(Skatteloven kapittel 11 og den ulovfestede regel om gjennomskjæring)

Transkript

1 Bindende forhåndsuttalelse fra Skattedirektoratet BFU 5/14. Avgitt Om fusjon/fisjon som innbefatter fartøy med fiskerikvoter kan gjennomføres skattefritt, og om transaksjonsrekken er gjenstand for ulovfestet gjennomskjæring. (Skatteloven kapittel 11 og den ulovfestede regel om gjennomskjæring) Saken gjaldt en transaksjonsrekke i flere ledd, som foruten aksjesalg omfattet to fusjoner og en skjevdelingsfisjon. En av fusjonene og fisjonen som begge gjensto å gjennomføre, innbefattet overføring av fartøy med fiskerikvoter, og det var spørsmål om de kunne gjennomføres skattefritt. Det var også reist spørsmål om den ulovfestede regel om gjennomskjæring kom til anvendelse. Skattedirektoratet kom til at den forestående skjevdelingsfisjonen og den etterfølgende fusjonen kunne gjennomføres skattefritt. En samlet vurdering av den beskrevne transaksjonsrekken ga heller ikke grunnlag for gjennomskjæring for fisjonen som følger etter det beskrevne aksjesalget, eller den påfølgende fusjonen. 1. Innledning På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at X AS opprinnelig var eid av A AS, C AS og Per. C AS var 100% eid av B AS. 2 Hva anmodningen gjelder Anmodningen gjaldt opprinnelig følgende transaksjonsrekke: Bytte av fartøy mellom X AS og C AS, ved skattemessig realisasjon av fartøy uten kvoterettigheter, se pkt Skattefri fusjon av X AS og C AS, med X AS som overtakende selskap, se pkt Omorganisering av kvoter internt mellom to fartøy i X AS, se pkt Salg av aksjer i X AS fra A AS til D AS, se pkt Skattefri fisjon av X AS. Den gjennomføres som skjevdelingsfisjon slik at to av aksjonærene, Per og D AS, blir aksjeeiere i det overtakende selskapet (Newco) i fisjonen. I fisjonen vil ett fartøy med grunnkvoter overføres til Newco. Se nærmere i pkt Av punktene ovenfor ønskes en bindende forhåndsuttalelse på skatterettslige spørsmål knyttet til aksjesalg (pkt. 4.4) og fisjon av X AS (pkt. 4.5). De øvrige delene av transaksjonsrekken er allerede gjennomført uavhengig av denne anmodningen. Beskrivelsen av de enkelte delene av transaksjonsrekken er likevel tatt med nedenfor da dette er relevant som bakgrunnsmateriale ved vurdering av fisjonen. Innsender ber vurdert: 1) Om fisjon av X AS utløser beskatning etter reglene for realisasjon (skatteloven 5-30), uttak (skatteloven 5-2) eller utbytte (skatteloven 10-11).

2 2) Om aksjesalg og etterfølgende skjevdelingsfisjon av X AS utløser beskatning etter reglen om ulovfestet gjennomskjæring. Skattyters syn på disse spørsmålene gjennomgås nedenfor under pkt Parter og eierforhold X AS driver fiskerivirksomhet innen kyst- og havfiske. Selskapet var opprinnelig eid av A AS (49,22%), C AS (33%) og Per (17,78%). Selskapets eiendeler besto i all hovedsak av fiskefartøyet "MS Note" med tilhørende fiskerikvoter. Også C AS var et rederi som drev fiskerivirksomhet innen kyst- og havfiske. Selskapet var eid av B AS (100%). Selskapets eiendeler besto i all hovedsak av fiskefartøyet "MS Tone" med tilhørende fiskerikvoter. Opprinnelig eierstruktur i X AS var som angitt; A AS 49,22%, Per 17,78% og C AS 33%. C AS var igjen heleid av B AS. Etter gjennomført fusjon av C AS og X AS og etter at D AS har ervervet aksjer i det fusjonerte selskapet, er eierstrukturen i X AS slik: Per ca. 14%, D AS ca. 16%, A AS ca. 24% og B AS ca. 46%. Etter fisjonen vil eierforholdet i X AS være: A AS ca % og B AS ca %, mens eierforholdet i Newco vil være: Per ca. 48% og D AS ca. 52%. 4 Innsenders beskrivelse av transaksjonene 4.1 Salg av fartøy uten kvoterettigheter I forkant av fusjonen mellom X AS og C AS ble det foretatt en utskifting av fartøy. Dette ble gjort ved at fartøyene tilhørende de respektive selskaper byttet plass. Privatrettslig ble dette gjennomført ved ordinært kjøp/salg; MS Tone ble solgt fra C AS til X AS, mens MS Note ble solgt fra X AS til C AS. Ved slik utskifting av fartøy fulgte ikke kvoterettigheter med. Dette ble gjort før fusjonen av fiskerirettslige grunner; det er bare anledning til å fiske på de kvoterettigheter man hadde før fusjonen. Ved et slikt fartøybytte kunne MS Note fiske med kvotene tilliggende C AS, mens MS Tone kunne fiske med kvotene tilliggende X AS, også etter fusjonen. Innsender skriver at dette ledet til en mer effektiv utnyttelse av kvoterettighetene i X AS, da kvotene kan fiskes til langt lavere kostnader med fartøyet MS Tone enn med MS Note. Nødvendige fiskerirettslige forhåndstillatelser, såkalt utskiftingstillatelse, er allerede innhentet i begge selskap. Utskiftingen av fartøyene vil være en skattemessig realisasjon av formuesobjekt etter skatteloven 5-30 og medfører full gevinstbeskatning. 4.2 Fusjon av X AS og C AS

3 Det er gjennomført en fusjon med X AS som det overtakende selskap og C AS som det overdragende selskap. Fusjonen innebar at X AS overtok alle eiendeler, rettigheter og forpliktelser i C AS mot at aksjeeieren i C AS fikk utstedt vederlagsaksjer i X AS. Fusjonen er ifølge innsender, gjennomført skattefritt etter skatteloven kapittel Flytting av kvoter internt i X AS etter fusjon X AS eide etter fusjonen både fartøyet MS Tone med kvoter og MS Note med kvoter. Så snart som mulig etter fusjonen ble samtlige av MS Notes strukturkvoter overført til MS Tone, mens grunnkvotene ble liggende. 4.4 Overdragelse av aksjer i X AS fra A AS til D AS A AS solgte og D AS kjøpte det antall aksjer i X AS etter fusjonen, som medfører at Per og D AS blir eiere av samtlige aksjer i det selskapet som skal fisjoneres ut. Aksjene ble overdratt umiddelbart etter at fusjonen var registrert som trådt i kraft. Formålet med overdragelsen av aksjene var å legge til rette for en skjevdelingsfisjon av X AS, jf. neste pkt. På grunn av fiskerirettslige eierkrav må A AS eie mindre enn 50% av det utfisjonerte selskapet, se nærmere nedenfor pkt. 5.1 og Fisjon av X AS Det planlegges gjennomført en fisjon med X AS som det overdragende selskap og et nystiftet selskap ("Newco") som det overtakende selskap. Fisjonen skal gjennomføres som en skjevdelingsfisjon ved kapitalnedsettelse i X AS ved at aksjer tilhørende Per og D AS innløses mot utstedelse av vederlagsaksjer i Newco. Fisjonen er formelt vedtatt i generalforsamling. Vedtakelsen får imidlertid ikke virkning før etter utløpet av kreditorfristen. Hvis man ikke får en bindende forhåndsuttalelse i tråd med skattyters oppfatning vil transaksjonen bli stanset. Etter at fisjonen er gjennomført vil A AS og B AS være de to gjenværende aksjeeiere i X AS. Per og D AS vil sammen eie samtlige aksjer i Newco. Newco vil etter gjennomført fisjon ha fått tilført MS Note med tilhørende fiskerettigheter (grunnkvoter). Grunnkvotene har i dag en markedsverdi på ca. MNOK 65. Fisjonen ønskes gjennomført skattefritt etter skatteloven kapittel Betingelser for gjennomføring Partene vil besørge innhenting av nødvendige tillatelser fra fiskerimyndighetene i tilknytning til transaksjonsrekken. Fusjon og fisjon er betinget av at det gis forhåndstillatelse til endring i eiersammensetninger og utveksling av kvoterettigheter mellom fartøyene MS Note og MS Tone. 5 Bakgrunn for omorganiseringen og søknaden 5.1 Sakens fiskerirettslige sider Omorganisering av fiskebåtrederier vil som oftest også innebære disponering over offentlige konsesjoner. Dette innebærer at man må involvere offentlige myndigheter i forbindelse med slike prosesser.

4 Fiske- og fangsttillatelser generelt tilligger det enkelte fiskefartøy under en bestemt eier. Det stilles strenge krav til eier og fartøy som må være oppfylt til enhver tid. Den som skal drive yrkesmessig fiske må for det første ha såkalt ervervstillatelse etter deltakerloven (lov av 26. mars 1999 nr. 15 Lov om retten til å delta i fiske og fangst). Etter loven 6 stilles det krav om at innehaver av slik tillatelse må være aktiv fisker. For selskap og sammenslutninger kan ervervstillatelse bare gis dersom personer som oppfyller aktivitetskravet "innehar mer enn 50 pst. av eierinteressene og faktisk har tilsvarende kontroll over virksomheten." Dersom man har ervervstillatelse kan man få spesielle tillatelser. Slike rettigheter omfatter konsesjoner, deltakeradganger og strukturkvoter. Fiskeritillatelser regnes som immaterielle driftsmidler og føres i eierselskapets balanse adskilt fra selve fartøyet. Det er ikke anledning til å omsette slike rettigheter med offentligrettslig virkning. Enhver overføring av rettighet mellom parter eller fartøy må skje etter søknad til fiskerimyndighetene etter gjeldende vilkår for den enkelte konsesjonsordning. For å kunne gjennomføre ønsket omorganisering må man til enhver tid oppfylle vilkårene i konsesjonslovgivningen. For det første er det nødvendig at fartøyene ligger i samme rederi dersom man skal benytte ordningen med omorganisering av kvoterettigheter. Videre er det nødvendig at deltakerlovens eier- og aktivitetskrav er oppfylt til enhver tid. Dersom dette ikke er eller blir oppfylt vil det: (i) ikke kunne gis ervervstillatelse etter 6 til et nytt subjekt, (ii) for et rederi som har ervervstillatelse ikke gis tillatelse til endring i eiersammensetning ved aksjesalg, jf. 9, eller (iii) føre til at eksisterende ervervstillatelse kalles tilbake, jf. deltakerloven 11. Aktivitetskravet medfører at partene i vår sak har begrensede valgmuligheter med tanke på fremgangsmåte siden A AS ikke eies med mer enn 50% eller kontrolleres av aktive fiskere, og dermed ikke vil kunne oppfylle deltakerlovens eier- og aktivitetskrav. 5.2 Forretningsmessig og fiskeriregulatorisk begrunnelse for sammenslåing og omorganisering Begrunnelsen for transaksjonsrekken beskrevet ovenfor i pkt. 4 var et forretningsmessig ønske fra aksjonærene i opprinnelige X AS og C AS om å effektivisere fiskeritillatelsene som lå i de to selskapene og deres fartøyer ved samordning og fordeling av rettighetene. Man ønsket en bedre utnyttelse av de fiskekvotene som fartøyet MS Note da hadde ved å flytte dets grunnkvoter og strukturkvoter over på fartøyet MS Tone. MS Tones grunnkvoter ble overført til MS Note, mens dets strukturkvoter ble liggende. Aksjonærene i C AS og X AS ble enige om at én av de opprinnelige aksjonærer, Per, skulle drive resterende virksomhet tilliggende MS Note videre i et eget rederi. Dette fartøyet med kvoter planlegges derfor skilt ut i et eget selskap ved skjevdelingsfisjon. For å sikre tilstrekkelig finansiering og samtidig oppfylle kravene i deltakerloven 6, var det nødvendig å få på plass en aksjonær som oppfyller kravet til aktiv fisker og som ønsker å drive videre sammen med Per, før fisjonen gjennomføres. Det er derfor inngått avtale om aksjekjøp mellom A AS og D AS. D AS og Per vil da gå videre med MS Note og tilhørende kvoterettigheter i nystiftet selskap som ledd i skjevdelingsfisjonen.

5 Fiskerirettslig vil ikke A AS ha anledning til å delta i skjevdelingsfisjonen med Per pga. at man da vil komme i brudd med de fiskerirettslige eier- og aktivitetskrav. Tillatelsene tilhørende MS Note ville da falt bort. 6 Skattyters vurdering 6.1 Innledning Etter innsenders oppfatning gir ikke fisjonen grunnlag for beskatning. Dette utdypes nærmere nedenfor i pkt. 6.2 og 6.3, både når det gjelder spørsmålet om fiskerirettigheter kan overføres ved fisjon, og hvorvidt det er grunnlag for skattemessig gjennomskjæring etter ulovfestet rett. 6.2 Nærmere om fiskerirettighetene kan overføres ved fisjon og fusjon Reglene om skattefri fisjon og fusjon etter skatteloven kapittel 11 representerer unntak fra skattelovens regler om realisasjon, uttak og utbytte, jf. skatteloven 11-2 og Dersom fartøy og fiskerettigheter kan overføres ved fisjon og fusjon vil ikke transaksjonsrekken rammes av lovens hovedregler om beskatning. Frem til 2012 var det praksis at fartøy og konsesjoner kunne overføres ved skattefri fisjon og fusjon etter skatteloven kapittel 11. Dette selv om det fiskerirettslig ikke er privatrettslig adgang til å overføre kvoter med offentligrettslig virkning. Det vises til Hålogaland lagmannsretts dom av 28. januar 2002 (Ytterstad) inntatt i Utv side 471. Saken gjaldt spørsmål om fiskerirettigheter kunne avskrives som del av fartøy eller som goodwill, eller om det måtte anses som et separat immaterielt driftsmiddel: "Lagmannsretten er enig med staten i at det er den bedriftsøkonomiske realitet nemlig at Ytterstad etter at han fikk konsesjon ble innehaver av en formuesverdi på 20 mill. kroner som må være avgjørende ved den skattemessige vurdering." Ytterstads anke til Høyesterett ble nektet fremmet av Høyesteretts kjæremålsutvalg. Det syn som retten bygger på er senere gitt tilslutning i Rt side 1461 (Firda Sjøfarmer) og Rt side 343 (Hafslund Nett). Det kan etter dette ikke anses tvilsomt at fiskerirettigheter kan overføres, herunder ved fisjon og fusjon. Innsender skriver at Staten v/skattedirektoratet endret sitt syn på dette etter dom i den såkalte Lafjordsaken i Nordhordland tingrett 8. mars 2012 og bindende forhåndsuttalelse av 22. august 2012 (BFU 17/12), hvor det ble lagt til grunn at fiskerikvoter ikke kan overføres ved fisjon. Dette synet ble senere moderert etter BFU 5/13 der konsesjoner ble ansett "overført" fra KS til AS i forbindelse med omdanning. I brev fra Finansdepartementet til Fiskebåtredernes forbund av 22. mars 2013 kommenteres det at statens syn i BFU 17/12 er endret som følge av BFU 5/13 og at førstnevnte derfor vurderes omgjort. Innsender skriver at dette i juni 2013, ble tatt til følge og at følgende ble inntatt i ny Lignings-ABC 2013 side 524 pkt : "Skifte av eierform ved skattefri omdanning etter FSFIN 11-20, utløser ikke skatteplikt for fiskeritillatelser knyttet til fartøy som inngår. Dette gjelder selv om tillatelsen formelt oppgis av det overdragende foretaket, for så å tildeles det overtakende selskapet, se BFU-5/2013. Se også "Virksomhet - omdanning/skifte av eierform", pkt Tilsvarende vil gjelde ved skattefri fusjon eller fisjon etter sktl. kapittel 11 når fartøyet inngår i fusjonen/fisjonen." (innsenders understrekning)

6 Innsender antar derfor at skattemyndighetenes syn nå er at fiskerirettigheter og fartøy kan overføres både ved skattefri fusjon og fisjon etter skatteloven kapittel 11. Reglene om realisasjon, uttak og utbytte kommer iflg. innsender, etter dette ikke til anvendelse. 6.3 Ulovfestet gjennomskjæring Utgangspunkter Normen for skattemessig gjennomskjæring er utviklet og presisert gjennom rettspraksis. I høyesterettsdommen i Rt side 1888 (Dyvi Eiendom) er normen presisert nærmere i premiss 37: "Gjennomskjæringsregelen som er utviklet i rettspraksis og teori består av et grunnvilkår og en totalvurdering. Grunnvilkåret er at det hovedsakelige formål med disposisjonen må ha vært å spare skatt. Dette er et nødvendig, men ikke tilstrekkelig vilkår for gjennomskjæring. For at gjennomskjæring skal kunne foretas, kreves i tillegg at det ut fra en totalvurdering av disposisjonens virkninger (herunder dens forretningsmessige egenverdi), skattyters formål med disposisjonen og omstendighetene for øvrig fremstår som stridende mot skattereglenes formål å legge disposisjonen til grunn for beskatningen (...)" Isolert sett vil verken skattefri fusjon, fisjon eller salg av aksjer normalt gi grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring, fordi disse etter en totalvurdering ikke kan anses som stridende mot skattereglenes formål. Lovgiver har gitt slike regler nettopp for å legge til rette for at disse disposisjoner kan skje skattefritt, og da er gjennomskjæring normalt ikke aktuelt. Spørsmålet er om transaksjonene kan ses i sammenheng, og om kombinasjonen av disse kan gi grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring. Dersom det foreligger nær indre sammenheng mellom flere disposisjoner, og disse utgjør integrerte ledd i en samlet plan, skal disposisjonene vurderes samlet i relasjon til anvendelse av gjennomskjæringsregelen, jf. Lignings-ABC 2013 side 1244 med videre henvisinger til Høyesteretts praksis. Prinsipielt er dette en selvstendig vurdering som skal foretas før man går over til å anvende vilkårene for gjennomskjæring, jf. Dyvi Eiendom-dommen; før gjennomskjæring vurderes, må man vite hva det er aktuelt å gjennomskjære. Selv om flere disposisjoner skal ses i sammenheng, er det et utgangspunkt at man ikke har plikt til å innrette seg slik at skatten blir høyest mulig, jf. Rt side 1510 (Reitan) i premiss 62: "Borgerne har i tilfeller hvor de står overfor valgmuligheter som gir forskjellige skatte- eller avgiftsmessige konsekvenser, ikke plikt til å velge det alternativ som gir høyest skatt eller avgift. Så lenge det alternativ som blir valgt, er reelt og ikke fremstår som forretningsmessig unaturlig, er det fullt lovlig å innrette seg slik at skatten eller avgiften blir lavest mulig." I foreliggende sak er det en sammenheng mellom disposisjonene. Det er viktig å holde fast ved utgangspunktet om at også transaksjonsrekker godt kan være legitime og således ikke gi grunnlag for gjennomskjæring; dette beror på en nærmere vurdering av forholdene knyttet til den konkrete transaksjonsrekken Grunnvilkåret

7 Grunnvilkåret for gjennomskjæring er at skattebesparelse er det hovedsakelige formålet med de aktuelle disposisjonene. I Rt side 209 (Hex) premiss 41 presiseres innholdet i vilkåret nærmere: "Det er etter dette et nødvendig vilkår for gjennomskjæring at skattebesparelse fremstår som den klart viktigste motivasjonsfaktor for disposisjonen. Ved avgjørelsen av om skattebesparelse fremstår som den klart viktigste motivasjonsfaktor, må det tas utgangspunkt i de samlede virkninger av disposisjonen. Den skatterettslige virkning må sammenholdes med andre virkinger. For at gjennomskjæring skal kunne foretas, må den skatterettslige virkning fremstå som den klart viktigste motivasjonsfaktor for skattyteren." (innsenders understrekninger) Bakgrunnen for at man i dette tilfelle benytter den konkrete transaksjonsrekken er hovedsakelig begrunnet i forretningsmessige og fiskerirettslige forhold, jf. ovenfor pkt. 5. Det er et element ved utskifting av fartøy, fusjon, ombytting av kvoter, aksjesalg og etterfølgende fisjon at dette kan gjennomføres skattefritt. Dersom man ønsket å gjennomføre transaksjonen innenfor de fiskerirettslige rammer med full beskatning, kunne man valgt å selge det ene fartøyet i to omganger, fra C AS til X AS og så tilbake til C AS med annen kvotesammensetning. For det tilfelle ville man imidlertid ikke stått ovenfor et reelt salg, men utelukkende et arrangement for å utveksle kvoter. Man ville heller ikke oppnådd ønsket omorganisering på eiersiden. Man måtte derfor også foretatt en rekke aksjesalg for å oppnå de planer man har i forhold til eierforhold og for å overholde eierkravene etter konsesjonslovgivningen. Slike aksjesalg ville krevd søknader om endring i eiersammensetning for hvert tilfelle. Selskapet anfører at skattebesparelsen ikke er den klart viktigeste motivasjonsfaktor, da transaksjonsrekken også har andre virkninger av betydning for selskapene: - Transaksjonsrekken er forretningsmessig begrunnet i et ønske om å effektivisere fiskeritillatelsene som ligger i de to selskapene ved samordning og fordeling av rettighetene som i dag ligger på selskapene og deres fartøyer. - Transaksjonsrekken ivaretar fiskerirettslige vilkår knyttet til konsesjonsrettighetene, og er i så måte den enkleste og mest hensiktsmessige måten å få til ønsket resultat gjennom bruk av konsesjonsregelverket. - Fusjonen har en egenverdi, da det er ulik eiersammensetning i de to selskapene som fusjoneres. Majoritetsaksjonærene i begge selskap vil fortsette samarbeidet etter gjennomføring av transaksjonsrekken. - Aksjesalget fra A AS til D AS i forkant av skjevdelingsfisjonen er begrunnet i behovet for finansiering og ivaretakelse av fiskerirettslige eier- og aktivitetskrav. Aksjonær i X AS, Per, skal drive virksomheten knyttet til fartøyet MS Note videre sammen med D AS. På grunn av at A AS ikke oppfyller de fiskerirettslige eierkrav, måtte aksjesalget skje i forkant av fisjonen. - Skjevdelingsfisjonen har en egenverdi, da det er ønskelig at eksisterende aksjonær Per, driver deler av virksomheten knyttet til fartøyet MS Note videre i et eget selskap.

8 Samlet sett anfører selskapene at selv om skattebesparelse er ett av flere elementer ved den planlagte transaksjonsrekke, er den ikke den klart viktigste motivasjonsfaktoren, og i ethvert tilfelle ikke viktig nok til at vilkårene for gjennomskjæring er tilfredsstilt. Grunnvilkåret for gjennomskjæring er derfor ikke oppfylt Totalvurderingen Totalvurderingen innebærer en bred helhetsvurdering av hvorvidt det vil stride mot skattereglenes formål å legge disposisjonene (transaksjonsrekken) til grunn for beskatningen. Herunder vil det være aktuelt å sammenligne de skattemessige og de ikke-skattemessige formål med, og virkninger av, transaksjonsrekken. De aktuelle skattereglene som vurderingen må foretas opp mot, er reglene om skattefri fisjon og fusjon (skatteloven kapittel 11), samt reglene om skatteplikt ved salg av fiskefartøy og kvoterettigheter (skatteloven 5-1, første ledd). Det førstnevnte regelsettet er det som skal benyttes, mens sistnevnte er det som eventuelt kan "unngås", jf. f.eks. Bjørn Slåtta i Skatterett 2005 side Formålet med både aksjelovens og skattelovens fusjons- og fisjonsregler er å legge til rette for strukturelle endringer i næringslivet, jf. Ot.prp. nr. 23 ( ) i pkt der følgende fremgår: "Fusjon og fisjon av selskaper er viktige redskaper for gjennomføringen av strukturelle endringer i næringslivet. Disse rettsinstituttene har derfor stor betydning for næringslivets mulighet for å tilpasse seg vekslende struktur eller forhold og behov." Selskapet anfører at transaksjonsrekken i foreliggende sak ikke vil stride mot skattereglenes formål. Alle trinnene i transaksjonsrekken er av selvstendig betydning, og således ikke irregulære eller overflødige fremgangsmåter for å unngå skatt. Det vises til de forhold som er omtalt ovenfor i pkt om grunnvilkåret Oppsummering Etter innsenders oppfatning er det ikke grunnlag for beskatning etter reglene for realisasjon, uttak og utbytte ved overføring av fartøy med koter ved fisjon. Det er videre ikke grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring ved planlagt aksjesalg og etterfølgende skjevdelingsfisjon av X AS, heller ikke når det sammenholdes med øvrige deler av transaksjonsrekken. Grunnvilkåret er ikke oppfylt, da skattebesparelse bare er ett av flere elementer ved transaksjonsrekken og ikke den klart viktigste motivasjonsfaktor. Totalvurderingen medfører uansett at gjennomskjæring ikke er aktuelt. Det vises særlig til at fusjonen og fisjonen har betydelig egenverdi utover det skattemessige og til de fiskerirettslige vilkår knyttet til kvoterettighetene. 7 Senere korrespondanse 7.1 Skattedirektoratets brev Skattedirektoratet presiserte i et senere brev, sin forståelse av hva som ønskes vurdert, slik: (1) om den beskrevne fisjonen av X AS kan gjennomføres skattefritt etter skatteloven kapittel 11 (2) om det beskrevne aksjesalget fra A AS til D AS (som allerede er gjennomført), med etterfølgende skjevdelingsfisjon av X AS (som er vedtatt, men betinget av en postiv bfu) er gjenstand for ulovfestet gjennomskjæring. Under henvisning til spørsmålet om ulovfestet gjennomskjæring ba direktoratet samtidig om et beløpsmessig anslag over hva den aktuelle skattebesparelsen består i.

9 7.2 Innsenders e-post Anslagsvis utgjør skattebesparelsen nominelt ca. 15 MNOK ved å gjennomføre transaksjonen ved aksjesalg og skjevdelingsfisjon. Tallet vil være lavere på grunn av utsatt beskatning over gevinst- og tapskonto. Innsender påpeker at virksomhetsdelingen er avhengig av at skjevdelingsfisjon kan gjennomføres skattefritt. Dersom Per skulle overtatt sin del av virksomheten som ligger til MS Note ved innmatsalg, vil dette utløse beskatning både i selskapet og for Per personlig. Per vil være tvunget til å selge sine aksjer mot å erverve aksjer i et eventuelt kjøperselskap til MS Note med kvoter. Per vil i så fall ikke ha mulighet til å finansiere overtakelsen av sin del av den del av virksomheten som ligger til MS Note. 7.3 Innsenders senere e-post Innsender utvider anmodningen til også å omfatte selskapene A AS og B AS. De fiskerirettslige eier- og aktivitetskrav etter deltakerloven er noe ethvert rederi må tilfredsstille for å kunne inneha tillatelser til å fiske. Som det fremgår av deltakerloven 4 kan et fartøy ikke nyttes til ervervsmessig fiske eller fangst uten at det er gitt ervervstillatelse fra fiskeri- og kystdepartementet. En slik ervervstillatelse må altså foreligge på MS Note og det nystiftede selskapet når Per skal fortsette driften av denne delen av virksomheten. Etter deltakerloven 6 er det et vilkår for å kunne tildeles ervervstillatelse at søker må ha drevet ervervsmessig fiske eller fangst i 3 av de siste 5 år forut for søknadstidspunktet og fortsatt er knyttet til fiske- og fangstyrket. For selskap kan tillatelse bare gis dersom personer som oppfyller dette kravet eier minst 50 % av virksomheten og har tilsvarende kontroll. Ervervsmessig fiske og fangst er nærmere definert i 3. Formålet med aktivitetskravet er å sikre at fisket utøves av personer eller selskaper som eier og driver sine fartøyer selv, og hindre at aktiv fisker blir avhengig av ledig spekulativ kapital. 8 Innsender utvider anmodningen 8.1 Innledning Innsender gjøre oppmerksom på at fisjonen av X AS omtalt under pkt. 2, nå formelt er vedtatt av selskapets generalforsamling. Innsender vil kommentere dette i pkt. 8.2 nedenfor. Partene har etter dette planlagt en ytterligere transaksjon som kommer i forlengelsen av transaksjonsrekken angitt i anmodningen pkt. 2. Transaksjonen har nær sammenheng med de øvrige transaksjonene og vil derfor reise skatterettslige problemstillinger både isolert sett og være relevant som tilleggsopplysning i vurderingen av de foregående transaksjoner. Det er derfor ønskelig at anmodningen utvides til å omfatte denne transaksjonen og partene Per og D AS (det vises til pkt nedenfor). 8.2 Fisjon av X AS er vedtatt Fisjon av X AS ble formelt vedtatt i ekstraordinær generalforsamling. Vedtakelsen får ikke virkning før etter utløpet av kreditorfristen og er dermed ifølge innsender, ikke av betydning for anmodningen om bindende forhåndsuttalelse. Såfremt man ikke får bindende forhåndsuttalelse i tråd med skattyters oppfatning, vil transaksjonen stanses. Etter innsenders oppfatning er det ingen endringer i innhold eller vilkår som får betydning for den skatterettslige bedømmelsen av den opprinnelige anmodningen. Som innsender vil gjennomgå i denne tilleggsanmodningen, ønsker Per og D AS å fortsette driften av virksomheten som lå til M/S Note ved hjelp av fartøyet som i dag ligger i D AS. Fartøyet M/S

10 Note blir da overflødig. Det er derfor satt som vilkår i fisjonen av X AS at fartøyet M/S Note som medfølger i fisjonen, snarest mulig skal selges (uten kvoterettigheter) til tredjepart. Alternativt skal den selges tilbake til X AS. Salgsprosessen skal foregå i samarbeid mellom X AS og Newco. Dersom det oppnås pris hhv over eller under verdifastsettelsen på fisjonstidspunktet, skal det skje et etteroppgjør mellom partene. 8.3 Hva tilleggsanmodningen gjelder Som nevnt i den opprinnelige anmodningen, er det planlagt en skjevdelingsfisjon av X AS (fisjonen er vedtatt, men vil ikke bli iverksatt uten en positiv bfu), der Per og D AS blir aksjeeiere i det overtakende selskapet Newco. Det vises til anmodningens pkt. 2, underpkt. 1) og 2). Partene ønsker i tillegg en bindende forhåndsuttalelse på: 3) Om fremtidig fusjon av Newco og D AS kan gjennomføres skattefritt etter skatteloven kapittel 11. Direktoratet må her både ta stilling til spørsmål om erverv av egne aksjer ifm fusjon, og transaksjonen sett i forhold til skatteloven kapittel 11 og reglene for realisasjon (skatteloven 5-30), uttak (skatteloven 5-2) og utbytte (skatteloven 10-11). 4) Om den fremtidige fusjonen av Newco og D AS utløser beskatning etter reglene for ulovfestet gjennomskjæring. 5) Om transaksjonsrekken samlet utløser beskatning etter reglene for ulovfestet gjennomskjæring. 8.4 Nærmere om transaksjonen Partene D AS er et rederi som driver fiskerivirksomhet innen hav- og kystfiske. Selskapet eies i dag av Pål (50%) og Espen (50%). Selskapets eiendeler består i all hovedsak av fiskefartøyet "MS Griffel" med tilhørende fiskerikvoter. Per er skipper og har drevet med fiske i over 30 år Gjennomføring, formål mv Etter skjevdelingsfisjon av X AS med overføring til Newco, ønsker Per og D AS at det gjennomføres en fusjon med D AS som overdragende og Newco som overtakende selskap. Fusjonen er tenkt gjennomført etter aksjeloven 13-2 og innebærer at Newco overtar alle eiendeler, rettigheter og forpliktelser i D AS mot at aksjeeierne i D AS får utstedt vederlagsaksjer i Newco. Fusjonen vil gjennomføres skattefritt etter skatteloven kapittel 11 med skattemessig kontinuitet både i selskapet og på eiernivå. Ved fusjonen overføres fartøyet "MS Griffel" med tilhørende fiskerikvoter. Nettoverdien av eiendelene som overføres er anslått til ca. 45 MNOK, ikke hensyntatt verdien av aksjeposten i Newco. Fusjonen er betinget av at det gis nødvendige fiskerirettslige tillatelser. Partene vil besørge innhenting av disse fra fiskerimyndighetene. Bakgrunnen for fusjonen er et forretningsmessig ønske fra de fremtidige aksjonærene i Newco om en mer effektiv utnyttelse av fiskerirettighetene som blir liggende i henholdsvis Newco og D AS, ved å samle disse i samme selskap og på ett fartøy. En slik effektivisering vil være særlig gunstig bedriftsøkonomisk med reduserte kostnader. Det vil også gi en miljøgevinst. Slike transaksjoner der målet er å oppnå bedre utnyttelse av kapasiteten, er

11 foruten de forretningsmessige begrunnelser, med på å fremme fiskerimyndighetenes uttalte interesser knyttet til effektivisering av fiskeflåten, jf. St.meld. nr. 21 ( ). 8.5 Innsenders vurdering Om fusjon av Newco og D AS kan gjennomføres skattefritt Erverv av egne aksjer Fusjonen vil innebære at Newco erverver egne aksjer. Dette er fordi D AS etter gjennomført fisjon av X AS vil eie ca. 52% av aksjene i Newco. Erverv av egne aksjer ved overtakelse av annen virksomhet ved fusjon er tillatt etter aksjeloven 9-6. Innsender antar derfor at Newcos egne aksjer som erverves i fusjonen, kan benyttes som vederlagsaksjer selskapsrettslig. Etter fusjonen vil Pål og Espen samlet eie ca. 65% av det fusjonerte selskapet, mens Per vil eie ca. 35%. Om bruk av egne aksjer som vederlagsaksjer vises det blant annet til Johan Giertsen Fusjon og Fisjon (1999) på side 106, Aarbakke m.fl. Kommentarutgaven til aksjelovene (3 utg. 2012) side 773 note 1.1 og "Fusjon og fisjon, skatt regnskap og selskapsrett" (Den norske Revisorforening 2012) på side 97 pkt Når det gjelder den skattemessige vurderingen knyttet til erverv av egne aksjer i forbindelse med fusjon har det særlig vært reist spørsmål knyttet til kravet om skattemessig kontinuitet på aksjeeiernivå, dvs. aksjonærene i D AS i dette tilfellet. Dette har blitt omtalt blant annet i BFU 02/01, 28/04 og 22/09. Her ble det forutsatt at erverv av egne aksjer må kunne aksepteres dersom resultatet blir det samme som ved en fusjon av datterselskap opp i morselskapet. Dette innebærer at den skattemessige inngangsverdien som det overdragende morselskapet (D AS) har på sine aksjer i det overtakende datterselskapet (Newco), bortfaller. Derimot skal aksjonærene i det overdragende morselskapet videreføre sine skatteposisjoner på vederlagsaksjene. Ved en slik løsning får man samme resultat enten transaksjonen skjer ved at datterselskap fusjoneres opp i morselskap, eller ved at morselskapet fusjoneres ned i datterselskapet. Skattyterne antar løsningen i vår sak må bli tilsvarende; alle skatteposisjoner aksjonærene i D AS vil ha på sine aksjer, herunder aksjekapital og overkurs, videreføres på vederlagsaksjene i Newco. Historikken til hver enkelt aksje omfordeles og videreføres Skattefri fusjon etter skatteloven 11-2 Skattyterne antar videre at fusjonen kan gjennomføres skattefritt når fusjonene skjer til skattemessig kontinuitet etter skatteloven 11-7 og ellers er i tråd med selskapsrettslige og regnskapsrettslige regler. Reglene for realisasjon, uttak og utbytte er således ikke aktuelle Ulovfestet gjennomskjæring Etter skattyters oppfatning gir ikke fusjonen eller transaksjonsrekken samlet grunnlag for beskatning. Det vises i all hovedsak til gjennomgangen i den opprinnelige anmodningen hvor det fremgår at bakgrunnen for at man i dette tilfellet benytter den konkrete transaksjonsrekken hovedsakelig knytter seg til forretningsmessige og fiskerirettslige forhold. Dette vil også gjelde denne fusjonen. Det er et element ved fusjon at dette kan gjennomføres skattefritt. Dersom man ønsket å oppnå samme sluttresultat innenfor de fiskerirettslige rammer med full beskatning, kunne man valgt å selge MS Note med tilliggende fiskerikvoter fra X AS til D AS. Da måtte imidlertid også Per ha solgt sine aksjer i X AS og kjøpt aksjer i D AS.

12 Et slikt aksjesalg ville ha medført en skattekostnad for Per, noe som ville redusert hans andel i virksomheten tilsvarende. Alle aksjetransaksjonene ville dessuten krevd søknader om endring i eiersammensetning for hvert tilfelle. Kravet om eiersammensetning innebærer at Pers aksjer ikke fullt ut kunne selges til A AS fordi A AS må eie mindre enn 50% av selskapet etter fiskerireglene (krav til aktiv fisker). Alternativet ville være at B AS kjøpte Pers aksjer. Dette kjøpet ville imidlertid kreve finansiering. Både kravet til finansiering og det faktum at B AS' investering i selskapet ikke forutsatte et slikt oppkjøp av Pers aksjer, ville mest sannsynlig resultere i at Pers aksjer ikke ville bli realisert. Slik sett fremstår den transaksjonsrekken som partene har valgt, som den eneste gjennomførbare. Selskapet anfører at skattebesparelsen ikke er den klart viktigste motivasjonsfaktor, da transaksjonsrekken også har andre virkninger av betydning for selskapene. Selv om skattebesparelse er ett av flere elementer ved den planlagte transaksjonsrekke, er denne ikke den klart viktigste motivasjonsfaktoren, og i ethvert tilfelle ikke viktig nok til at vilkåret for gjennomskjæring er tilfredsstilt. Selskapene anfører videre at transaksjonsrekken i foreliggende sak ikke vil stride mot skattereglenes formål; alle trinnene i transaksjonsrekken er av selvstendig betydning, og således ikke irregulære eller overflødige fremgangsmåter for å unngå skatt Oppsummering Etter innsenders oppfatning er vilkårene for skattefri fusjon oppfylt. Det er således ikke grunnlag for beskatning etter reglene for realisasjon, uttak og utbytte ved overføring av fartøy m/kvoter i forbindelse med fusjon. Det er videre ikke grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring for fusjonen eller transaksjonsrekken samlet. Grunnvilkåret er ikke oppfylt da skattebesparelse bare er ett av flere elementer ved transaksjonsrekken og ikke den klart viktigste motivasjonsfaktor. Totalvurderingen medfører uansett at gjennomskjæring ikke er aktuelt. Det vises særlig til at fusjonen har betydelig egenverdi utover det skattemessige. Skattedirektoratets vurderinger 1 Problemstillingene Skattedirektoratet skal på bakgrunn av innsenders beskrivelse av faktum, og de forutsetninger som tas, i det følgende ta stilling til flere spørsmål ved den beskrevne transaksjonsrekken. Det første spørsmålet vi skal vurdere er om skjevdelingsfisjonen av X AS med overføring av fartøy med tilhørende fiskerikvoter, kan gjennomføres skattefritt etter skatteloven kapittel 11, se pkt Vi skal deretter, under pkt. 3.2, ta stilling til om fusjonen av Newco og D AS med erverv av egne aksjer som benyttes som vederlagsaksjer, og overføring av fartøy med fiskerikvoter, kan gjennomføres skattefritt etter skatteloven kapittel 11. Hvis vi kommer til at fisjonen og den etterfølgende fusjonen kan gjennomføres skattefritt, skal vi under pkt. 3.3, ta stilling til om den ulovfestede regel om gjennomskjæring kommer til anvendelse. Vurderingen av gjennomskjæring skal prinsipalt vurderes i forhold til transaksjonsrekken som helhet. Hvis vi kommer til at transaksjonsrekken vurdert samlet gir grunnlag for gjennomskjæring, skal vi vurdere enkelte ledd i forhold til gjennomskjæring. Spørsmålet er bedt vurdert isolert sett for A AS' gjennomførte salg av aksjer til D AS med etterfølgende skjevdelingsfisjon, og for fusjonen av D AS og Newco. 2 Forutsetninger og avgrensninger

13 Det gjøres for ordens skyld oppmerksom på at det i det følgende ikke tas stilling til spørsmål som gjelder selskaps- eller regnskapsrett, og heller ikke spørsmål av fiskerirettslig art. I den grad innsender omtaler forhold av slik art, legges fremstillingen til grunn uten nærmere vurdering. Det er for øvrig en forutsetning for de følgende drøftelser at alle nødvendige fiskerirettslige tillatelser er innhentet for hvert enkelt trinn i transaksjonsrekken, og at overføringen av fiskefartøy med fiskerirettigheter skjer som ledd i de beskrevne fisjon/fusjoner. Det legges til grunn som opplyst at det innledende byttet av fartøyene MS Note og MS Tone mellom X AS og C AS, skattemessig var å anse som realisasjon og medførte gevinstbeskatning. Det gjøres også oppmerksom på at det heller ikke tas stilling til eventuelle andre skattespørsmål eller problemstillinger av skattemessig art som måtte oppstå ved de skisserte transaksjoner, enn de spørsmål som drøftes i det følgende. Det forutsettes at premissene og faktum som er tatt inn overfor er fullstendig for de spørsmål som drøftes, herunder at det ikke er forutgående eller etterfølgende disposisjoner som er av betydning for de spørsmål som her vurderes. 3 De enkelte spørsmål 3.1 Spørsmålet om skattefri fisjon av X AS, jf. skatteloven 11-4 En fisjon av det tidligere fusjonerte X AS, vil i utgangspunktet medføre beskatning både på selskaps- og på eiernivå. Fisjonen kan innebære en realisasjon både for selskapet (innmat, jf. skatteloven 5-30) og for aksjonærene (aksjer, jf. skatteloven 10-31), eller det kan være aktuelt med uttaksbeskatning av selskapet (jf. skatteloven 5-2) og utbyttebeskatning av aksjonæren (jf. skatteloven 10-11). Det følger imidlertid av skatteloven 11-4 at et aksjeselskap kan fisjoneres uten skattlegging av selskapet og aksjonærene når fisjonen skjer etter kapittel 14 i aksjeloven og de øvrige vilkår for skattefri fisjon er fulgt, se skatteloven Det er bl.a. en absolutt forutsetning for å oppnå skattefrihet ved fisjonen at den gjennomføres med skattemessig kontinuitet både på selskaps- og på eiernivå, jf Det er opplyst at X AS vil være overdragende selskap ved fisjonen og at nystiftet selskap (Newco) vil være overtakende. Fisjonen vil bli gjennomført som en skjevdelingsfisjon, med kapitalnedsettelse i X AS ved at aksjer som tilhører Per og D AS vil bli innløst mot utstedelse av vederlagsaksjer i Newco. Newco vil ved fisjonen overta MS Note med tilhørende grunnkvoter som nærmere angitt under "Innsenders fremstilling av faktum og jus", se pkt Vi forstår det slik at den beskrevne fisjonen planlegges gjennomført i samsvar med reglene i aksjeloven kapittel 14 og skatteloven 11-4 flg., herunder med full skattemessig kontinuitet på selskaps- og aksjonærnivå, og dette legges til grunn som en forutsetning i det følgende. Vi forstår det videre slik at det med bakgrunn i den s.k. Lafjordsaken (Nordhordland tingretts dom av 8. mars 2012) og BFU 17/12 avgitt 22. august 2012, har oppstått usikkerhet mht. statens standpunkt i saker som gjelder omorganisering etter skatteloven kapittel 11 når fartøy med fiskerirettigheter omfattes, og at dette er bakgrunnen for innsenders spørsmål. I dette tilfellet vil X AS som overdragende selskap i fisjonen overdra MS Note med tilhørende fiskerettigheter til Newco som overtakende selskap. I BFU 05/13 avgitt 20. mars 2013, kom Skattedirektoratet til at omdanning fra kommandittselskap til aksjeselskap kunne gjennomføres uten uttaksbeskatning av selskapets

14 fiskeritillatelser, som skattefri omdanning etter skatteloven 11-20, jf. fsfin flg. Standpunktet er fulgt opp i Lignings-ABC 2013/14 hvor det under emne "Virksomhet omdanning/skifte av eierform" side 1570, pkt bl.a. er uttalt: "Fiskeritillatelser anses som immaterielle driftsmidler, men kan ikke overføres direkte fra en innehaver til en annen. Den tidligere eier må oppgi fiskeritillatelsen, og ny tillatelse må tildeles den nye eieren av fiskebåten, se nærmere... Inngår fartøyet i omdanningen og fiskeritillatelsen både før og etter omdanningen er knyttet til fartøyet, anses også fiskeritillatelsen for å være omfattet av omdanningen, se BFU 5/2013." Det er videre inntatt i samme Lingings-ABC, under emne "Fiske", side 537, pkt om fiskeritillatelser, omdanning og fusjon/fisjon: "Skifte av eierform ved skattefri omdanning etter FSFIN 11-20, utløser ikke skatteplikt for fiskeritillatelser knyttet til fartøy som inngår. Dette gjelder selv om tillatelsen formelt oppgis av det overdragende foretaket, for så å tildeles det overtakende selskapet, se BFU 5/2013. Se også "Virksomhet omdanning/skifte av eierform", pkt Tilsvarende vil gjelde ved skattefri fusjon eller fisjon etter sktl. kapittel 11 når fartøyet inngår i fusjonen/fisjonen." (understreket her) Skattedirektoratet er på bakgrunn av ovenstående kommet til at skjevdelingsfisjonen av X AS med Per og D AS som aksjonærer i det overtakende Newco med de forutsetninger som er tatt, ikke utløser beskatning etter skatteloven 5-30, 10-31, 5-2 eller 10-11, men kan gjennomføres skattefritt etter skatteloven kapittel Spørsmålet om skattefri fusjon av Newco og D AS, jf. skatteloven 11-2 En fusjon mellom det utfisjonerte selskapet Newco og D AS, med Newco som overtakende, vil i utgangspunktet medføre beskatning både på selskaps- og aksjonærnivå for D AS som overdragende selskap, og for aksjonærene i D AS. Fusjonen kan innebære en realisasjon både for selskapet (innmat, jf. skatteloven 5-30) og for aksjonærene (aksjer, jf. skatteloven 10-30) eller det kan være aktuelt med uttaksbeskatning av selskapet (jf. skatteloven 5-2) og utbyttebeskatning av aksjonærene (jf. skatteloven 10-11). Det følger imidlertid av skatteloven 11-2 at aksjeselskap kan fusjoneres uten skattlegging av selskapet og aksjonærene når fusjonen skjer etter aksjeloven kapittel 14 og de øvrige vilkår for skattefri fusjon er fulgt, se skatteloven 11-6, 11-7 og Det er ved fusjon som ved fisjon, en absolutt forutsetning for å oppnå skattefrihet at den gjennomføres med full skattemessig kontinuitet både på selskaps- og aksjonærnivå. Spørsmålet om skattefri fusjon vil bli nærmere vurdert under pkt Vi skal først, under pkt , se nærmere på forholdet med egne aksjer brukt som vederlagsaksjer ved fusjonen Erverv av egne aksjer som brukes som vederlagsaksjer Det er opplyst at D AS vil være det overdragende selskap ved fusjonen, og Newco det overtakende. D AS vil før fusjonen være eier av aksjer i Newco. Fusjonen vil derfor innebære at Newco erverver egne aksjer. Vi legger, som opplyst av innsender, til grunn at erverv av egne aksjer ved overtakelse av annen virksomhet ved fusjon, er tillatt etter aksjeloven 9-6, og at aksjene selskapsrettslig kan benyttes som vederlagsaksjer ved fusjonen.

15 Etter skatteloven 11-7 fjerde ledd settes samlet inngangsverdi og ervervstidspunkt for skattyters vederlag i form av aksjer, lik skattyters samlede inngangsverdi og ervervstidspunkt for aksjer i det overdragende selskap. Bestemmelsen er tolket utvidende slik at alle skatteposisjoner aksjonæren hadde i tilknytning til sine aksjer i det overdragende selskap, skal overføres til vederlagsaksjene i det overtakende selskap, jf. Lignings-ABC 2013/14 under emne "Aksjer utbytte" pkt , side 45. Utgangspunktet er derfor at innbetalt aksjekapital og overkurs er omfattet av bestemmelsen. Se også Ole Gjems Onstad i "Norsk Bedriftsskatterett" 8. utg. pkt. 31.7, side 833: "Bestemmelsen i sktl 11-7 fjerde ledd er knapp. Den må forstås slik at alle skatteposisjoner aksjonæren, (les: de personlige aksjonærene) hadde i tilknytning til sine aksjer i det overdragende selskap, skal overføres til vederlagsaksjene i det overtagende selskap ("hele historikken" til hver enkelt aksje videreføres, jf Kildal SR 1997 s 41)". Unntak fra dette gjelder bl.a. hvor et heleid datterselskap innfusjoneres i morselskap etter aksjeloven 13-23, og det ikke utstedes vederlagsaksjer. I slike tilfeller bortfaller skatteposisjonen innbetalt kapital på de aksjene som morselskapet hadde på aksjer i datterselskapet, jf. Lignings-ABC 2013/14 som angitt over. Dette har sammenheng med at skattyter ellers vil kunne benytte samme beløp flere ganger, se Gjems Onstad side 834. I den fusjonen vi her vurderer vil morselskapet D AS bli fusjonert inn i datterselskapet Newco. Aksjonærene i D AS vil få aksjer i Newco som ved fusjonen blir s.k. egne aksjer for Newco, som vederlagsaksjer. Det er tidligere lagt til grunn bl.a. i BFU 02/01, BFU 28/04 og BFU 22/09, at egne aksjer må kunne brukes som vederlagsaksjer når resultatet blir det samme ved fusjon av mor ned i datter som ved fusjon av datterselskap opp i morselskapet. Dette innebærer at den skattemessige inngangsverdien som det overdragende morselskapet (D AS) har på sine aksjer i det overtakende selskapet (Newco) bortfaller, mens aksjonærene i det overdragende selskapet viderefører sine skatteposisjoner på de opprinnelige aksjene i det overdragende selskapet (D AS), på vederlagsaksjene i Newco. Ved en slik løsning får man samme resultat enten transaksjonen skjer ved at datterselskap fusjoneres opp i morselskap, eller ved at morselskapet fusjoneres ned i datterselskapet. Direktoratet er på grunnlag av ovenstående kommet til at Newcos egne aksjer kan benyttes som vederlagsaksjer til aksjonærene i det overdragende selskapet D AS. Det er en forutsetning at alle skatteposisjoner aksjonærene i dag har knyttet til sine aksjer i D AS blir videreført på vederlagsaksjene i Newco; at historikken til hver enkelt aksje blir omfordelt og videreført. Det er videre en forutsetning at fusjonen og bruken av egne aksjer som vederlagsaksjer ikke forrykker eierforholdet mellom aksjonærene i de to selskapene som blir fusjonert Fusjon som innbefatter overføring av fartøy med fiskerirettigheter Vi forstår det slik at det sentrale spørsmålet ved den planlagte fusjonen er, som ved fisjonen som er behandlet over under pkt 3.1, om den på grunn av at den omfatter overføring av fartøy med fiskerirettigheter, kan gjennomføres skattefritt etter skatteloven Innsender ber om å få bekreftet at fusjonen ikke vil utløse realisasjonsbeskatning, uttak- eller utbyttebeskatning, og at den kan gjennomføres skattefritt etter skatteloven 11-2.

16 Direktoratet legger til grunn som en absolutt forutsetning at fusjonen vil bli gjennomført i samsvar med reglene i aksjeloven kapittel 13 og skatteloven kapittel 11, herunder med full skattemessig kontinuitet på både selskaps- og aksjonærnivå. Skattedirektoratet viser til tidligere avgitt BFU 05/13 og det standpunkt som er kommet til uttrykk i Lignings-ABC 2013/14. Sitat fra Lignings-ABC side 1570, pkt og side 537, pkt. 8.12, er gjengitt over i forbindelse med vurdering av skattefri fisjon av X AS, se pkt Direktoratet gir i Lignings-ABC uttrykk for at skattefri fusjon eller skattefri fisjon etter skatteloven kapittel 11, ikke utløser skatteplikt for fiskeritillatelser knyttet til fartøy som inngår i fusjonen/fisjonen. På denne bakgrunn er Skattedirektoratet med de forutsetninger som er tatt, kommet til at fusjonen av D AS som overdragende og Newco som overtakende, ikke utløser beskatning etter skatteloven 5-30, 10-31, 5-2 eller 10-11, men kan gjennomføres skattefritt etter skatteloven kapittel Spørsmål om ulovfestet gjennomskjæring Regelverket Innholdet i reg elen om ulovfestet gjennomskjæring er utviklet gjennom rettspraksis og juridisk teori, jf. bl.a. høyesterettsdommer inntatt i Utv side 1 (Dyvi-dommen), Utv side 512 (Hex-dommen) Utv side 1416 (Telenor-dommen), Utv side 921 (Aker Maritime-dommen) og Utv side 639 (Hydro-dommen). Gjennomskjæringsregelen består av et grunnvilkår og en totalvurdering (tilleggsvilkåret). Grunnvilkåret er at det hovedsakelige formålet med disposisjonen er å spare skatt. For at gjennomskjæring skal kunne foretas, kreves det i tillegg at det ut fra en totalvurdering av disposisjonenes virkninger, herunder forretningsmessig egenverdi, skattyters formål med disposisjonen og omstendighetene for øvrig, fremstår som stridende mot skattereglenes formål å legge disposisjonen til grunn for beskatningen. Det følger av Høyesteretts dom inntatt i Utv side 1416 (Telenor-dommen), avsnitt 49 at enkeltedisposisjoner som inngår i et større kompleks av disposisjoner skal vurderes ut fra det samlede komplekset, og at grunnvilkåret i gjennomskjæringsnormen skal vurderes ut fra en samlet bedømmelse av de disposisjoner som utgjør en naturlig helhet. Høyesterett har presisert denne uttalelsen senere og skriver følgende i Dyvi-dommen, avsnitt 38 og 39: "(38) I Rt side 1232 Telenor-dommen avsnitt 49 er det slått fast at dersom en disposisjon inngår som ledd i et større kompleks av disposisjoner, kan spørsmålet om grunnvilkåret er oppfylt ikke vurderes isolert for hver enkelte dispsisjon, men må avgjøres etter en samlet bedømmelse av de disposisjoner som utgjør en naturlig helhet. Uttalelsen er fulgt opp og nærmere presisert i ConocoPhillips-dommen, hvor det heter i avsnitt 43: "I Rt side 1232 (Telenor) la Høgsterett til grunn at fleire disposisjonar som gjekk inn i eit større kompleks av disposisjonar som utgjorde ein naturleg heilskap, måtte vurderast samla, jf. avsnitt 49. Føresetnaden for ei slik samla vurdering må likevel då vere at det er ein nær indre samanheng mellom disposisjonane, og at dei går inn som integrerte ledd i ein samla plan, jf. Rt side 1331 (Aker Maritime)."

17 (39) Lest i sammenheng med premissene for øvrig, oppfatter jeg denne uttalelsen slik at den relaterer seg til hele gjennomskjæringsvurderingen, og ikke bare til spørsmålet om grunnvilkåret er oppfylt. Denne betraktningsmåten er jeg enig i." Det fremgår av Zimmer "Lærebok i skatterett" (2009) side 70, under henvisning til Aker Maritime-dommen (inntatt i Utv side 921), at hvis den disposisjonen som skattefordelen knytter seg til, ikke er et nødvendig eller naturlig ledd for å oppnå det overordnede forretningsmessige formålet, skal dette mellomleddet vurderes separat Den konkrete vurderingen Skattedirektoratet skal ta stilling til om regelen om ulovfestet gjennomskjærig kommer til anvendelse i denne saken. Vi skal først vurdere hele transaksjonsrekken samlet. Spørsmålet om ulovfestet gjennomskjæring oppstår fordi ulike transaksjonsformer gir ulike skattemessige løsninger. Både skattefri fisjon og skattefri fusjon er instrumenter som benyttes ved omorganiseringer uten at beskatning blir utløst. Skattyter vil derfor ofte ha et incitament til å velge disse transaksjonsformer fremfor salg av aksjer og/eller virksomhet. Omorganiseringen som gjennomføres i denne saken vil bestå i følgende transaksjonsrekke: 1. Bytte/realisasjon av fartøy uten kvoterettigheter, mellom det opprinnelige X AS og C AS. 2. Fusjon mellom det opprinnelige X AS og C AS, med X AS som overtakende selskap. 3. Omorganisering av kvoter mellom to fartøy internt i det fusjonerte X AS. 4. Gjennomført salg av aksjer i det fusjonerte X AS fra A AS til D AS. 5. Skjevdelingsfisjon av X AS med overføring av fartøy med kvoter til Newco som overtakende. 6. Fusjon mellom Newco og D AS med overføring av fartøy med kvoter til Newco som overtakende. Høyesterett har som det fremgår over, lagt til grunn at når enkeltdisposisjoner inngår i et større kompleks av disposisjoner, skal gjennomskjæringsvurderingen ikke rettes mot hver enkelt disposisjon, men må avgjøres etter en samlet bedømmelse av de disposisjoner som utgjør en naturlig helhet. Innsender har bedt om at transaksjonsrekken vurderes samlet, men for det tilfellet at direktoratet kommer til at gjennomskjæringsregelen kommer til anvendelse, er det også bedt om vurdering av nærmere angitte deler i rekken. Med bakgrunn i de gjennomførte transaksjoner som er nevnt under pkt. 1, 2 og 3 over, skal vi vurdere om det gjennomførte aksjesalget (pkt. 4) med etterfølgende skjevdelingsfisjon (pkt. 5) og den derpåfølgende fusjon mellom Newco og D AS (pkt. 6), gir grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring. Det legges til grunn at det er en indre sammenheng mellom disposisjonene i foreliggende sak og at de inngår som integrerte ledd i en samlet plan. Transaksjonsrekken vil derfor bli vurdert samlet i forhold til regelen om ulovfestet gjennomskjæring. Fordi vilkårene for gjennomskjæring er basert på to vurderingstemaer, grunnvilkåret (hovedsakelig skattemessig motiv) og tilleggsvilkåret (totalvurderingen) som begge må være

18 oppfylt, finner vi det ikke nødvendig å gå nærmere inn på grunnvilkåret, før vi har vurdert om tilleggsvilkåret er oppfylt. Vi forstår det slik, at spørsmålet er, om det vil være i strid med formålet med fusjons- og fisjonsreglene å gjennomføre en fisjon med påfølgende fusjon, når hele transaksjonsrekken sees i sammenheng, og det umiddelbart før fisjonen er gjennomført et aksjesalg med det formål å komme i posisjon for den etterfølgende fisjonen. I forarbeidene til skattereglene for fisjon/fusjon av selskaper, Ot.prp. nr. 71 ( ), pkt. 1.2, fremgår det at det prinsipielle utgangspunktet er at skattereglene ikke skal motvirke rasjonelle omorganiseringer av det selskapsrettslige rammeverket rundt virksomheter. Virksomhetene må kunne finne en organisasjonsstruktur som både bedrifts- og samfunnsøkonomisk er hensiktsmessig og ønskelig. På den annen side understreker Finansdepartementet at den nærmere avgrensningen må skje ut fra praktiske hensyn og for å hindre misbruk. Så lenge det alternativet for omstrukturering som blir valgt, er reelt og ikke fremstår som forretningsmessig unaturlig, er ikke skattyter forpliktet til å velge den fremgangsmåten som gir høyest skatt, jf. Reitan-dommen inntatt i Utv side 1749 i avsnitt 62: "Borgerne har i tilfeller hvor de står overfor valgmuligheter som gir forskjellige skatte- eller avgiftsmessige konsekvenser, ikke plikt til å velge det alternativ som gir høyest skatt eller avgift. Så lenge det alternativ som blir valgt, er reelt og ikke fremstår som forretningsmessig unaturlig, er det fullt lovlig å innrette seg slik at skatten eller avgiften blir lavest mulig." Finansdepartementet har i Ot.prp. nr. 1 ( ), forarbeidene til fritaksmetoden, under pkt ("Vurdering av tiltak mot skattemotivert valg av transaksjonsform"), også uttalt bl.a.: "I noen tilfelle vil det kunne hevdes at valget av transaksjonsform må anses hovedsakelig skattemessig motivert og illojal mot formålet med skattereglene. Det kan da være grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring. Aktørene har imidlertid ingen plikt til å innrette seg slik at de må betale mer skatt enn nødvendig." Vi forstår det slik at grunnlaget for den planlagte omorganiseringen med den beskrevne transaksjonsrekke, er et ønske om å få en mer effektiv utnyttelse av fartøy og fiskerikvoter. Innsender sier dette vil fremme fiskerimyndighetenes uttalte interesser knyttet til effektivisering av fiskeflåten. Samtidig ønsker de opprinnelige deltakerne i selskapsstrukturen, Per, A AS og B AS, å skille lag, og fortsette fiskerivirksomheten i to selskaper. På grunn av eiersitsen i det eksisterende selskapet (X AS etter fusjonen med C AS) sammenholdt med den forholdsmessige fordelingen av virksomheten som ønskes oppnådd ved skjevdelingsfisjon, er det nødvendig å få inn en aksjonær som av fiskerirettslige grunner kjøper aksjer fra A AS og som skal drive fortsatt fiskerivirksomhet sammen med Per. Her kommer D AS inn. Omorganiseringen planlegges gjennomført ved bruk av skattefri fisjon og fusjon.

19 Et av grunnprinsippene ved skattefri fisjon/fusjon er kravet til skattemessig kontinuitet. Dette kravet gjelder både på selskapsnivå og på aksjonærnivå. Kravet til kontinuitet på aksjonærsiden innebærer at aksjonærens eierposisjon skal være den samme, før og etter fisjonen/fusjonen. Dette innebærer bl.a. at det ikke skal skje noen forskyvning av eierposisjoner mellom aksjonærene. I denne saken skjer det et aksjesalg umiddelbart før skjevdelingsfisjonen. Aksjesalget skjer for at aksjonærene skal komme i posisjon for den forestående fisjonen. Ved aksjesalget kommer en ny aksjonær inn, men det skjer ingen forskyvning av eierposisjoner ved den etterfølgende fisjonen, som er forutsatt å ville bli gjennomført med full kontinuitet på både selskap- og aksjonærnivå. De opprinnelige aksjonærene er enige om at virksomheten skal deles. En del av virksomheten skal drives videre av de to hovedeierne i det opprinnelige X AS, i ett selskap. En annen del skal drives videre av Per i et annet selskap. For å nå dette målet var det nødvendig å få inn en ny aksjonær (D AS), som fyller de fiskerirettslige krav for å drive virksomheten videre sammen med Per. Virksomheten som ved skjevdelingsfisjonen legges ut i Newco skal drives videre av Per og av Pål og Espen som eiere av D AS, i fellesskap. De vil sammen drive virksomheten også etter at D AS fusjoneres inn i Newco. Transaksjonsrekken fremstår som begrunnet i vesentlige fiskerirettslige forhold, og vi forstår innsender slik at fiskerimyndighetene vil gi/har gitt de tillatelser som er nødvendige for å gjennomføre transaksjonsrekken, herunder flytting og bytting av kvoter og senere overføringer i forbindelse med fisjon og fusjon. Etter Skattedirektoratets vurdering har transaksjonsrekken med bruk av aksjesalg og etterfølgene fisjon og fusjon virkninger ut over skattebesparelsen. Transaksjonsrekken fremstår som reell og ikke forretningsmessig unaturlig. Innsender skriver at denne måten å gjennomføre omorganiseringen på er den enkleste og mest hensiktsmessige for å oppnå ønsket struktur. Tilleggsvilkåret i gjennomskjæringsnormen er da ikke oppfylt. Fordi grunnvilkåret og tilleggsvilkåret er kumulative vilkår, er det ikke nødvendig å ta stilling til om grunnvilkåret (hovedsakelige formål å spare skatt) er oppfylt. Slik saken er beskrevet og med de forutsetninger som er tatt, kommer den ulovfestede regel om skattemessig gjennomskjæring ikke til anvendelse. Direktoratet er kommet til at gjennomskjæringsregelen ikke kommer til anvendelse når hele transaksjonsrekken vurderes under ett. Det er da ikke nødvendig med ytterligere gjennomskjæringsvudering. Konklusjon Skjevdelingsfisjonen av X AS og den etterfølgende fusjonen mellom D AS og Newco AS, kan med de forutsetninger som er tatt, gjennomføres skattefritt etter skatteloven kapittel 11.

20 En samlet vurdering av den beskrevne transaksjonsrekken gir ikke grunnlag for å anvende den ulovfestede regel om gjennomskjæring på det beskrevne aksjesalget med etterfølgende fisjon eller den påfølgende fusjonen.