: - «en differensiert og strukturert signifikant sosial enhet, som er territorialt selvstendig», - et organisert samfunn, med regler, - «som administreres av en sentralmakt», - «monopol på reaktive rettslige forholdsregler, som påbud» mv - en rettslig instans som er (nær) identisk med sentralmakten, - organisert etter formelle prosedyreregler, - strafferegler, påbud mv skal fastsettes i rettslige normer, (jfr. Weber, Durkheim, Habermas) - For at et samfunn skal fungere, er det også viktig med : - maktfordeling og balanse mellom institusjonene, - at makten skal kunne kontrolleres, - at der er en organisert rettsorden,

10 Utviklingen av et samfunn : velferdsstaten i Norden, Rettsosiologiske analyser av velferdsstaten, sosial likhet og lovenes virkninger blir viktig. (Aubert, Hydén, Stang Dahl, J.T.Johnsen m fl) Velferdsstaten: Behov for å løse flere problemer på samfunnsnivå, En mer aktiv stat som bruker ambisiøs formåls-orientert lovgivning, med rettslige og økonomiske virkemidler, på mange viktige områder som helse, sosiale tjenester, miljø, plan og bygg, likestilling, mv. Aubert: - retten fra minimumsmoral til et høyt ambisjonsnivå, Rettslig styring : lover brukes ikke bare til rettigheter og kontroll, - men også til å styre land og borgere, (fra formell til materiell rett) Lovene bygger på brede formål og bruk av standarder, og delegasjoner, - det forutsetter tillit i samfunnet, og til stat og forvaltning,: - lovene intervenerer i borgernes liv på grunnlag av viktige formål, - lovene regulerer felles tjenester i samfunnet: utdanning, helse, sosiale tjenester, vann, avfall, transport mv - lovene bidrar til redistribuering gjennom skatt og bevilgninger,

11 Vilhelm Aubert (norsk jurist/rettssosiolog, ) - «Rettens sosiale funksjon»(1976), - rettens virkninger, - «En lov i søkelyset» (1952,med Eckhoff og Sveri) : - de kartla praksis om lovgivning om hushjelper : - lovgivning virket ikke etter sitt formål, - Likhet for loven? : - behandles partene i like saker likt, eller kan klasse og statusmessige forskjeller påvirke domstolene? Virker lover med formell likebehandling likt for alle? «Rettens to-sporete» system: - 1) selskapsrett : - basert på det frie marked, vs - 2) arbeidsrett: - arbeidsgiver(styringsrett), og arbeidstaker (retten til å organisere seg forhandle, streike) - Konfliktløsning: Skiller mellom verdi- og interesse-konflikter, Verdi-konflikter: - partene har kvalitativt ulike verdier, Interesse-konflikter: - de strides om noe som kan deles, De er på ulike måter egnet til forhandlinger, megling, el dom. Domstols-modellen: - en endelig avgjørelse, basert på loven,

12 Markedsrett: - penger og marked avgjør, formell likhet, Arbeidsrett: - arbeidsgivere og arbeidstakere har ulike inter-esser, - det skapes ulike rettigheter for å balansere og utjevne forholdet: - rett til organisering, forhandling, streik, lock-out, Per Stjernkvist (svensk rettssosiolog ): Lovers virkninger og påvirkning av sosial atferd, - endres borgernes atferd seg faktisk av lovregler? - hva slags typer normer påvirker mest? påbud, forbud, tillatelser, formål, prosedural-lovgivning, symbol-lovgivning? - straffelovgivning vs forvaltningslover, - hva kjennetegner disse normene, - hvordan fungerer de i forhold til borgerne? - er psykologiske prosesser som formidles av lovene relevante? - aktualisere latente mål hos de styrte, - overbevise individene, - belønne eller straffe, Regulering av skogsdrift: - en bløtere tilgang til regulering virket godt over tid,

13 Agnete Weis Bentzon Grønlandsk rett : Bruk av rettsantropologiske metoder (kartlegging av hvordan folk lever, og hvilke normer de har): - kartlegging av Grønlands strafferettslige sedvanerett, - Og på basis av det, ble nye lover foreslått, Trekk ved grønlandsk rett: - vekt på rehabilitering heller enn straff, - individuell behandling, - domstolene har en viss diskresjonær myndighet, - tilbake til samfunnet, (de har få innbyggere) Kvinners rettigheter (i lokale kulturer), Fredsmodellen kontra konfliktmodellen

14 Utviklingen av en nordisk kriminologi og av en kritisk rettssosiologi retten sett utenfra: Nils Christie: - et fokus på statens undertrykkende karakter, særlig ved bruk av fengselsstraff, - straffens karakter, - antall innsatte, - alternativ konfliktløsning: involvering og ansvar, - samfunnets repressive karakter: «hvor tett et samfunn», «hvis skolen ikke fantes», Thomas Mathiesen: - et menneskelig blikk på fanger, - viktig å ta de svakestes parti, - straffens utilsiktete konsekvenser (ytterligere kriminalisering), - rettens tilsiktete og utilsiktete konsekvenser, - makt og motmakt, f.eks. sivil ulydighet, - KROM,

15 Tove Stang Dahl kvinneretten i Norge : - kvinners rettslige stilling: - både når kvinner er særlig nevnt i en lov, - og når kvinner og menn rent faktisk kan komme ulikt ut ved kjønnsnøytrale regler, - hverdagslivets juss samfunnet sett nedenfra, - likestillingsloven: - forbyr diskriminering pga kjønn, - tillater ulik behandling når det har en saklig grunn (barnefødsler), eller når det er nødvendig for å oppnå likestilling, Rettsvitenskapen må være tverrfaglig og teoretisk: - se ulike rettslige fenomener i sammenheng, - se retten i en empirisk sammenheng, - se retten i forhold til samfunnet, Kvinneretten skal utvikle nye begreper: -fødselsrett, likestilling, Kvinneretten skal bidra til å informere kvinner om deres rettsstilling, (arbeidsrett, graviditet, permisjoner, pensjoner,

16 Den nordiske modellen med velferdsstat og vekt på sosiale likhet bidrar til en nordisk modell for retten: - en sterk og lang retts-tradisjon, - høye ambisjoner for gjennomføringen av en omfattende velferdsstat med vekt på sosial likhet, omfordeling og sosiale rettigheter, - en offentlig forvaltning som borgerne har tillit til, - rettsrealismen : - en nøktern, rettspositivistisk og demokratisk rett, med vekt på lover som virker, - rettssosiologisk forskning en viktig del av rettsvitenskapen i Norden: - med forskning på rettens virkninger, intenderte og ikke intenderte, - forskning på bruken av straff, - sosialrett, rettshjelp, kvinnerett,

17 Den nordiske velferdsstaten den nordiske modell: En viktig bakgrunn for å forstå nordisk rett og nordisk rettssosiologi: - en lang historisk tradisjon for (en bred) folkelig deltakelse: dvs: selveiende bønder, lekmannsbevegelse, arbeider-bevegelse, tidlig ute med allmenn skoleplikt, - en rettsstatlig tradisjon, - respekt for menneskerettigheter - en tidlig tradisjon for sosiale tjenester fra det offentlige, betalt gjennom høy beskatning, og høy arbeidsdeltakelse, - universelle ytelser (for alle), (ikke fra arbeidsgiver el familie) - en sterk fagbevegelse med høy organisasjonsprosent, - vektlegging av sosial likhet, med relativt sett små sosio-økonomiske forskjeller, - offentlig skole, - stor vekt på utdanning for alle, - i dag: en stor middelklasse, - høy deltakelse på arbeidsmarkedet, for kvinner og menn, - politisk stabilitet, pragmatisme, vilje til kompromisser, saklig,

18 Den nordiske modellen fortsatt: - en kombinasjon av flere institusjoner i samfunnet som fungerer sammen : - stat og kommuner, - velferdsstat, universelle ytelser, - offentlige skoler, - fagbevegelse, arbeidsliv, - sivil-samfunn og frivillige organisasjoner, - rettsstat, - lovgivningsorientert og pragmatisk, - protestantisk kirke med lav grad av hierarki, Paradoks: Den nordiske modellen for rett og samfunn med mye tillit har også bidratt til å gjøre det enklere å integrere stat og marked, og internasjonalisere lovgivning og samfunn,

19 Rettsform Aktør Regler Metode Tid Adressat Initiativ Formell rett jurist Rettighet plikt Rettslig likhet Ex post Fortid Borgere Borgere Substansie ll rett Flere profesjoner Formål Program Oppnå samf.m. formål Planlegge Ex ante Fremtid Borgere og myndigheter Borgere og Myndigheter Reflesiv rett Jurist Flere profesjoner Prosedyrer Balansere mellom interesser Fremtid Nåtid Brukere Deltakere Organisasjoner Interessebærere

20 Rettens utvikling gir ulike rettsformer : Fra status-samfunn med vekt på slekt, familie, feudale relasjoner, Til rettsstats-samfunn og formell likhet, (avtale,straff) Til en mer aktiv velferds- og reguleringsstat med omfattende materiell lovgivning, beskatning, omfordeling, omfattende felles sosiale tjenester, (sosialrett, miljørett, plan og bygn.-rett, helserett) Med også en markeds- og konkurranse-stat der stat og marked kombineres, (konkurranserett, forbrukerrett, anbudsrett) Og videre til et mer omfattende europeisk og internasjonalt samarbeid, (mr-loven, EØS, FNkonvensjoner, EMK, WTO)

21 Fra 1980-tallet styrkes markedets rolle som fordelingsmekanisme, i offentlig sektor, for å effektivisere, Økt desentralisering og faglig autonomi i offentlig sektor, men sentrale budsjettrammer, 1992: EØS-medlemskap og EØS-rett, OECD, 1990-tallet: en økonomisk krise som bidro til å styrke markedsorienterte krav til effektivitet i offentlig sektor, Nye problemstillinger kom inn i politikken : - miljø, energi, likestilling, kvinners rettigheter, helse, kultur, innvandring, teknologi-utvikling, Det skjer en rettsliggjøring av samfunnet når alle disse områdene skal reguleres rettslig. Rettsliggjøring kan bidra til at politiske beslutninger iverksettes, men det kan også bidra til å flytte makt fra politikk til juss.

22 Konsekvenser av en mer aktiv offentlig rett med materielle og inngripende regler: - offentligrettslig lovgivning bruker ofte kunnskaps-baserte begreper og normer, og referer da til kunnskaper og ekspertise utenfor jussen, - andre profesjoner vil også drive med rettsanvendelse, - lovgivningen får en annen form med vekt på formål, konsesjoner, tillatelser, delegasjoner til forvaltningsorganer - og organisering av sektorområder, (som f.eks helse-området) - tolkningen knyttes i stor grad til formålene, (hva er et godt miljø, god helse, likestilling, konkurranse?) - det innebærer at forvaltning og profesjoner får omfattende delegasjoner og kan ha stor innflytelse på rettsanvendelsen, - viktige endringer sammenlignet med en rent formell rett, der retten selv utvikler alle begrepene,

23 - Retten blir mer framtidsrettet: - oppnås formålene? - Retten blir mer direkte en del av statens styring, - Det betyr at det kan være vanskeligere å etterprøve om de rettsstatlige idealer om forutsigbarhet kan innfris, - Det innebærer også en betydelig rettsliggjøring fordi retten anvendes på stadig flere områder, - Rettsanvendelse og rettens politiske funksjoner knyttes tettere sammen, - Rett og politisk makt knyttes tettere sammen, f eks: antiterrorlovgivning, datalagring, - samtidig som de har helt ulike funksjoner, - Rettens legitimitet endres og knyttes ikke bare til rettsstatlig tolkning og domstoler, men også til resultat og konsekvenser, - Og dette kan være kontroversielt sett i forhold til rettens klassiske rettsstatlige idealer om forutberegnelighet,

24 - En omfattende velferdsstatlig lovgivning kan ha positive virkninger for samfunnet, for eks miljøvern-lovgivning, planog bygningslovgivning, (Lars D. Eriksson) - Det kan skapes felles offentlige tjenester og beskyttelse av miljø og av personer som har behov for hjelp, - Thomas Mathiesen er samtidig skeptisk til en omfattende rettsliggjøring fordi det kan tilsløre at utøvelsen av statens makt er politisk og interessebasert og ikke rettslig nøytral,

25 Retten har ekspandert og er knyttet til kunnskapsområder og til begreper basert på kunnskaper, Dette endrer rettens funksjon fra en mer entydig vekt på autonomi til en økende interaksjon med andre kunnskapsområder og andre former for makt, Gunther Teubner (tysk jurist og rettssosiolog) skapte begrepet om en refleksiv rett : - rettens oppgave er å skape institusjoner eller arenaer, med bestemte former for organisering og prosedyrer tilpasset de samfunnsoppgaver som skal ivaretas, (eks.: universitetslov, pasientrettighetsl, sosialtjen.l., helseforetak, forurensningsl.) - retten må avveie mellom ulike hensyn og verdier lokalt, - demokrati-hensyn spiller inn ved organiseringen, - retten bør bidra til intern- eller selv-regulering på noen felt,

26 Rettsform Aktør Regler Metode Tid Adressat Initiativ Formell rett jurist Rettighet plikt Rettslig likhet Ex post Fortid Borgere Borgere Substansie ll rett Flere profesjoner Formål Program Oppnå samf.m. formål Planlegge Ex ante Fremtid Borgere og myndigheter Borgere og Myndigheter Reflesiv rett Jurist Flere profesjoner Prosedyrer Balansere mellom interesser Fremtid Nåtid Brukere Deltakere Organisasjoner Interessebærere

27 Rettens evolusjon - over tid Rettens funksjon: Internt i retten : Normativt : hva retten gjør i samfunnet. Samfunn : - retten og andre institusjoner Formell rett Regler med presis angivelse Individuell autonomi. Retlige strukturer for markedet Kontraktsfrihet Materiell rett Velferdsstat Formålsorienterte regler Regulere sosiale prosesser direkte Interverende regler Instrument for velferdsstatens politiske intervensjon - med basis i kunnskap Refleksiv rett Komplekst samf. Interesser i konflikt Internasjonaliser. Prosedyreorienterte regler, Refleksive Lage arenaer. Legge til rette. Prosedurale regler Selvregulerende Bidra til refleksjonsog avveiningsprosesser i komplekse samfunn Hybrider Offentlig/privat Kombinerer offentlige og privatrettslige former. Avveie mellom motsetninger i samfunnet. Kunnskapsbaserte rettslige standarder. Globalisering.

28 Refleksiv rett: - resultat av at samfunnet splittes opp i ulike sektorer både i staten og i sivilsamfunn og marked, med en høy grad av spesialisering i de ulike sektorene og hos profesjonene, Det er mange ulike og motstridende interesser, hensyn og verdier som må avveies mot hverandre, samtidig som det mangler generelle normer i samfunnet som kan løse uenighetene, - lovenes ordlyd kan gi et betydelig tolkningsrom, - rettsanvendelse kan være avhengig av andre kunnskaper, - aksept for at konkrete avveininger vil variere avhengig av lovens område, tid og sted, - både lovgivning og praksis kan endres raskt, Gode arenaer og rom for refleksjon og avveining i de ulike forvaltningsorganer og domstoler blir viktige. Man stoler på at desentrale arenaer kan fungere.

29 Rettssosiologi og rettsdogmatikk: - supplerende eller helt ulike metoder? Rettssosiologi:- kan bidra til å forklare rettens generelle og konkrete funksjoner og bakgrunn, - kan bidra til å forklare eller forstå begreper og ord i lovene, - kan bidra til å forklare hvorfor lover ikke virker, Flere ulike retninger i rettssosiologisk teori (Banakar) : - rettslig pluralisme, (ulike rettslige regimer, i konkurranse,) - autopoiesis (retten har autonomi, men påvirkes av samfunnet) - rettens rasjonalitet, retten som system, retten som beslutninger, (retten: en del av samfunn/makro og enkelt-handlinger/mikro) - retten som en av flere former for kommunikasjon, (Sand) - norm-vitenskap, (om normers funksjon i samfunnet) (Hydén) - empiriske og lokale studier av retten, (bottom-up) (Hellum) - kritikk av rettens makt, (Mathiesen, Christie)