Gjennomskjæring av fisjon og etterfølgende aksjesalg Illojalt eller i strid med skattereglenes formål?

Transkript

1 Gjennomskjæring av fisjon og etterfølgende aksjesalg Illojalt eller i strid med skattereglenes formål? Anders H. Liland Lastet ned :11

2 Skatterett [31] Gjennomskjæring av fisjon og etterfølgende aksjesalg Illojalt eller i strid med skattereglenes formål? Av advokat Anders H. Liland Det verserer for tiden en rekke saker hvor skattemyndighetene skattlegger det som etter skattereglenes ordlyd er skattefrie fisjoner med etterfølgende skattefrie aksjesalg som salg av eiendeler. Det grunnlag som påberopes er den ulovfestede gjennomskjæringsregel. Etter artikkelforfatterens oppfatning er fisjon med etterfølgende aksjesalg ikke illojalt eller i strid med skattereglenes formål selv ikke i tilfeller hvor fisjonen skjer som følge av en allerede inngått avtale om salg av aksjer. 1 Anders H. Liland er født 1956 og ble cand. jur Han er advokat og partner i KPMG Law Advokatfirma DA og partner i KPMG Europe LLP. 1. Innledning I en rekke saker har skattemyndighetene lagt til grunn at skattefri utfisjonering av eiendeler i et nystiftet selskap med etterfølgende skattefritt salg av aksjene i det nystiftede selskapet, skal skattlegges som et salg av eiendelene. 2 Dette legges til grunn selv om skattlegging klart er i strid med ordlyden i både skatteloven 2-38 og 11-4 flg. Skatteloven 2-38 fastslår at aksjeselskapers salg av aksjer er skattefrie. Ordlyden i bestemmelsen er helt generell. Den skiller ikke mellom aksjer i selskaper som er utfisjonert og selskaper som ikke er det. Skatteloven 11-4 flg. fastslår at eiendeler i et selskap kan fisjoneres ut i et nystiftet selskap uten skattlegging. Ordlyden i bestemmelsene inneholder ingen forutsetning 1 En takk til Daniel Løken Høgtun og Per Daniel Nyberg for nyttige innspill til artikkelen. 2 BFU 05/05, BFU 24/08, BFU 04/12 (er en særvariant, hvor fisjonen fulgte etter aksjesalget), dom fra Agder lagmannsrett av 2. desember 2011, hvor ligningen ble fastholdt (Protector Eiendom, vedtak fra Skatteklagenemnda Skatt sør av 26. oktober 2010), dom fra Oslo tingrett av 10. november 2011, hvor ligningen ble opphevet (Höegh Invest Eiendom, vedtak fra Skatt øst av 16. august 2010) og dom fra Oslo tingrett av 6. juli 2012, hvor ligningen ble fastholdt (Hafslund Nett, vedtak fra Skatteklagenemnda ved Sentralskattekontoret for Storbedrifter av 23. juni 2011/SKN ). Protector-dommen er anket til Høyesterett, men anken ble ikke tillatt fremmet. Hafslund Nett-dommen er anket, mens Höegh Invest Eiendom-dommen ikke er det. Se også Slåtta i Skatterett 2005 side 128 flg., Skattedirektoratets artikkel publisert i Utv side 1873, og Nyberg og Høgtun i Revisjon og regnskap nr på side 45 flg.

3 332 Anders H. Liland om fremtidig eierskap til aksjene for at skattefriheten skal opprettholdes. Når skattemyndighetene likevel har skattlagt utfisjonering av eiendeler i tilfeller med etterfølgende aksjesalg, er dette begrunnet med den ulovfestede gjennomskjæringsregel. I de fleste tilfeller hvor det har skjedd skattlegging, er det overdragende selskap ved fisjonen blitt skattlagt som om de utfisjonerte eiendeler var solgt til markedspris. I et tilfelle har skattemyndighetene foretatt gjennomskjæring hvor det fant sted en utfisjonering av eiendeler, men hvor det etterfølgende aksjesalg var et salg av aksjene i det opprinnelige selskap. Det som ble fisjonert ut var altså eiendeler som ikke skulle selges. I dette tilfellet ble aksjonæren i det solgte selskapet skattlagt for en gevinst som om eiendelene i det solgte selskapet var solgt. 3 Vilkårene for ulovfestet gjennomskjæring er todelt. 4 Skattemyndighetene har således lagt til grunn at det hovedsakelige motiv for fisjonen og det etterfølgende aksjesalg har vært å unngå beskatning ved salg av eiendelene (hovedvilkåret). 5 Videre har det vært lagt til grunn at transaksjonene ut fra en totalvurdering av transaksjonenes formål, virkninger og øvrige omstendigheter fremstår som illojal eller i strid med skattereglenes formål (tilleggsvilkåret). Både grunnvilkåret og tilleggsvilkåret må være oppfylt for at gjennomskjæring skal kunne finne sted. Det er tilleggsvilkåret som er tema for min artikkel. 6 Artikkelen er også avgrenset til ikke å gjelde tilfeller hvor det er omsetningsgjenstander (varer) som fisjoneres ut og selges i form av aksjesalg. 3 Dom fra Stavanger tingrett av 5. oktober 2011 hvor ligningen ble opphevet (ConocoPhillips Skandinavia, kjennelse fra Klagenemnda for oljeskatt av 22. mars 2010). Dommen er anket. 4 Hydro-dommen, Rt side 456, på side , Aker Maritime-dommen, Rt side 1331, avsnitt 47, Telenor-dommen, Rt side 1232, avsnitt 47, Hex-dommen, Rt side 209, avsnitt 39, Reitan-dommen, Rt side 1510, avsnitt 59, og ConocoPhillips-dommen, Rt side 1537, avsnitt Det følger bl.a. av Telenor-dommen, Rt side 1232 avsnitt 49, at spørsmålet om det hovedsaklige motiv må avgjøres ut fra en samlet bedømmelse av disposisjoner som utgjør en naturlig helhet. 6 ConocoPhillips Skandinavia-dommen ble avgjort i skattyters favør fordi tilleggsvilkåret ikke var oppfylt. Stavanger tingrett sluttet seg på dette punkt til mindretallet i Klagenemnda for oljeskatt (Andvord), som etter en helhetsvurdering kom til at fisjonen og det etterfølgende aksjesalget ikke kunne anses som en illojal tilpasning til skattereglene. I mindretallets vurdering heter det følgende (gjengitt fra dommen): «Det må antas at fisjonen kunne ha vært gjennomført på et tidligere tidspunkt som en forberedelse til et planlagt salg, uten at det nødvendigvis hadde vært problematisk i forhold til de skattereglene det her er snakk om. En anvendelse av den ulovfestede gjennomskjæringsnormen i forhold til fisjon og aksjesalg fordi fisjonen foretas på dette tidspunkt i salgsprosessen framstår som vilkårlig og svakt forankret i forhold til lovforarbeidene til fritaksmetoden.»

4 Gjennomskjæring av fisjon og etterfølgende aksjesalg Noen utgangspunkter Historisk har det vært slik at ikke bare gevinst ved salg av eiendeler, men også gevinst ved salg av aksjer, i stor grad har vært skattepliktig (blant annet regler om selgende gruppe fra 1921, senere regler om betydelige aksjesalg), jf. nedenfor under punkt 4.1. Videre har det siden en lovendring i 1979 vært et siktemål at den skattemessige behandling av konserner skal være skattemessig nøytral sammenlignet med den skattemessige behandlingen av fusjonerte selskaper. Sagt på en annen måte har det vært et siktemål at organisering av virksomhet i et konsern skal være skattemessig likestilt med organisering av samme virksomhet i ett selskap, jf. nedenfor under punkt 4.2. Denne likestillingen var det allerede tilrettelagt for gjennom avgjørelser i Høyesterett om at både fisjon (i 1978) og fusjon (i 1922) av selskaper kunne gjennomføres uten beskatning. Senere er slike regler blitt lovfestet, jf. nedenfor under punkt 4.3. Fra og med 26. mars 2004 er det imidlertid innført en hovedregel om at gevinst på aksjer for selskapsaksjonærer er skattefri, mens gevinst ved salg av eiendeler fortsatt er skattepliktig, jf. nedenfor under punkt 4.4. Endringen er gjennomført uten at det er antydet noen endring i siktemålet om skattemessig likestilling av virksomhet i konsern med virksomhet i ett selskap. Det finnes heller ikke klare holdepunkter for at endringen er ment å innebære noen innskrenkning i adgangen til å gjennomføre skattefrie fisjoner og fusjoner. Nedenfor under punkt 3 vil jeg først kort redegjøre for og vurdere de begrunnelser som er gitt i rettspraksis for at tilleggsvilkåret for ulovfestet gjennomskjæring er oppfylt. Deretter vil jeg under punkt 4 redegjøre nærmere for skattereglenes formål. Under punkt 5 vil jeg redegjøre nærmere for fisjonens og det etterfølgende aksjesalgets typisk formål, virkninger og øvrige omstendigheter. Deretter vurderer jeg under punkt 6 om transaksjonene fremstår som illojale eller i strid med skattereglenes formål. Min oppsummerende vurdering er inntatt under punkt Begrunnelser i rettspraksis for gjennomskjæring 3.1 Protector Eiendom-dommen Når det gjelder begrunnelsen for at tilleggsvilkåret er oppfylt, vises det i Protector Eiendom-dommen til skatteklagenemndas vurdering av tilleggsvilkåret. 7 I dommen er det inntatt følgende sitat fra skatteklagenemndas vedtak:

5 334 Anders H. Liland «De skattemessige virkninger anses som altoverveiende avgjørende for transaksjonsrekken ved realisasjonen av eiendommen. Utfisjoneringen av Marken gate 48 som medførte at overdragelsen av eiendommen til nye eiere kunne foregå uten skattepliktig gevinst, må anses å stride mot formålet med regelverket for skattefri omdanning samt fritaksmodellen som skal avverge dobbelbeskatning i aksjonærmodellen. Det foreligger grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring av utfisjoneringen av Markens gate 48 ved beskatning av overdragelsen, slik at etterfølgende salg av aksjer i Markens gate 48 ved likningen anses som salg av eiendommen Markens gate 48.» Etter sitatet fra skatteklagenemnda, uttales det i lagmannsrettens dom følgende: «Også på dette punkt er lagmannsretten enig med Skatteklagenemnda. Således kan lagmannsretten ikke se at etableringen av Morten Christensen Invest AS har hatt noe annet siktemål enn som et unødvendig mellomledd for å unngå gevinstbeskatning. Som skatteklagenemnda treffende uttaler det på s. 3 i sitt vedtak: «Etter transaksjonene er man tilbake til utgangspunktet der Morten A. Christensen eier alle aksjene i kun Protector Eiendom AS. Forskjellen består i at eiendommen Markens gate 48 og tilhørende gjeld er erstattet med kontanter.» Det hele fremstår som et planlagt sammenhengende arrangement uten praktisk egenverdi. Arrangementet har hatt omgåelse av reglene for gevinstbeskatning som hovedsiktemål, hvilket må anses som en uakseptabel og illojal omgåelse av skattereglene, Inntrykket av et skattemotivert arrangement forsterkes ved at Verken bedriftsmessi- 7 Agder lagmannsretts dom av 2. desember I denne dommen dreide det seg om en noe spesiell variant av temaet fisjon og etterfølgende aksjesalg. Faktum var at en eiendom ble fisjonert ut av et selskap direkte inn i et datterselskap til et «søsterselskap» (trekantfisjon). Det overdragende selskap og det overtakende selskaps morselskap «søsterselskapet» var eiet av samme fysiske person. Etter trekantfisjonen solgte «søsterselskapet» sitt datterselskap med den overtatte eiendom og etter dette salget ble «søsterselskapet» fusjonert med det opprinnelige overdragende selskap. Med andre ord var den fysiske person igjen eier av ett selskap, men nå var selskapet uten den eiendommen som skiftet eier ved «søsterselskapets» salg av datterselskapet. Dommen er således en særvariant idet trekantfisjonen muliggjorde et skattefritt aksjesalg, noe som ikke ville vært mulig med en ordinær fisjon. Ved den fisjonsform som ble valgt, må det også ha oppstått spørsmål med hensyn til skattemessig behandling av «søsterselskapets» fusjonsfordring på det overtakende selskapet ved trekantfisjonen (datterselskapet).

6 Gjennomskjæring av fisjon og etterfølgende aksjesalg 335 ge grunner eller behovet for risikospredning forklarer hvorfor det var om å gjøre å velge ulike løsninger for de forskjellige eiendommer.» Etter min oppfatning er lagmannsrettens vurdering av tilleggsvilkåret svært mangelfull. Lagmannsrettens begrunnelse synes i all hovedsak å fokusere på at det forelå et skattemessig motiv. En totalvurdering må også inneholde en redegjørelse for og vurdering av skattereglenes formål, samt transaksjonenes andre formål, virkninger og øvrige omstendigheter (egenverdi), jf. punktene 4, 5 og 6 nedenfor. Domspremissene nevner overhodet ikke den virkning at man gjennom transaksjonene oppnådde å unngå dokumentavgift, som kan utgjøre betydelige beløp. Dokumentavgiften beregnes av virkelig verdi. Av den grunn er det direkte feil å si at «arrangementet» fremstår «uten praktisk egenverdi». Det sies heller ikke noe om det forhold at man gjennom fisjon og etterfølgende aksjesalg oppnådde å legge til grunn en sivilrettslig kontinuitet i forhold til eventuelle rettsforhold knyttet til eiendommen. Denne kontinuiteten omfatter også forpliktelser og heftelser som måtte være knyttet til det som er fisjonert ut fra tiden før fisjonen, jf. punktene 5.1, 5.2 og 6.6 nedenfor. Videre mangler dommen en vurdering av den økonomiske effekt av gjennomskjæringen. Effekten vil normalt være at det økonomiske forholdet mellom kjøper og selger forrykkes. Alternativt vil det før eller siden skje en beskatning av den samme gevinsten på den samme eiendelen to ganger, jf. punktene 5.2 og 6.5 nedenfor. Endelig mangler dommen en vurdering av betydningen av skattyters adgang til fritt å velge transaksjonsform, de innlåsningseffekter en gjennomskjæring vil innebære samt siktemålet om likebehandling uavhengig av virksomhetsform, jf. punktene 6.2, 6.3 og 6.4 nedenfor. 3.2 Hafslund Nett-dommen En mer utfyllende begrunnelse for at tilleggsvilkåret er oppfylt finner vi i Hafslund Nett-dommen. 8 Når det gjelder rettens forståelse av skattereglenes formål, heter det i dommen følgende: «Retten vil først redegjøre for sin forståelse av skattereglenes formål på det gjeldende området, og deretter gjennomføre totalvurderingen opp mot formålet. 8 Oslo tingretts dom av 6. juli 2012.

7 336 Anders H. Liland Skattereglenes formål kan variere ut fra hvilke regler eller skatteområder det er snakk om. Et utgangspunkt er at gevinst ved realisasjon av formuesobjekter anses som skattemessig inntekt, Fritaksmetoden etter skatteloven 2-38 er et unntak fra utgangspunktet om gevinstbeskatning.... Reglene i skatteloven 11-4 om at fisjon etter kapittel 14 i aksjeloven eller kapittel 14 i allmennaksjeloven kan skje uten skattelegging av selskapet eller aksjonærene, er et annet unntak fra gevinstbeskatningsregelen. Ingen av de nevnte unntakene har til formål å legge til rette for misbruk, jf eksempelvis, og reglene forutsettes å suppleres av den ulovfestede gjennomskjæringsnormen,» Etter min mening er det en vesentlig mangel ved rettens redegjørelse for skattereglenes formål at reglene om konsernbidrag og formålet med disse reglene overhodet ikke trekkes inn i vurderingen, jf. punkt 4.2 nedenfor. Dommens omtale av skattereglenes formål for øvrig bringer oss heller ikke noe videre. Dommen mangler også en nærmere analyse av formålet bak både reglene om skattefrie fisjoner og fritaksmetoden, jf. punktene 4.3 og 4.4 nedenfor. Derimot konstateres det at ingen av unntakene fra skatteplikt har til formål å legge til rette for misbruk, uten overhodet å begrunne hvorfor nettopp fisjon og etterfølgende aksjesalg skulle være å anse som et misbruk (som faller inn under kategorien «illojalt eller i strid med skattereglenes formål»), jf punkt 6 nedenfor. Henvisningen til at «reglene forutsettes å suppleres av den ulovfestede gjennomskjæringsnormen» kan vanskelig tillegges noen vekt. Uttalelsene i forarbeidene om ulovfestet gjennomskjæring, kan vanskelig forstås på annen måte enn en påpekning av at ulovfestet gjenomskjæring kan være aktuelt, uten at det på noen måte er konkludert med om gjennomskjæring kan eller burde føre frem, jf. punkt 6.7 nedenfor. Når det gjelder rettens vurdering av fisjonens virkninger, heter det følgende: «Som følge av at eiendommene ble skilt ut fra Hafslund Nett ved fisjon før salget, sparte Hafslund cirka 76 millioner kroner i skatt, 17 millioner kroner som følge av justering av kostnads-/inntektsgrunnlag (med fradrag for to års neddiskontering), og 9 millioner kroner i do-

8 Gjennomskjæring av fisjon og etterfølgende aksjesalg 337 kumentavgift, jf de virkninger som ovenfor er gjennomgått som mulige motiver for fisjonen. Dette sammenlignet med salg uten forutgående fisjon. En annen effekt av fisjonen var at kjøpers avskrivningsgrunnlag ble vesentlige lavere enn det ville blitt ved salg uten foregående fisjon. Dette er en ulempe for kjøper. Retten legger videre til grunn at verdien på ulempen er i størrelsesordenen millioner korner. De her gjennomgåtte økonomiske virkninger sett under ett, viser at valgte løsningen ville vært økonomisk nær nøytral eller ugunstig for Hafslund (avhengig av verdien på avskrivningsulempen for kjøper) om man ser bort fra skattefordelen. Skattebesparelsen var etter dette nær enerådende nettovirkning av fisjonsleddet ved transaksjonen. Ved salget ut av konsernet ble eiendommene ikke videreført med samme eiere, og begrunnelsen for unntaket i skatteloven 11-4 [min merknad: skattefri fisjon] gjør seg da ikke gjeldende.» Etter min oppfatning er det for snevert når retten, i forhold til fisjonens virkninger, legger avgjørende vekt på nettovirkningen av fisjonen og det etterfølgende aksjesalget sammenlignet med et direkte salg. Retten ser helt bort fra at det økonomiske forholdet mellom kjøper og selger forrykkes ved at kjøper får en høyere inngangsverdi enn forutsatt på de overtatte eiendeler. Alternativt vil det før eller siden skje en beskatning av den samme gevinsten på den samme eiendelen to ganger, jf. punktene 5.2 og 6.5 nedenfor. Allerede dette forhold alene tilsier etter min mening at rettens nettobetraktningsmåte vanskelig kan være holdbar. I tillegg synes retten å overse betydningen av at gevinst ved salg av eiendom inntektsføres over gevinst- og tapskonto. Rettens nettobetraktning innebærer også at den ser bort fra at man gjennom fisjonen og det etterfølgende aksjesalget unngikk å betale betydelige beløp i dokumentavgift samt oppnådde betydelige besparelser som følge av justering av kostnads-/inntektsgrunnlag. Videre ser den bort fra det forhold at man oppnådde å legge til grunn en sivilrettslig kontinuitet i forhold til eventuelle rettsforhold knyttet til det overførte, jf. punktene 5.2 og 6.6 nedenfor. Avslutningsvis under gjennomgangen av fisjonens virkninger konstaterer retten at ved «salget ut av konsernet ble eiendommene ikke videreført med samme eiere» og at begrunnelsen for skattefri fisjon da ikke gjør seg gjeldende. Heller ikke dette kan etter min mening være en holdbar betraktningsmåte. Det måtte i tilfelle være den tidsmessige nærhet og sammenheng

9 338 Anders H. Liland mellom fisjonen og aksjesalget som skulle tilsi dette. Her mangler imidlertid helt en vurdering av betydningen av skattyters adgang til fritt å velge transaksjonsform, de innlåsningseffekter en gjennomskjæring vil innebære samt siktemålet om likebehandling uavhengig av virksomhetsform, jf. punkt 6.2, 6.3 og 6.4 nedenfor. Når det gjelder skattyters formål ved fisjonen, heter det følgende: «Som det fremgår ovenfor, er det rettens oppfatning at skattefordelen var Hafslunds hovedsakelige formål ved fisjonen.» Når det gjelder omstendighetene for øvrig, heter det følgende: «Salg av eiendommene kunne også vært oppnådd ved innmatssalg av selve eiendommene direkte fra Hafslund Nett AS til en kjøper. Retten er kjent med at mange eiendomssalg skjer ved aksjesalg, men retten legger til grunn at dette først og fremst er naturlig der det allerede eksisterer et eiendomsselskap hvis aksjer overdras. Fisjonen hadde ingen eller helt ubetydelige virkninger utover skatteeffekten, og transaksjonsrekken i den foreliggende sak dreier seg om et eiendomssalg hvor det ikke foreligger klare forretningsmessige motiver for først å fisjonere eiendommene ut i eget selskap. Fisjonen fremstår som et unødvendig og unaturlig mellomtrinn ved gjennomføringen av eiendomssalget. For retten fremstår fisjonen som motivert ut fra skattefordelen alene. Hensynene bak unntakene fra utgangspunktet om gevinstbeskatning gjør seg da heller ikke gjeldende.» Ut fra en totalvurdering av fisjonens virkninger, skattyters formål med disposisjonene og omstendighetene for øvrig, fant tingretten at det stred mot skattereglenes formål å legge fisjonen til grunn for beskatningen. Dette er en vurdering jeg er uenig i, jf. kommentarene ovenfor i dette punkt og punktene 4, 5 og 6 nedenfor. 4. Skattereglenes formål 4.1 Utgangspunktet Hovedregelen i norsk skatterett har vært og er fortsatt at gevinster ved realisasjon av eiendeler er skattepliktig, jf. nåværende skattelov 5-1 og Skatteplikten omfatter realisasjon av både materielle og immaterielle eiendeler, herunder også realisasjon av aksjer.

10 Gjennomskjæring av fisjon og etterfølgende aksjesalg 339 Før skattereformen av 1992 var det skatteplikt ved salg av betydelige aksjeposter (samlet eller sammenhengende salg av minst 45 % av aksjene i et selskap eller salg av minst 30 % dersom kjøper oppnådde kontroll i selskapet), gevinst ved salg av aksjer i næring samt gevinst ved salg av aksjer eiet i mindre enn tre år som ikke ble rammet av de to førstnevnte regelsettene. Etter innføringen av skattereformen av 1992 var det frem til innføringen av fritaksmetoden i 2004, alltid skatteplikt ved salg av aksjer, men likevel slik at inngangsverdien på aksjer ble oppjustert med tilbakeholdt skattlagt kapital i selskapet. Det klare utgangspunkt etter skattereformen av 1992 har således vært skatteplikt for gevinst ved salg av eiendeler både i og utenfor virksomhet, herunder salg av aksjer. Dette utgangspunktet ble vesentlig endret ved innføringen av fritaksmetoden, jf. punkt 4.4 nedenfor. Utgangspunktet om skatteplikt for gevinst ved salg av eiendeler, herunder salg av aksjer, har gjennom en årrekke vært supplert med regler om skattemessig likestilling av virksomhet organisert gjennom flere aksjeselskaper med virksomhet organisert i ett selskap (konsernbidragsreglene), jf. punkt 4.2 nedenfor, og reglene om skattefrie fisjoner og fusjoner som har lagt til rette for å gå fra ett selskap til flere selskaper i et konsern (fisjon) og fra flere selskaper i konsern til ett selskap (fusjon), jf. punkt 4.3 nedenfor. 4.2 Konsernbidragsreglene Konsernbidragsreglene legger til rette for at virksomhet i all hovedsak kan organiseres enten i ett selskap eller i flere selskaper i konsern ut fra rene forretningsmessige hensyn uten å skjele til hva som er skattemessig gunstig. Innføringen av konsernbidragsreglene innebar således at det ble innført regler som gjør det skattemessig nøytralt om virksomhet organiseres i ett selskap eller i flere selskaper i et (skattemessig) konsern. I forarbeidene til reglene er det redegjort for formålet med reglene, jf. Ot.prp. nr. 16 ( ) side 6 første spalte og side 7 annen spalte, hvor det bl.a. heter følgende: «Departementet antar at det bør gis regler for beskatning av konserner, med sikte på en skattemessig behandling av konserner som er mer i overensstemmelse med den skattemessige behandlingen av fusjonerte selskaper. Konsernet bør gis anledning til å avregne overskudd i enkelte selskaper mot underskudd i andre selskaper. Derved kommer bare nettoinntekten beregnet på konsernbasis til beskatning.

11 340 Anders H. Liland Etter departementets mening bør skattereglene også gi konserner adgang til å foreta avsetninger og investeringer i det selskap hvor dette ut fra en forretningsmessig vurdering er mest ønskelig. Dette innebærer at konsernbidrag bør kunne nyttes til oppbygging av overskudd hos mottakeren [mine understrekninger].» Gjennomskjæring i tilfeller med fisjon og etterfølgende aksjesalg, som om eiendeler var solgt direkte, vil motvirke den likestillingen som konsernbidragsreglene tar sikte på. En praksis med gjennomskjæring vil gjøre det skattemessig mer attraktivt å organisere virksomhet gjennom enkeltstående selskaper i et konsern fremfor i et selskap, selv om det i utgangspunktet ut fra rene forretningsmessige hensyn skulle være mer ønskelig å organisere virksomheten i ett selskap. Organisering i flere selskaper med hver sin eiendel, vil i tilfelle være nødvendig dersom det senere skal være mulig å selge eiendelene hver for seg i form av skattefrie aksjesalg. Med bakgrunn i at det etter konsernbidragsreglene bare er nettoinntekten på konsernbasis som kommer til beskatning, kan det reises spørsmål om konsernbidragsreglene likevel ikke er et forhold som taler mot gjennomskjæring. Tankegangen kan være at det ved fisjon og etterfølgende aksjesalg er spørsmål om skatteplikt for en transaksjon som vil vært skattepliktig for et hvert datterselskap i konsernet og at dette er noe annet enn skattelegging av nettoinntekten på konsernbasis. Etter min oppfatning kan det ikke være riktig. Jeg viser til at det synes å harmonere godt med det siterte overfor fra forarbeidene om at konserner skal ha «adgang til å foreta avsetninger og investeringer i det selskap hvor dette ut fra en forretningsmessig vurdering er mest ønskelig». 4.3 Reglene om skattefrie fisjoner Reglene om skattefrie fisjoner legger til rette for at organisering av virksomhet skattefritt kan endres fra organisering i ett selskap til organisering i flere selskaper dersom det av rent forretningsmessige grunner anses riktig. Tilsvarende legger reglene om skattefrie fusjoner til rette for skattefritt å gå den motsatte veien. Reglene om skattefrie fisjoner og fusjoner er således i harmoni med formålet bak konsernbidragsreglene om at det skal være skattemessig nøytralt om en virksomhet organiseres i ett selskap eller i flere selskaper i et konsern. Også før de nåværende lovfestede reglene om skattefri fisjon i skatteloven 11-4 flg., var det slått fast at fisjon av selskaper ikke utløste beskat-

12 Gjennomskjæring av fisjon og etterfølgende aksjesalg 341 ning, jf. Grecon-dommen. 9 Tilsvarende var det også forut for de lovfestede reglene om skattefri fusjon fastslått i De forende Uldvarefabrikker-dommen at fusjoner kunne gjennomføres uten beskatning. 10 I forarbeidene til de lovfestede reglene om skattefri fisjon er det redegjort for begrunnelsen for reglene, jf. Ot.prp. nr. 71 ( ) avsnitt på side 28 første spalte, hvor det heter følgende: «Begrunnelsen for at en omorganisering bør kunne gjennomføres med skattemessig kontinuitet, er å ivareta næringslivets behov for å organisere næringsvirksomhet på den til en hver tid mest hensiktsmessige måte ut fra bedriftsøkonomiske vurderinger. Dette er hovedbegrunnelsen for å skjerme slike transaksjoner fra beskatning. I utgangspunktet må det legges til grunn at det fra et samfunnsmessig synspunkt er ønskelig med mest mulig optimal organisering. Fra departementets side er det imidlertid vesentlig at unntak fra realisasjonsbeskatning ikke gjøres i større utstrekning enn det som er nødvendig og rimelig for å ivareta næringslivets behov for omstilling. Omorganiseringer som i hovedsak er skattemessig motivert bør derfor ikke komme inn under skattefritaket [mine understrekninger].» I forarbeidene til fisjonsreglene ble spørsmålet om rekkevidden av skattefritaket reist i avsnitt 2.1 på side 9 første spalte, hvor det heter følgende: «Spørsmålet er hvor langt en skal akseptere unntak fra det prinsipielle utgangspunkt om at overføring fra et skattesubjekt til et annet utløser skatteplikt. Det prinsipielle utgangspunkt må vurderes opp mot at skattereglene ikke bør være til hinder for rasjonelle omorganiseringer som reelt sett er en videreføring av den samme virksomheten og med de samme eierinteresser [min understrekning].» Etter en omfattende vurdering av spørsmålet om lovfesting av en lojalitetsstandard i avsnitt på side 29 30, heter det på side 30 annen spalte følgende: «Departementet har etter en nærmere vurdering kommet til at det ikke bør lovfestes en lojalitetsstandard som forslått i høringsutkastet for fusjon og fisjon av selskaper, som har samme virkningen som den 9 Rt side Rt side 436

13 342 Anders H. Liland ulovfestede gjennomskjæringsregelen. Denne ulovfestede regel vil foreløpig bestå for rent eller nær rent skattemotiverte transaksjoner [min understrekning].» Etter min mening gir den understrekede setning i det som sist er sitert fra forarbeidene ovenfor ikke noe grunnlag for den slutning at rent skattemotiverte fisjoner med etterfølgende aksjesalg rammes av den ulovfestede gjennomskjæringsregel. Skal regelen finne anvendelse må det på selvstendig grunnlag foretas en reell prøving av om også tilleggsvilkåret for gjennomskjæring er oppfylt. Forarbeidene kan vanskelig forstås dit hen at hovedsakelig skattemessig motiverte fisjoner rammes av den ulovfestede gjennomskjæringsregel uten noen selvstendig prøving av tilleggsvilkåret. I tilfeller hvor to aksjonærer i et selskap ønsker å skille lag og det gjøres ved fisjon, vil skattemotivet ofte være nær sagt det eneste motiv for den valgte fremgangsmåte. Noe grunnlag for gjennomskjæring kan likevel vanskelig foreligge i slike tilfeller. 11 Forutsetningen om en selvstendig prøving av tilleggsvilkåret må antas å gjelde i ennå større grad ved fisjon og etterfølgende aksjesalg i og med at det er aksjesalget som i tilfelle er den del av transaksjonsrekken som utløser gjennomskjæringen og ikke fisjonen. Fisjonen i seg selv medfører ikke noen skattefordel. Av samme grunn må det også antas at det er uttalelsene i forarbeidende til fritaksmetoden som har størst vekt, jf. punkt 4.4 nedenfor. Før innføringen av fritaksmetoden var fisjon med etterfølgende aksjesalg uproblematisk i den forstand at det i praksis ikke ble stilt spørsmål om ulovfestet gjennomskjæring i noen utstrekning. Bakgrunnen for dette er formentlig at aksjesalgene tidligere i stor grad var skattepliktige, slik at det normalt ikke forelå noe særlig skattemotiv for å velge aksjesalg som transaksjonsform. 4.4 Reglene om skattefrie aksjesalg (fritaksmetoden) Fritaksmetoden innebærer at selskapsaksjonærer som hovedregel er fritatt for skatt på gevinst ved salg av aksjer samt på utbytte på aksjer, samtidig som det ikke innrømmes fradrag for tilsvarende tap, jf. skatteloven Habberstad-dommen, Rt side 438 er et eksempel hvor skattemotivet må anses å ha vært nær sagt det eneste motiv for å velge fisjonsformen. Det eneste som ble overført fra det overdragende selskap var en fisjonsfordring på selskapet etablert samtidig med fisjonsbeslutningen. Her ble ulovfestet gjennomskjæring påberopt som et subsidiært grunnlag for skattlegging, noe som fikk tilslutning i tingretten. Lagmannsretten la til grunn at vilkårene for gjennomskjæring ikke var tilstede og anken til Høyesterett ble nektet fremmet for så vidt gjaldt anførselen om gjennomskjæring.

14 Gjennomskjæring av fisjon og etterfølgende aksjesalg 343 Innføringen av fritaksmetoden innebærer således et viktig unntak fra hovedregelen om skatteplikt for gevinst ved salg av eiendeler. Formålet med innføringen av fritaksmetoden er å forhindre at aksjeinntekter blir beskattet flere ganger i eierkjede med norske selskaper, jf. Ot.prp. nr. 1 ( ) avsnitt 6.1 på side 52 første spalte, hvor det heter følgende: «Fritaksmetoden forhindrer at aksjeinntekter blir beskattet flere ganger i eierkjede med norske selskaper (kjedebeskatning). Kjedebeskatning kan gi incentiver til omorganisering, og kan dessuten svekke kapitalmobiliteten i næringslivet. Fritaksmetoden vil bedre kapitalmobiliteten, sammenlignet med det gjeldende systemet med RISK og godtgjørelse. Ved vurderingen av hvilke former for selskaper mv. som skal kunne oppebære skattefrie inntekter under fritaksmetoden, er det lagt vekt på hensynet til å oppnå skattemessig likebehandling av virksomheter uavhengig av organisasjonsform [mine understrekninger].» I forarbeidende til fritaksmetoden er det pekt på den mulighet selskapene etter innføringen av metoden vil ha med hensyn til å tilpasse seg ved å velge salg av eiendeler når den skattemessige verdi på eiendelene er høyere enn salgssummen (medfører fradragsberettiget tap), mens salg av aksjer velges når salgssummen overstiger den skattemessige verdi på eiendelene. Dette er da også nærmere vurdert i forarbeidene, jf. Ot.prp. nr. 1 ( ) avsnitt side 75 annen spalte, hvor det innledningsvis heter følgende: «I noen tilfelle vil det kunne hevdes at valget av transaksjonsform må anses som hovedsakelig skattemessig motivert og illojalt mot formålet med skattereglene. Det kan da være grunnlag for skattemessig gjennomskjæring. Aktørene har imidlertid ingen plikt til å innrette seg slik at de må betale mer skatt enn nødvendig. I utgangspunktet er det legitimt å etablere en selskapsstruktur hvor morselskapet er et holdingselskap og betydelige eiendeler legges i datterselskaper. Ved valget mellom salg av aksjer og salg av eiendeler vil som regel flere hensyn enn de skattemessige kunne spille inn. I mange tilfeller er det heller ikke åpenbart hvilken form som er «mest riktig» for den aktuelle transaksjonen. I praksis vil det derfor ofte være vanskelig for likningsmyndighetene å nå fram med gjennomskjæringssynspunkter i denne type saker [mine understrekninger].»

15 344 Anders H. Liland Vurderingen av behovet for tiltak følges opp i avsnitt på side 76 første spalte, hvor det heter følgende: «Selskapenes mulighet til å velge mellom aksjesalg innenfor fritaksmetoden og innmatssalg med realisasjonsbeskatning, medfører at det i praksis kan oppstå en faktisk asymmetri i beskatningen av gevinst og tap ved overføring av formuesgoder med lavere avskrivningssats enn 20 pst. Det kan få en negativ provenymessig effekt. På den andre siden vil muligheten til skattefrihet kunne motvirke innelåsningseffekter som følger av gevinstbeskatning. Skattetilpasning kan skje ved at produksjonen av et driftsmiddel, for eksempel et skip, legges i et eget aksjeselskap, med påfølgende salg av aksjene i selskapet istedenfor driftsmidlet. Derved unngår selger å bli beskattet for overskudd fra varetilvirkning. Motsatsen er at kjøper får redusert avskrivningsgrunnlag [mine understrekninger].» I avsnitt på side 76 annen spalte redegjøres det for at ingen av våre naboland (Sverige, Danmark og Finland) har generelle regler som hindrer at salg av eiendeler gjennomføres som skattefritt salg av aksjer når det foreligger gevinst og salg av eiendeler med fradragsrett når det foreligger tap, bortsett fra særregler ved overføring av aksjer i selskaper som eier boligeiendommer i Sverige og Finland. 12 Endelig redegjøres det for at salg av aksjer i selskaper som er opprettet for å eie et enkelt driftsmiddel i Storbritannia som regel ikke vil være kvalifisert til skattefritak som aksjesalg. 13 I avsnitt side 76 annen spalte 78 annen spalte vurderes det om det bør innføres konkrete regler for å motvirke skattemotiverte valg av transaksjonsform. Det ble vurdert å innføre en regel om at skattefritaket for aksjegevinster skulle være betinget av at aksjesalget ikke i realiteten innebærer salg av et produkt (i praksis en gjennomskjæringsregel), en regel om skatteplikt for betydelig aksjesalg, en regel om skattlegging ved realisasjon av aksjer i selskaper som eier fast eiendom, bygg og anlegg mv., en regel om begrensning i adgangen til tapsfradrag og en regel om utsatt periodisering av fradragsrett for tap ved realisasjon av eiendeler. 12 I Sverige har Högsta förvaltningsdomstolen 1. juni 2012 (mål nr ) avgjort at salg av aksjer i selskap som har fått overført eiendommer skattefritt fra konsernselskaper, skal være skattefrie. 13 Formodentlig er det en generell regel uavhengig av hvor lenge selskapet har eiet eiendelen.

16 Gjennomskjæring av fisjon og etterfølgende aksjesalg 345 Det følger av det siterte fra avsnitt at det er særlig to situasjoner lovgiver har vært opptatt av i sin vurdering av mulige tiltak mot skattemotivert valg av transaksjonsform. Dette gjenspeiler seg også i den oppsummerende vurdering som er inntatt i avsnitt side 79 første spalte, hvor det heter følgende: «Departementet legger til grunn at man ideelt sett burde unngå å basere seg utelukkende på ulovfestet gjennomskjæring for å hindre tilpasninger som omhandlet her. Det vises til at det generelt er komplisert og ressurskrevende for likningsmyndighetene å påvise at den valgte transaksjonsformen i et gitt tilfelle er illojal og foretrukket ut fra hovedsakelig skattemessige hensyn. Etter departementets vurdering er det to hovedproblemer som isolert sett kan medføre behov for særskilte tiltak. Det ene er når varer tilvirkes innenfor rammene av et selskap, med påfølgende salg av aksjene i selskapet istedenfor den tilvirkede varen. Etter departementets vurdering bør man avvente de nærmere erfaringene med fritaksmetoden, før det tas endelig stilling til hvorvidt det er behov for en slik regel. Det andre hovedproblemet er den faktiske asymmetrien som oppstår ved at noen skattytere kan velge å realisere gevinster under fritaksmetoden og tap etter de alminnelige reglene for realisasjonsbeskatning. Departementet fremmer ingen konkrete forslag nå, men vil vurdere behovet løpende, blant annet under hensyntaken til erfaringene med fritaksmetoden [mine understrekninger].» Den oppsummerende vurdering følger etter at det er vurdert konkrete regler for å motvirke skattemotiverte valg av transaksjonsform. Konklusjonen er som det fremgår av sitatet at det ikke ble fremmet noen konkrete forslag for å bøte på den faktiske asymmetri som oppstår ved at noen skattytere velger å realisere gevinster under fritaksmetoden og tap etter de alminnelige reglene for realisasjonsbeskatning. Lovgiver er altså innforstått med denne asymmetrien. Mer spesifikt er det i forarbeidende til fritaksmetoden foretatt en vurdering av forholdet til bl.a. reglene om skattefrie fisjoner. I avsnitt side 93 første og annen spalte, heter det følgende: «I skatteloven kapittel 11 er det gitt generelle regler om skattefritak ved ulike former for omorganiseringer, dvs. fusjoner og fisjoner

17 346 Anders H. Liland Dessuten kan departementet gi samtykke til skattefritak. Et fellestrekk ved disse reglene er at de bygger på skattemessig kontinuitet, dvs. at den fritatte gevinsten videreføres som en latent skatteforpliktelse etter omorganiseringen. For det andre skal kontinuitetsmekanismene motvirke at skattefritaket ved omorganiseringene kan benyttes som ledd i skattemotiverte transaksjonsrekker og omgåelse av skattereglene. Om effekten av fritaksmetoden for reglene om skattefritak ved omorganiseringer heter det i skattemeldingen bl.a. følgende: «Departementet legger til grunn at reglene om skattefritak ved omorganiseringer i næringslivet må videreføres etter at fritaksmetoden er innført. Det kan imidlertid være behov for visse innstramninger for å hindre tilpasninger ved at transaksjoner som ellers ville vært skatteutløsende kan gis form av skattefri aksjerealisasjon. Departementet vil derfor vurdere skjerpede vilkår for skattefrie omdannelser av virksomhet som eies av selskap.» Departementet vil komme tilbake til ovennevnte spørsmål i løpet av høsten [mine understrekninger].» Så vidt vites har det ikke skjedd noen oppfølgende vurdering slik det er varslet om i det siterte. Det er også verdt å merke seg at det er vanskelig å finne noe i det siterte som indikerer at lovgiver har ment å se noen forskjell på fisjoner som foretas på et tidspunkt hvor et etterfølgende aksjesalg ikke er påtenkt og fisjoner som foretas med tanke på et etterfølgende aksjesalg, eventuelt som ledd i gjennomføringen av et etterfølgende aksjesalg. 5. Fisjonens og det etterfølgende aksjesalgets formål, virkninger og øvrige omstendigheter 5.1 Fisjonens og det etterfølgende aksjesalgets formål Når et salg struktureres som fisjon og etterfølgende salg av aksjer, er formålene typisk et eller flere av følgende formål: Unngå gevinstbeskatning Unngå dokumentavgift Unngå problemer med medkontrahenter Når det gjelder gevinstbeskatning, vil det kunne være tale om unngåelse av gevinstbeskatning ved salg av enkeltstående materielle eiendeler, typisk fast

18 Gjennomskjæring av fisjon og etterfølgende aksjesalg 347 eiendom, enkeltstående immaterielle eiendeler, samt hele virksomhetsområder, herunder goodwill. 14 Unngåelse av dokumentavgift vil det derimot bare være tale om ved overføring av fast eiendom. Det må legges til grunn at unngåelse av dokumentavgift som nevnt ved fisjon og etterfølgende aksjesalg er en lovlig tilpasning til dokumentavgiftsreglene. 15 Ved fisjon og etterfølgende aksjesalg kan man også i mange sammenhenger nyte godt av det som ofte kalles eiendels- og rettighetskontinuitet. Eiendels- og rettighetskontinuitet innebærer at eiendeler og andre rettigheter normalt kan overføres ved fisjon uten hinder av eventuelle overføringsskranker, på grunnlag av selskapsrettslig universalsuksesjon. Videre innebærer det at forpliktelser og heftelser som måtte være knyttet til det som overføres ved fisjonen følger med over til det nye selskapet. I aksjeloven 14-2 første ledd og allmennaksjeloven 14-2 første ledd er det forutsatt eiendelsog rettighetskontinuitet som nevnt. Det må legges til grunn at eiendels- og rettighetskontinuitet ved fisjon kommer i samme stilling som ved fusjon. 16 Når det gjelder eiendels- og rettighetskontinuitet ved fusjon, er det i Ot.prp. nr. 19 ( ) avsnitt side 201 annen spalte uttalt følgende: «Etter departementets oppfatning bør det også i norsk aksjerett tas som utgangspunkt at et selskap ved fusjon kan overdra alle rettigheter også de rettigheter som ellers ikke er overførbare. En slik regel vil være av stor praktisk betydning for selskapene, og etter departementets mening vil den i sin alminnelighet ikke være urimelig overfor selskapets medkontrahenter [min understrekning].» 14 I særlige tilfeller kan formålet med en fisjon og etterfølgende aksjesalg også være å unngå løpende inntektsbeskatning. Dette kan være en aktuell problemstilling i forhold til større omsetningsgjenstander (varer). Tilvirkning av varer legges for eksempel inn i enkeltstående selskaper, hvoretter selskapene selges når tilvirkningen er ferdig. Dette er da også problematisert i forarbeidene til fritaksmetoden, jf. punkt 4.4 (Ot.prp. nr. 1 ( ) avsnitt første spalte på side 79). Min artikkel drøfter som nevnt i punkt 1 ikke slike tilfeller, jf. for øvrig notene 23 og I rundskriv G-6/2005 har Justisdepartementet uttalt at fisjoner som bygger på kontinuitetsbetraktninger ikke utløser plikt til å betale dokumentavgift og tinglysningsgebyr, jf. Tollog avgiftsdirektoratets rundskriv nr. 12/2012 S. 16 NOU 1992:29 side 199 annen spalte og 200 første spalte, NOU 1996:3 side 179 første spalte (kommentarene til utkastets 11-2 med henvisning til at bestemmelsen motsvarer 10-2), Johan Giertsen, Fisjon og fusjon 1999 side 43 og Mads Henry Andenæs, Aksjeselskaper & allmennaksjeselskaper 2006 side 614, jf

19 348 Anders H. Liland På samme side i overgangen mellom første og annen spalte, uttales det også følgende: «Spørsmålet har betydning bare under forutsetning av at selskapets rettigheter etter avtalen ikke kan overføres og avtalen er av en viss langsiktig karakter. Foruten kredittavtaler får problemstillingen betydning bl.a. for arbeidsavtaler, forhandlerkontrakter, lisensavtaler, husleieavtaler o.l. Anvender man de kontinuitetsbetraktninger som er nevnt foran, vil slike avtaler fortsatt bestå etter fusjonen». Det er verdt å merke seg forarbeidenes vektlegging av at eiendels- og rettighetskontinuitet kan ha «stor praktisk betydning for selskapene». 5.2 Fisjonens og det etterfølgende aksjesalgets virkninger Når det gjelder virkningene av fisjon og etterfølgende aksjesalg, henger disse normalt nært sammen med formålene, og vil typisk utgjøre en eller flere av disse virkningene: Kjøper av aksjene overtar skattemessige verdier på eiendelene i det oppkjøpte selskap som er lavere enn markedsverdien (det foreligger m.a.o. en latent gevinst) Kjøper unngår å måtte betale dokumentavgift Selger unngår å måtte innhente samtykke fra medkontrahenter (i normaltilfellene har medkontrahenter rett til å godkjenne overdragelse av eiendeler mv.) Når det gjelder kjøpers overtagelse av lave skattemessige verdier, vil dette normalt ha påvirket den avtalte pris mellom partene. Dette gjelder i de tilfeller hvor de lave skattemessige verdier gir kjøper lavere fremtidige skattemessige avskrivninger sammenlignet med et kjøp av eiendeler direkte til markedspris. Videre gjelder det i forhold til et senere salg av de eiendeler som fulgte med i det overtatte selskap. Den lave skattemessige inngangsverdien vil ved et senere salg av eiendelen gi en høyere skattemessig gevinst eller et mindre skattemessig tapsfradrag. I dag er det usikkert hva som skjer på kjøpersiden i de tilfelle hvor skattemyndighetene foretar gjennomskjæring, dvs. skattlegger som om det var solgt eiendeler direkte (såkalte sekundære virkninger av gjennomskjæring). Ut fra det generelle symmetriprinsipp som fortsatt ligger til grunn for norsk skattelovgivning, skulle en gjennomskjæring tilsi at kjøper får oppregulere

20 Gjennomskjæring av fisjon og etterfølgende aksjesalg 349 den skattemessige inngangsverdi på de overtatte eiendeler og rettigheter til markedspris. Markedsprisen er jo den pris som er lagt til grunn ved skattleggingen på selgersiden. 17 Dersom en oppregulering aksepteres, noe som etter min oppfatning må være den riktige løsning dersom gjennomskjæring først finner sted, vil det i tilfelle innebære en direkte forrykning av det reelle økonomiske forholdet mellom partene. Kjøper vil få en tilfeldig og reell økonomisk fordel som han ikke betaler for. Den økonomiske fordelen vil tilfalle kjøper som resultat av gjennomskjæringen i alle tilfeller hvor partene ikke har vært forutseende nok til å kontraktsregulere et etteroppgjør for nettopp det tilfelle at gjennomskjæring foretas. Dersom oppregulering ikke tillates som motstykke til gevinstbeskatning på selgersiden, vil gjennomskjæring innebære at det før eller siden skjer en beskatning av den samme gevinsten (på den samme eiendelen) to ganger, såkalt økonomisk dobbeltbeskatning. Selv om eiendelen som gevinstbeskattes aldri blir solgt, men på et eller annet tidspunkt blir skrotet som verdiløs, vil det resultere i at det beløp som ble gevinstbeskattet som følge av gjennomskjæringen aldri har kommet til fradrag gjennom avskrivninger eller endelig tap. Dette er et klart brudd med symmetriprinsippet, som er et grunnleggende prinsipp i norsk skatterett, og vil over tid gi staten et høyere skatteproveny sammenlignet med salg av eiendeler direkte. Når det gjelder kjøpers unngåelse av å betale dokumentavgift, vil den økonomiske betydning av dette avhenge av de konkrete omstendigheter i den enkelte sak. Den dokumentavgift som unngås ved fisjon og etterfølgende aksjesalg, kan utgjøre betydelige beløp, også sammenlignet med unngått gevinstskatt. Spart dokumentavgift kan alt etter de konkrete omstendigheter i den enkelte sak utgjøre både langt høyere beløp, men også lavere beløp enn spart gevinstskatt. I følgende eksempel utgjør for eksempel markedsverdien på en eiendom kr 1 milliard. Med utfisjonering og etterfølgende aksjesalg vil man spare dokumentavgift på kr 25 millioner. Dersom vi tenker oss en latent gevinst (forskjell mellom markedsverdi og skattemessig inngangsverdi på eiendommen) på kr 60 millioner, vil den sparte gevinstskatten utgjøre kr 16,8 millioner. Et annet eksempel kan være en eiendom med markedsverdi på kr 1 milliard og skattemessig verdi på kr 900 millioner. Spart gevinstskatt ved å fisjonere og deretter selge aksjer, utgjør da kr 28 millioner, mens spart dokumentavgift utgjør kr 25 millioner. 17 I en verserende sak har Skatt øst så vidt vites inntatt det standpunkt at kjøpersiden ikke har rett til oppregulering etter en gjennomskjæring på selgersiden.

21 350 Anders H. Liland Når det gjelder selgers unngåelse av å måtte innehente samtykke fra medkontrahenter, vil den praktiske og reelle betydning av dette også avhenge av de konkrete omstendigheter i den enkelte sak. I noen tilfeller kan dette medføre betydelig praktisk arbeid og i noen tilfeller også være et reelt hinder for en direkte overdragelse. I slike tilfeller vil det ha stor betydning å foreta en fisjon med etterfølgende aksjesalg basert på aksjelovens og allmennaksjelovens forutsetning om eiendels- og rettighetskontinuitet. Aksjeloven og allmennaksjelovens forutsetning om eiendels- og rettighetskontinuitet innebærer at medkontrahenter knyttet til det som skal overdras, som utgangspunkt ved fisjon og etterfølgende aksjesalg, ikke kan nekte nettopp overdragelse av eiendeler, rettigheter og forpliktelser, med mindre dette er avtalt eller bindende forutsatt på forhånd. Virkningen av fisjonen og det etterfølgende aksjesalget vil som hovedregel være verken forfalls-, oppsigelses- eller opphørsgrunn. 18 I andre tilfeller vil det i forhold til medkontrahenter knyttet til eiendelen som skal overdras, som utgangspunkt være uproblematisk med en direkte overdragelse. Det er for eksempel ingen kjente medkontrahenter knyttet til eiendelen. Men hva med risikoen for at ukjente dukker opp når avtale om direkte overdragelse er inngått med pretensjon om å ha rettigheter i det som overdras? Selv om sannsynligheten for slike pretensjoner vil variere med omstendighetene, er det min oppfatning at forutsetningen om eiendels- og rettighetskontinuitet uansett må tillegges en viss betydning. Et unntak fra utgangspunktet om kontinuitet kan følge av en tolkning eller utfylling av grunnlaget for det aktuelle privatrettslige forhold, slik at også fisjon og etterfølgende aksjesalg krever samtykke fra en tredjemann, eller at fisjon og etterfølgende aksjesalg er forfalls-, oppsigelses- eller opphørsgrunn. Det privatrettslige grunnlaget må i så fall tolkes i lys av aksjeloven og allmennaksjelovens prinsipp om kontinuitet, som ofte vil tilsi at særlige holdepunkter må kreves for å legge diskontinuitet til grunn. 19 Kontinuitet i forhold til medkontrahenter vil typisk være relevant i forhold til kredittavtaler, arbeidsavtaler, forhandlerkontrakter, lisensavtaler, husleieavtaler, festekontrakter o.l. I forhold til utfisjonering av eiendommer vil særlig overdragelse av husleieavtaler og festeavtaler kunne være relevant. 18 Johan Giertsen, Fisjon og fusjon 1999 side 42 43, jf. side Kjennelse i Rt s. 918, Johan Giertsen, Fisjon og fusjon 1999 side 42 43, jf. 30, Mads Henry Andenæs, Aksjeselskaper & allmennaksjeselskaper 2006 side 614, jf , Aarbakke m.fl., kommentarutgave til aksjeloven og allmennaksjeloven 3. utgave 2012 side , jf

22 Gjennomskjæring av fisjon og etterfølgende aksjesalg Fisjonens og det etterfølgende aksjesalgets øvrige omstendigheter I tillegg til de virkninger som er omtalt under punkt 5.2 ovenfor vil det etter min oppfatning være relevant å trekke inn i vurderingen at fisjon og etterfølgende aksjesalg kan gjennomføres på ulike måter. Et naturlig prinsipielt utgangspunkt er at den form som velges ikke bør være avgjørende for om gjennomskjæring kan foretas eller ikke. I de fleste tilfeller som så langt er vurdert har en eiendel blitt fisjonert ut i et nystiftet selskap, som deretter er solgt. I disse tilfeller har det vært ansett naturlig å skattlegge det opprinnelige selskap for salg av eiendelen. I andre varianter av fisjon og etterfølgende aksjesalg er det vanskeligere å finne naturlige skattesubjekter. I ConocoPhillips-dommen forble den eiendom som skulle selges i det opprinnelige selskap, mens andre eiendeler ble fisjonert ut. 20 Dette skapte problemer i forhold til hvilket selskap man skulle skattlegge for den latente gevinsten som var knyttet til eiendommen. Det opprinnelige selskap hadde ikke solgt eller overført noen eiendom og kunne dermed ikke skattlegges. Det utfisjonerte selskap hadde aldri vært eier av den aktuelle eiendom og kunne heller ikke skattlegges for salg av eiendommen. Skattemyndighetene stod dermed tilbake med selgeren av aksjene i det opprinnelige selskap og skattla dette selskapet for en gevinst knyttet til eiendommen i det opprinnelige selskapet (som var det som ble solgt). Dette til tross for at heller ikke dette selskapet noen gang hadde vært eier av den aktuelle eiendom. Det er vanskelig å se at dette kan være en rimelig løsning. Andre varianter kan også tenkes. For eksempel kan det tenkes at det opprinnelige selskap fisjoneres i to nystiftede selskaper, mens det selv opphører. Etter fisjonen selges et av selskapene. I tilfelle gjennomskjæring, hvilket skattesubjekt skal skattlegges? Det selskap som er solgt kan vanskelig skattlegges og det andre selskapet har aldri vært eier av eiendommen. Hva hvis begge selskaper selges til hver sin kjøper? Hvilket av selskapene skal i så fall skattlegges for salg av eiendom eller skal begge skattlegges? Noe grunnlag for å skjære gjennom og skattelegge begge eiendomssalgene kan klart nok ikke foreligge all den tid det ikke kan foreligge noe skattemotiv for å fisjonere ut begge eiendommene. 20 Om ConocoPhillips-dommen under punkt 1 (tredje avsnitt og note 3 og 6) ovenfor.