Fusjon og etablering av holdingstruktur innen fiskeribransjen

Transkript

1 Bindende forhåndsuttalelse fra Skattedirektoratet BFU 26 /13. Avgitt Fusjon og etablering av holdingstruktur innen fiskeribransjen (skatteloven 5-2 og ulovfestet gjennomskjæring)) To selskap som eide fiskebåter med kvoter ønsket å fusjonere. I forkant skulle det ene selskapets eier, som var en privatperson, opprette et holdingselskap for sin eierandel i selskapet. Skattedirektoratet tok forbehold om at de bakenforliggende eierinteresser var uendret ved fisjon og fusjonene, at fartøy og tilhørende kvoter følges ad gjennom omorganiseringen, samt at fiskerimyndighetene ville godkjenne hvert enkelt ledd i overføring av fartøy med tilhørende kvoter, slik at alle selskaper/og dets eiere som tilføres fartøy/kvoter i prosessen godkjennes av fiskerimyndighetene. Direktoratet konkluderte med at holdingselskapet N Holding AS kunne etableres uten at uttaksbeskatning eller ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse i N AS. Videre at fusjonen mellom F AS og N AS kunne gjennomføres uten at uttaksbeskatning eller ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse i N AS. Innsenders fremstilling av faktum og jus På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at anmodningen har bakgrunn i at N AS har inngått intensjonsavtale om å fusjonere med F AS. 1 Innledning Spørsmålet som ønskes avklart er om det kan gjennomføres en skattefri fusjon mellom de to selskapene etter kapittel 11 i Skatteloven. Bakgrunnen for usikkerheten er de mange tvistesaker mellom fiskebåtrederi og skattemyndighetene i den senere tid. Det ønskes klarhet i den skattemessige behandlingen før en transaksjon gjennomføres med endelig virkning. 2 Sakens faktum 2.1 De involverte selskap og fartøy N AS driver fiske med båten "Lasse" som tilhører fartøygruppen "kystfartøy". Det er en mellomgruppe av fartøy som ikke tilhører de minste og heller ikke de største havgående fartøyene. Fiskerettighetene til fartøyet er i hovedsak knyttet til fiske av hyse, sei, sild og torsk. Fartøyet har tidligere deltatt i strukturering av fiskerettigheter og har nå en samlet årskvote på ca tonn for disse fiskeslagene. F AS eier et tilsvarende fartøy i kystgruppen med en årskvote på ca for de samme fiskeslagene, "Lucy". Også dette fartøyet har deltatt i strukturordninger for fiskeflåten tidligere.

2 2.2 Den planlagte transaksjonen Eierstruktur i de involverte selskap er, som illustrert under, før transaksjonen iverksettes: T AS S AS Per H AS 50% 50% 55% 45% F AS N AS 85% Datter AS Selskapet N AS planlegges fusjonert med F AS slik at eierstruktur etter alle de planlagte transaksjonene blir følgende: T AS S AS N Holding AS H AS 25 % 25 % 25 % 25 % F AS/N AS 100% Datter AS Fusjonen planlegges gjennomført som en skattefri fusjon etter skl Dersom det ikke lar seg gjøre å fusjonere skattefritt vil den ikke bli gjennomført. De reelle eierforholdene vil stort sett være uendret, men siden det er en ordinær fusjon der det beregnes et bytteforhold ut fra underliggende verdier i selskapene, vil aksjefordelingen i utgangspunktet bygge på verdiforholdet mellom selskapene. I tillegg til virkelig verdi av aksjene er det avtalt at de fire eierne skal ende opp med en lik andel hver. F AS har en verdijustert egenkapital som er høyere enn N AS. Det betyr at eierne i F AS må foreta et kapitaluttak (utbytte eller kapitalnedsettelse) i forkant av fusjonen. Eierne i N AS må utligne forskjellen i eiersits på 10 % ved at H AS kjøper 5 % av aksjene til Per. Dette skjer som en ordinær gevinst-/tapsutløsende transaksjon i forkant av fusjonen mellom N AS og F AS. Den personlige eier, Per, skal imidlertid, før den planlagte fusjon mellom N AS og F AS gjennomføres, etablere et holdingselskap. Det skal skje ved at N AS deles slik at det etableres et nytt datterselskap ("drop down") som skal stå for driften av fartøyet. Delingen ved slik "drop down" er planlagt gjennomført etter en modell hvor det foretas en ordinær trekantfusjon hvor N AS som overdragende selskap, fusjoneres med et nystiftet selskap som overtakende selskap (her kalt N2AS). N2AS er stiftet av et morselskap (her kalt N Holding AS), som igjen er stiftet av Per og H AS med samme eiersits som i N AS. Ved

3 fusjon av N AS og N2AS får Per og H AS oppgjør for sine aksjer i NAS ved utstedelse av vederlagsaksjer i N Holding AS. Opprinnelige aksjer i N Holding AS ved stiftelsen slettes før tegning av vederlagsaksjene. Per H AS Per H AS 55% 45% 55% 45% N AS N Holding AS 100% Fusjon N2AS Umiddelbart etter fusjonen av N AS og N2AS fisjoneres N Holding AS ved en ordinær fisjonsfusjon hvor 45 % av samtlige eiendeler, rettigheter og forpliktelser fisjoneres ut til H AS som overtakende selskap. Sluttresultat er da at selskapet N2AS eies av N Holding AS med 55 % og H AS med 45 %. Per har da fått etablert N Holding AS som sitt holdingsselskap. N2AS endrer deretter foretaksnavn tilbake til N AS. En slik deling av N AS ved "drop down" vil også føre til at rettigheter flyttes ved fisjon/fusjon og omfattes derfor av denne anmodning. Alle de omfattede fusjonene og fisjonen er planlagt gjennomført skattefritt etter reglene i skatteloven 11-2 flg. 3 Spørsmålene som ønskes avklart Det har i den senere tid versert en rekke tvistesaker knyttet til skattefri omdanning innenfor fiskerinæringen. Det er som kjent en sak i retten ("Lafjord") der domsavsigelse i lagmannsretten ble avsagt den Bakgrunnen for at det i det hele tatt stilles spørsmål ved en ordinær fusjon mellom to aksjeselskap, er den uklare rettssituasjon som har oppstått i kjølvannet av Lafjord-saken. Det ble uttalt i BFU 17/2012 (vedlegg 3) at fisjon av selskap som har fiskerettigheter ikke kunne skje skattefritt. Begrunnelsen var (siste side, 4. avsnitt): "Det følger av fiskerirettslige regler at fiskekvoter ikke kan overføres ved privatrettslige disposisjoner". Denne uttalelsen har vært antatt å ha betydning for alle privatrettslige overføringer av fiskeritillatelser. Både fisjon, fusjon og skattefri omdanning må gjennomføres privatrettslig og det er derfor grunn til å anta at uttalelsen måtte gis alminnelig virkning. I Lignings-ABC for 2012 er det inntatt en uttalelse på side 512 som gjengir BFU 17/2012. Imidlertid har Finansdepartementet i et brev til Fiskebåtredernes forbund datert

4 uttalt at Skattedirektoratet er innstilt på en omgjøring av konklusjonen dersom de som ba om denne tar det opp. Så vidt innsender kjenner til har man ikke bedt om slik omgjøring og uttalelsen. Innsender opplyste på telefon at han imidlertid har sett at Lignings-ABC er forandret på dette punktet. Når det gjelder skattefri omdanning etter skl kom det en ny BFU den (BFU 5/13) som konkluderte med at man kan foreta skattefri omdanning av et deltakerlignet selskap uten at det oppstår uttaksbeskatning eller beskatning ved fusjon i den konkrete saken. Det er skapt en svært usikker rettssituasjon for alle som planlegger fisjon eller fusjon der fiskerettigheter er involvert - i alle fall i det selskap som overdrar rettighetene, siden det er dette som vil være utsatt for uttaksbeskatning eller realisasjonsbeskatning dersom fusjon og/eller fisjon ikke anses for skattefri etter I denne saken ønskes det avklart om fusjonen mellom N AS og F AS kan skje uten at det kan foretas beskatning på N AS hånd, hos aksjonær eller hos overtakende selskap F AS. Innsender har ingen grunn til å tro at det kan skje beskatning på andre enn N AS hånd og derfor er anmodningen stilt av dette selskapet. Dersom skattemyndighetene imidlertid er av en annen oppfatning vil innsender gjerne ha en bindende avklaring siden transaksjonen fra N AS og til F AS henger nøye sammen både innholdsmessig og rettslig. Dette siste skyldes den store usikkerhet som er skapt av skatteetatens nyere praksis og uttalelser i disse sakene - og er et sterkt ønske om forutberegnelighet for de skattyterne som er involvert i transaksjonen. Spørsmålene som ønskes avklart er dermed følgende: 1. Kan det skje en skattefri "drop down" ved fusjon og fisjon som etablerer et holdingsselskap for Per uten at det foretas enten uttaksbeskatning eller skattemessig tilsidesettelse av transaksjonen? 2. Kan det skje en skattefri ordinær fusjon mellom F AS og N AS uten at det foretas enten uttaksbeskatning eller skattemessig tilsidesettelse av transaksjonen? 3. Kan det tenkes andre rettslige grunnlag for å nekte skatteutsettelse ved disse transaksjonene? 4 Rettslige forhold 4.1 Vurdering av skatteloven 11-2 Det er et klart utgangspunkt i forarbeidene til skattereglene for fisjon og fusjon at disse reglene ikke skal motvirke rasjonelle omorganiseringer av det selskapsrettslige rammeverket for skattepliktige virksomheter. Se om dette i Ot.prp nr. 71 ( ), punkt 1.2. I Lafjord-saken prosederte Staten (for lagmannsretten) at det i saker som gjelder "strukturering av kvoter" ikke kan gjennomføres privatrettslige disposisjoner over disse rettighetene. Dette synspunktet er kun anført for strukturkvoter, ikke for fisjon og fusjon i sin alminnelighet. Her har Staten endret syn etter at Finansdepartementets uttalelse fra ble kjent. I tingretten ble det anført at alle transaksjoner med fisjon, fusjon eller andre former, ikke kunne føre til skattefritak. Dommen i Lafjord-saken ble offentliggjort den og antas å ha en viss betydning for behandlingen av en BFU, selv om den ikke er rettskraftig ennå. Til orientering legges den vedlagt (4). Retten gir klart uttrykk for at den privatrettslige disponering som en fisjon og

5 fusjon innebærer ikke skal hindres av de fiskerirettslige krav til samtykke, eller at det kan sondres mellom "strukturkvoter", omdanning og/eller fisjon og fusjon. Dersom det likevel er grunn til å sondre mellom de ulike typetilfellene må det begrunnes særskilt. Det antas at dette spørsmål vil bli behandlet i fortsettelsen av Lafjord-saken i en eventuell anke. Det er imidlertid ikke nødvendig å ta stilling til en slik sondring i denne saken. Det er tilstrekkelig å slå fast at det ikke skjer en strukturering av kvoter slik det er definert i forskrift av 7. november 2003 med hjemmel i Lov 6. juni 2008 nr. 37 om forvaltning av viltlevande marine ressursar (havressurslova) 14: "Med «strukturkvoteordning» menes en ordning hvor det kan utveksles en eller flere kvoter mellom fartøy, dersom et fartøy tas permanent ut av fiske." "Med «strukturkvote» menes kvotefaktoren for det fartøyet som tas ut av fiske, avkortet med 20% av denne." Etter dette er det tilstrekkelig å vurdere om det skal stilles strengere krav til en fusjon mellom N AS og F AS enn det som fremgår av skatteloven Vurdering av skatteloven 5-2 Selv om det faktisk foretas en fusjon av selskapene N AS og F AS kan det stilles spørsmål ved om kvoterettigheter faktisk tas ut av selskapet ved at Fiskerimyndighetene godkjenner en transaksjon før den er gjennomført selskapsrettslig. Dette har vært et viktig tema i Lafjordsaken. Rent teoretisk kan det tenkes et faktisk uttak før man disponerer over aktiva i en selskapsrettslig fusjon eller fisjon. Det er derfor viktig å ha faktum klart i alle slike transaksjoner. I denne saken søkes det både om ervervstillatelse og eierendring slik at F AS med den nye eierkonstellasjon får de samme rettighetene til å fiske som de to selskapene hadde før fusjonen. Det legges til grunn at fiskerimyndigheten godkjenner en slik overføring før den selskapsrettslige gjennomføring av transaksjonen har funnet sted. En slik forhåndsgodkjenning skal ikke anses som uttak av "formuesgode eller tjeneste" da det utelukkende er et forhåndstilsagn som søker kan velge å benytte eller ikke. Uansett må vilkårene for tilsagnet oppfylles før det kan bli tale om et uttak av en "tjeneste eller et formuesgode". 4.3 Tilsidesettelse Det er de ulovfestede regler om tilsidesettelse, eller bruk av bevisbedømmelse etter ligningsloven 8-1, som kan være relevant som hjemmelsgrunnlag for en tilsidesettelse av transaksjonens skattefrie kontinuitet. Etter innsenders oppfatning er det ikke grunnlag for en slik tilsidesettelse alene på det grunnlag at reglene i skattelovens kapittel 11 følges i denne saken. Det er imidlertid viktig med en avklaring også på dette punktet siden en bindende forhåndsuttalelse bare tar stilling til de rettslige spørsmål om blir reist i anmodningen. Innsender ber likevel om at mulige andre rettsgrunnlag vurderes i svaret, slik at det ikke oppstår en debatt i ettertid knyttet til fullstendigheten av en anmodning og/eller en bindende forhåndsuttalelse.

6 Til orientering er det sendt inn søknader om skattefritak etter kapittel 11 til Finansdepartementet i flere lignende saker. Disse antas å bli besvart innen rimelig tid, men dersom Skatteetaten ikke offentliggjør utfallet av disse sakene, eller kommer med en prinsipiell uttalelse om hvilke transaksjoner som kan omfattes av skattemessig kontinuitet, er skattyter tvunget til å be om BFU eller konkret skattefri i hver enkelt sak. Innsender har i brev av gitt tilleggsopplysninger vedrørende spørsmålet om ulovfestet gjennomskjæring. Skattedirektoratet ba om en nærmere redegjørelse for hvilken skattebesparelse transaksjonene vil medføre, samt en angivelse av de forretningsmessige formål med omorganiseringen. Når det gjelder skattebesparelsen ved å benytte skattefri omdanning ved bruk av reglene om fisjon og fusjon oppnås det, ifølge innsender, skattemessig kontinuitet på transaksjoner som ellers ville medført beskatning ved realisasjon av aktiva. Det kan opplyses at brutto merverdi på fiskerettigheter i N AS er i størrelsesorden 100 MNOK. Siden det er dette selskapet som skal flyttes ved en forutgående fisjon og fusjon, samt er overdragende i fusjonen med F AS legger innsender til grunn at det er disse merverdiene som ville blitt beskattet ved en tilsidesettelse, eller en uttaksbeskatning. De forretningsmessige begrunnelser for å gjennomføre transaksjonene er i hovedsak knyttet til det faktum at rederiene planlegger å foreta en reell sammenslåing av kvoterettigheter for å kunne utnytte fiskefartøyene optimalt i fremtiden. Dette skyldes at reglene om størrelsesbegrensning innen fiskeri er endret slik at det gis adgang til større kvotesett på hvert fartøy. Dette er den direkte årsak til fusjonen med F AS. Når det gjelder forretningsmessig begrunnelse for den forutgående fusjon der det opprettes et konsern, er det et ønske at Per eier sin andel i det endelige selskapet, etter at F AS og N AS har fusjonert, via et eget aksjeselskap. Det skyldes alminnelige betraktninger knyttet til risiko, eierskap, muligheter til å invitere inn medinvestorer i sitt eget holdingselskap, samt at det fusjonerte selskap eies av fire like store aksjonærer. Et fusjonert rederi vil kunne oppnå en bedre kvoteutnyttelse ved at de to fartøyene kan foreta en viss spesialisering opp mot henholdsvis "hvitfisk" og pelagisk fiske. Rederiene sitter i dag med kvoterettigheter innen begge disse typer fiskeri. Kvoteutnyttelsesreglene knyttet til utskiftning med nybygg gir også et flerbåtsrederi mulighet til å fiske doble kvotesett i inntil to kvote-år, noe som vil gi positive resultateffekter og gi mulighet til å selge det fartøy som skal skiftes ut i forkant av nybygget. Det siste vil også redusere den finansielle risikoen knyttet til utskiftning med nybygg. Det fusjonerte rederiet vil også ha en høyere nominell egenkapital og vil da lettere kunne få til en finansiering av et nybygg. Begge fartøyer er bygget i år 2002 og en utskiftning er påkrevet innen 2-5 år. Det enkelte rederi vil ha en større finansiell utfordring med å skifte ut sitt ene fartøy enn et fusjonert rederi som kan foreta utskiftningene enkeltvis over en periode på flere år. En fusjon vil også gi rederiet en større konkurransekraft i forhold til det å rekruttere og beholde ansatte og mannskap og gi grunnlaget for en mer profesjonalisert daglig ledelse. Ved å ha to fartøyer kan det etableres felles turnusordninger som bedre ivaretar lott og gir bedre fleksibilitet i forhold til friperioder. En sammenslått virksomhet vil også gi grunnlag for en mer profesjonalisert håndtering av HMS og øvrig daglig ledelse. I dag ivaretas dette i begge

7 rederier av den av eierne som har "fritur". En profesjonalisering av daglig ledelse vil gi en større attraktivitet både i forhold til rekruttering og til å utvikle og beholde medarbeiderne. En fusjon vil også lette fremtidige generasjonsskifter på eiersiden. I dag evner ikke en enkeltstående, gjenværende medeier å erverve en 50 % post, og rederiet har heller ikke en tilstrekkelig egenkapital til å bidra i en situasjon der halve eierskapet skal innløses. Denne situasjonen vil forbedre seg ved en fusjon, der flere eiere kan erverve aksjer. Fusjonen vil også gi en bedre likviditet i aksjene, noe som også vil bidra til at selskapet kan trekke til seg investorer, noe som er aktuelt med de nåværende eiere sin vekststrategi for selskapet. De to rederiene er i dag blant de viktigste lokalt eide aktørene innen fiskeri i kommunen. Det er derfor også av samfunnsmessig betydning at selskapene gis mulighet til den tilpasning og vekst som er nødvendig for at virksomhetene skal kunne videreføres i en lengre horisont. Eierjusteringen i N AS er begrunnet i eiernes ønske om å ha en lik risikodeling og like eierrettigheter i prosjektet. Eierne er i dag involvert i driften og det er viktig at eierandel ikke blir avgjørende ved den fremtidige rolledelingen i virksomheten. I telefonsamtale og e-post opplyser innsender at overdragelsen av 5 % av aksjene i N AS fra Per til H AS først vil skje i etterkant av de øvrige transaksjonene. Skattedirektoratets vurderinger Skattedirektoratet skal på bakgrunn av innsenders beskrivelse av faktum, og de forutsetninger som tas, i det følgende ta stilling til om etablering av et holdingselskap for Per, som beskrevet over, kan gjennomføres uten at uttaksbeskatning eller ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse en fusjon mellom F AS og N AS, som beskrevet over, kan gjennomføres uten at uttaksbeskatning eller ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse Det gjøres for ordens skyld oppmerksom på at det ikke tas stilling til eventuelle andre skattespørsmål eller problemstillinger som måtte oppstå ved de skisserte transaksjoner ut over de spørsmål som er drøftet i det følgende. Skattedirektoratet forutsetter at premissene og faktum som er tatt inn ovenfor er fullstendige for de spørsmål som drøftes. Innsender har trukket spørsmålet vedrørende "mulige andre rettsgrunnlag/andre rettslige grunnlag", og spørsmål vedrørende ligningsloven 8-1 er avvist i vedtak av Direktoratet har ikke vurdert, og tar heller ikke stilling til, mulig skatteplikt for andre enn N AS. Direktoratet forutsetter i det følgende at de bakenforliggende eierinteresser er uendret ved fisjon og fusjonene, at fartøy og tilhørende kvoter følges ad gjennom omorganiseringen, samt at fiskerimyndighetene godkjenner hvert enkelt ledd i overføring av fartøy med tilhørende kvoter, slik at alle selskaper/og dets eiere som tilføres fartøy/kvoter i prosessen godkjennes av fiskerimyndighetene. Faktum Selskapet F AS skal fusjoneres med N AS. I forkant av fusjonen skal den personlige eieren i N AS, Per, etablere et holdingselskap. Dette gjennomføres ved at det etableres et skyggekonsern med N2AS som 100 % eid datterselskap av N Holding AS. Aksjonærene Per eier 55 % og H AS eier 45 % av N Holding AS. N AS fusjoneres inn i N2AS ved en

8 trekantfusjon der vederlagsaksjer utstedes av morselskapet N Holding AS. Direktoratet legger til grunn at det etableres en fordring mellom N Holding AS og N2AS der skattemessig verdi på fordringen settes lik skattemessig verdi på egenkapitalen som overføres ved fusjonen, jf. skatteloven 11-7 annet ledd. Deretter fisjoneres N Holding ved en fisjonsfusjon, der 45 % av eiendeler, rettigheter og forpliktelser fisjoneres ut til H AS som overtakende selskap. Etter dette eier Per 100 % av N Holding AS, som igjen eier 55 % av N2AS, og H AS eier 45 % av N2AS. N2AS endrer deretter navn til N AS. Alle fusjonene og fisjonene skal etter det opplyste gjennomføres med skattemessig kontinuitet etter reglene i skatteloven 11-2 flg. Direktoratet legger dette til grunn. 1. Fusjon/fisjon av fartøy med rettigheter Når det gjelder overføring av fiskerettigheter generelt, og ved fusjon og fisjon, fremgår det av Lignings-ABC 2013 under emnet Fiske: "8.11 Fiskeritillatelser, generelt Fiskeritillatelser er fiske- og fangsttillatelser som tilligger det enkelte fiskefartøy under én bestemt eier. Fiskeritillatelser omfatter konsesjoner, deltakeradganger, enhets- og strukturkvoter. Den enkelte fiskeritillatelse gir anvisning på en bestemt kvotefaktor som igjen bestemmer fartøyets fangstandel av den årlige totalkvoten på det enkelte fiskeslag. Kvotefaktorene er fastsatt med utgangspunkt i fartøyenes hjemmelslengde og/eller lastekapasitet. Fiskeritillatelser kan ikke overføres direkte fra en innehaver til en annen. Når et fartøy skifter eier eller når et fartøy kondemneres, vil den tidligere eieren oppgi sine fiskeritillatelser knyttet til fartøyet, og ny tillatelse tildeles den nye eieren etter søknad til fiskerimyndighetene. Vederlag betalt ved overføringen vil reflektere verdien av tillatelsene ved at kjøperen kommer i posisjon til å få tildelt tillatelser som følge av at selgeren oppgir sine Fiskeritillatelser, omdanning og fusjon/fisjon Skifte av eierform ved skattefri omdanning etter FSFIN 11-20, utløser ikke skatteplikt for fiskeritillatelser knyttet til fartøy som inngår. Dette gjelder selv om tillatelsen formelt oppgis av det overdragende foretaket, for så å tildeles det overtakende selskapet, se BFU- 5/2013. Se også «Virksomhet omdanning/skifte av eierform», pkt Tilsvarende vil gjelde ved skattefri fusjon eller fisjon etter sktl. kapittel 11 når fartøyet inngår i fusjonen/fisjonen." På bakgrunn av dette legger Skattedirektoratet til grunn at fiskeritillatelsene som påhviler fartøyet "Lasse" kan overdras sammen med fartøyet ved fusjon til N2AS, selv om tillatelsene formelt oppgis av N AS og nye tildeles N2AS. 2. Uttaksbeskatning Kan etableringen av et holdingselskap for Per, som beskrevet over, samt fusjon mellom F AS og N AS, som beskrevet, gjennomføres uten at uttaksbeskatning kommer til anvendelse? Uttaksbestemmelsen i skatteloven 5-2 første ledd lyder:

9 "(1) Som skattepliktig inntekt anses fordel ved uttak til egen bruk og gaveoverføring herunder også fra aksjeselskap og allmennaksjeselskap av formuesgjenstand, vare eller tjeneste. Ved uttak fra enkeltpersonforetak eller sameie, gjelder skatteplikten bare hvor kostprisen helt eller delvis er kommet til fradrag ved ligningen. Skatteplikten gjelder ikke ved gave, herunder gavesalg og arveforskudd, av formuesgjenstand eller varebeholdning knyttet til giverens virksomhet når gavemottakeren plikter å svare arveavgift etter lov om avgift på arv og visse gaver og vedkommende overtar hele eller deler av virksomheten. Fordelen settes til det beløpet som ville ha blitt regnet som skattepliktig inntekt ved en gjennomføring av transaksjonen til omsetningsverdi, jf. kapittel 9." Spørsmålet innsender reiser er om fartøyet "Lasse" er å anse som tatt ut av N AS til aksjonærene ved de to skisserte transaksjonene slik at selskapet skal uttaksbeskattes. Bakgrunnen for spørsmålet er bindende forhåndsuttalelse fra Skattedirektoratet 17/2012 der det ble uttalt: "Spørsmålet om et selskap kan overføre de aktuelle rettigheter må avgjøres med utgangspunkt i de bestemmelser som gjelder for konsesjonsordningen. Det følger av fiskerirettslige regler at fiskekvoter ikke kan overføres ved privatrettslige disposisjoner. Myndigheten til å tildele fiskekvoter tilligger fiskerimyndighetene. Direktoratet er på bakgrunn av ovenstående kommet til at fiskekvoter ikke kan overføres ved fisjon etter reglene i skatteloven kapittel 11." Etter dette er det imidlertid avgitt en BFU 5/2013 om at fiskerirettigheter kan overdras sammen med fartøyet ved omdannelse. I tillegg er Lignings-ABC endret slik at det nå fremgår at man likeledes kan overdra fartøy med fiskerirettigheter når eierinteressene omorganiseres ved fusjon og fisjon. Det vises til sitatet fra pkt fiskeritillatelser gjengitt foran. På denne bakgrunn, samt forutsatt at de nødvendige tillatelser gis av fiskerimyndighetene både ved fusjonen og ved fisjonen, legger Skattedirektoratet til grunn at fiskeritillatelsene som påhviler fartøyet "Lasse" kan overdras sammen med fartøyet ved trekantfusjonen samt etterfølgende fusjon med F AS, uten at det utløser uttaksbeskatning i N AS. 3. Ulovfestet gjennomskjæring Regelverket - ulovfestet gjennomskjæring Innholdet i regelen om ulovfestet skattemessig gjennomskjæring er utviklet gjennom rettspraksis og juridisk teori, jf. bl.a. høyesterettsdommer inntatt i Utv side 512 ( Hexdommen ), Utv side 921 ( Aker Maritime-dommen ) og Utv side 639 ( Hydrodommen ). For å anvende regelen om ulovfestet gjennomskjæring er det to vurderingstemaer. Det første er om det hovedsakelige formålet med disposisjonen er å spare skatt (grunnvilkåret). Det andre er om disposisjonen ut fra dens virkninger, egenverdi, skattyters formål med disposisjonen og omstendighetene for øvrig, fremstår som stridende mot skattereglenes formål (tilleggsvilkåret). Begge vilkår må være oppfylt for at den ulovfestede gjennomskjæringsregel skal komme til anvendelse.

10 Vurdering - ulovfestet gjennomskjæring Det er opplyst at det skal gjennomføres flere transaksjoner i sammenheng, men innsender reiser bare spørsmålet om ulovfestet gjennomskjæring knyttet til etableringen av holdingselskapet for Per og fusjonen mellom F AS og N AS som beskrevet. Direktoratet behandler derfor bare gjennomskjæring i relasjon til disse to transaksjonene for N AS. Kan etableringen av et holdingselskap for Per, som beskrevet over, gjennomføres uten at ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse? Spørsmålet om ulovfestet gjennomskjæring oppstår fordi ulike transaksjonsformer gir ulike skattemessige løsninger. Skattefri trekantfusjon, der N AS fusjoneres inn i N2AS med vederlagsaksjer i morselskapet N Holding AS, vil bringe de personlig eide aksjene i N AS for Per over i en struktur med eierskap via det heleide holdingselskapet N Holding AS, og inn under fritaksmetoden, uten at det utløser beskatning. Etter fisjonen av N Holding AS er Per eneeier i dette holdingselskapet. Salg av aksjene fra Per til det nystiftede holdingselskapet N Holding, ville utløst beskatning av aksjegevinstene. Skattyter har derfor et incitament til å velge den skisserte transaksjonsmodell, fremfor salg av aksjer. Ulovfestet gjennomskjæring vil nedenfor bli vurdert i forhold til fremgangsmåten for etablering av en ny eierstruktur. Vi forutsetter at de bakenforliggende eierinteresser forblir uendret ved den skisserte transaksjonen og at denne gjennomføres med full kontinuitet. Det er ikke opplyst om noen skatteposisjoner som kan utnyttes mer effektivt etter transaksjonene, eller at det er etablert kontakt med mulige eksterne interessenter til hele eller deler av selskapene. Skattedirektoratet legger derfor til grunn at det ikke foreligger slike skatteposisjoner eller salgsplaner. N AS eier fartøyet "Lasse" som har fiskerettigheter med en merverdi på 100 millioner. Rettighetene består også av strukturkvoter etter tidligere strukturering. Direktoratet legger til grunn at fartøy og kvoter holdes samlet under fusjonen, selv om det fiskerirettslig skjer en oppgivelse og nyutstedelse av kvotene. I tillegg legges det som nevnt over til grunn at fiskerimyndighetene godkjenner hvert enkelt ledd i overføring av fartøy med tilhørende kvoter. Når det gjelder valg av fremgangsmåte for etablering av en ny eierstruktur, forstår vi det slik at de skattemessige virkninger har vært motiverende. Innsender anfører imidlertid at formålet med etablering av et holdingselskap for Per er at han etter fusjonen mellom N AS og F AS ønsker å eie sin andel gjennom et aksjeselskap, pga. risiko, eierskap, mulighet for å hente inn medinvestor i eget holdingselskap, samt at løsningen til slutt etter alle transaksjoner skal være at alle eier likt i det fusjonerte selskapet. Vi viser forøvrig til innsenders redegjørelse ovenfor (under Innsenders fremstilling av faktum og jus ), når det gjelder omorganiseringens egenverdi. Skattedirektoratet finner det ikke nødvendig å konkludere vedrørende grunnvilkåret (om det hovedsakelige formålet med disposisjonen er å spare skatt), før vi har vurdert spørsmålet om valg av fremgangsmåte vil være i strid med skattereglenes formål. Det skatterettslige utgangspunktet er at overføring av verdier fra et skattesubjekt til et annet utløser beskatning etter de vanlige regler for realisasjon, utbytte eller uttak. Reglene om skattefri fusjon og fisjon er et unntak fra dette. Valg av skattefri fusjon og fisjon som fremgangsmåte vil derfor nesten alltid være skattemessig motivert. Av Ot.prp. nr. 71 (1995-

11 96) om skatteregler for fusjon og fisjon av selskaper, fremgår det av punkt 1.2 at det prinsipielle utgangspunktet er at skattereglene ikke skal motvirke rasjonelle omorganiseringer av det selskapsrettslige rammeverket rundt virksomheter. Virksomhetene må kunne finne en organisasjonsstruktur som både bedrifts- og samfunnsøkonomisk er hensiktsmessig og ønskelig. På den annen side understrekes at den nærmere avgrensning må skje ut fra praktiske hensyn og for å hindre misbruk. Utgangspunktet er at skattyter kan velge hvilken fremgangsmåte han ønsker å benytte ved omorganiseringer, og at den valgte måte blir lagt til grunn for beskatningen. Unntaksvis kan det likevel bli aktuelt å vurdere om ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse. Når det gjelder de forretningsmessige grunner for å etablere den skisserte eierstrukturen, legger vi til grunn som opplyst at det er et ønske at Per eier sin andel i F AS/N AS, etter at F AS og N AS har fusjonert, via et eget holdingselsskap. Det skyldes, som nevnt over, alminnelige betraktninger knyttet til risiko, eierskap, samt muligheter til å invitere inn medinvestorer i sitt eget holdingselskap. Forarbeidene til fisjons- og fusjonsreglene, jf. Ot.prp. nr. 71 ( ), og forarbeidene til fritaksmetoden, jf. Ot.prp. nr. 1 ( ) punkt , aksepterer en stor grad av tilpasning når det gjelder omorganiseringer der de bakenforliggende eierinteresser forblir uendret. Det å opprette holdingselskaper er ikke illojalt i seg selv. Muligheten for at holdingselskaper blir opprettet via fisjons- og fusjonsreglene, bl.a. med den hensikt å oppnå utsettelse med beskatningen, antas å ha vært kjent for lovgiver ved innføring av fritaksmetoden. På bakgrunn av sitatet over fra Lignings-ABC 2013 pkt om fiskeritillatelser, samt de forutsetninger som er tatt, legger Skattedirektoratet til grunn at fiskeritillatelsene som påhviler fartøyet "Lasse" kan overdras sammen med fartøyet ved fusjonen, selv om tillatelsene formelt oppgis og nye tildeles for hvert ledd. Det er et absolutt vilkår at det foreligger tillatelse fra fiskerimyndighetene om at kvoter med tilhørende fartøy kan overføres til N2AS når dette selskapet er eid av N Holding AS. Basert på det presenterte faktum og de forutsetninger som er tatt, er Skattedirektoratet kommet til at den skisserte transaksjonen ligger innenfor de formål og tilpasningsmuligheter som skattereglene om skattefrie fusjoner og fisjoner åpner for. Tilleggsvilkåret er derfor ikke oppfylt. Da de to vilkårene i gjennomskjæringsnormen er kumulative, finner vi det etter dette, ikke nødvendig å ta stilling til om grunnvilkåret (at det hovedsakelige formålet med disposisjonen er å spare skatt) er oppfylt. Etter Skattedirektoratets oppfatning vil etableringen av holdingselskapet for Per, som beskrevet, ikke gi grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring i N AS. Kan en fusjon mellom F AS og N AS (tidl. N2AS), som beskrevet over, gjennomføres uten at ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse? Fusjonen mellom F AS og N AS skal etter det opplyste også skje med full skattemessig kontinuitet. Direktoratet legger dette til grunn. F AS er overtagende selskap ved fusjonen, og aksjonærene i N AS på fusjonstidspunktet, N Holding AS og H AS, får vederlagsaksjer i F AS ved fusjonen.

12 Det er ikke gitt opplysninger om at det foreligger skatteposisjoner som kan utnyttes bedre etter fusjonen enn før. Skattedirektoratet legger derfor til grunn at det ikke foreligger slike skatteposisjoner. Fartøyet "Lasse", med påhvilende fiskerirettigheter, følger med ved fusjonen, og alle nødvendige tillatelser for overføring av fartøy med tilhørende kvoter forutsettes gitt av fiskerimyndighetene. Det fusjonerte selskapet vil eie dette fartøyet samt "Lucy", som var eid av selskapet F AS før fusjonen. Innsender har når det gjelder de forretningsmessige grunnene for fusjonen uttalt: "Et fusjonert rederi vil kunne oppnå en bedre kvoteutnyttelse ved at de to fartøyene kan foreta en viss spesialisering opp mot henholdsvis "hvitfisk" og pelagisk fiske. Rederiene sitter i dag med kvoterettigheter innen begge disse typer fiskeri. Kvoteutnyttelsesreglene knyttet til utskiftning med nybygg gir også et flerbåtsrederi mulighet til å fiske doble kvotesett i inntil to kvote-år, noe som vil gi positive resultateffekter og gi mulighet til å selge det fartøy som skal skiftes ut i forkant av nybygget. Det siste vil også redusere den finansielle risikoen knyttet til utskiftning med nybygg. Det fusjonerte rederiet vil også ha en høyere nominell egenkapital og vil da lettere kunne få til en finansiering av et nybygg. Begge fartøyer er bygget i år 2002 og en utskiftning er påkrevet innen 2-5 år. Det enkelte rederi vil ha en større finansiell utfordring med å skifte ut sitt ene fartøy enn et fusjonert rederi som kan foreta utskiftningene enkeltvis over en periode på flere år. En fusjon vil også gi rederiet en større konkurransekraft i forhold til det å rekruttere og beholde ansatte og mannskap og gi grunnlaget for en mer profesjonalisert daglig ledelse. Ved å ha to fartøyer kan det etableres felles turnusordninger som bedre ivaretar lott og gir bedre fleksibilitet i forhold til friperioder. En sammenslått virksomhet vil også gi grunnlag for en mer profesjonalisert håndtering av HMS og øvrig daglig ledelse. I dag ivaretas dette i begge rederier av den av eierne som har "fritur". En profesjonalisering av daglig ledelse vil gi en større attraktivitet både i forhold til rekruttering og til å utvikle og beholde medarbeiderne. En fusjon vil også lette fremtidige generasjonsskifter på eiersiden. I dag evner ikke en enkeltstående, gjenværende medeier å erverve en 50 % post, og rederiet har heller ikke en tilstrekkelig egenkapital til å bidra i en situasjon der halve eierskapet skal innløses. Denne situasjonen vil forbedre seg ved en fusjon, der flere eiere kan erverve aksjer. Fusjonen vil også gi en bedre likviditet i aksjene, noe som også vil bidra til at selskapet kan trekke til seg investorer, noe som er aktuelt med de nåværende eiere sin vekststrategi for selskapet. De to rederiene er i dag blant de viktigste lokalt eide aktørene innen fiskeri i kommunen. Det erderfor også av samfunnsmessig betydning at selskapene gis mulighet til den tilpasning og vekst som er nødvendig for at virksomhetene skal kunne videreføres i en lengre horisont." På denne bakgrunn skal direktoratet ta stilling til om ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse på fusjonen mellom F AS og N AS. Vi viser til det som er sagt over vedrørende gjennomskjæring. På bakgrunn av sitatet foran fra Lignings-ABC 2013 pkt fiskeritillatelser, samt de forutsetninger som er tatt, legger Skattedirektoratet til grunn at fiskeritillatelsene som påhviler fartøyet "Lasse" kan overdras sammen med fartøyet ved fusjon med F AS, selv om tillatelsene formelt oppgis og nye tildeles. Det er et absolutt vilkår at det foreligger tillatelse fra

13 fiskerimyndighetene om at fartøy med tilhørende kvoter kan overføres til F AS når selskapet er eid av aksjonærene T AS, S AS, N Holding AS og H AS. Når det gjelder valg av fremgangsmåte for etablering av en ny eierstruktur, forstår vi det slik at de skattemessige virkninger har vært motiverende. Skattedirektoratet finner det ikke nødvendig å konkludere vedrørende grunnvilkåret (om det hovedsakelige formålet med disposisjonen er å spare skatt), før vi har vurdert spørsmålet om valg av fremgangsmåte vil være i strid med skattereglenes formål. Som det er kommentert over fremgår det av punkt 1.2 i Ot.prp. nr. 71 ( ) om skatteregler for fusjon og fisjon av selskaper, at det prinsipielle utgangspunktet er at skattereglene ikke skal motvirke rasjonelle omorganiseringer av det selskapsrettslige rammeverket rundt virksomheter. Virksomhetene må kunne finne en organisasjonsstruktur som både bedrifts- og samfunns-økonomisk er hensiktsmessig og ønskelig. Innsender har begrunnet den forestående fusjonen med bedre utnyttelse av fartøy og kvoter, bedre finansiering, en mer profesjonell ledelse, samt forenklet generasjonsskifte. Det vises til innsenders redegjørelse. Basert på det presenterte faktum og de forutsetninger som er tatt, er Skattedirektoratet kommet til at den skisserte fusjonen mellom F AS og N AS ligger innenfor de formål og tilpasnings-muligheter som skattereglene om skattefrie fusjoner og fisjoner åpner for. Tilleggsvilkåret er derfor ikke oppfylt. Da de to vilkårene i gjennomskjæringsnormen er kumulative, finner vi det etter dette, ikke nødvendig å ta stilling til om grunnvilkåret (at det hovedsakelige formålet med disposisjonen er å spare skatt) er oppfylt. Etter Skattedirektoratets oppfatning vil den skisserte fusjonen mellom F AS og N AS ikke gi grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring i N AS. Konklusjon På bakgrunn av det faktum som er beskrevet og de forutsetninger som er tatt, kan etablering av holdingselskapet N Holding AS gjennomføres uten at uttaksbeskatning eller ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse i N AS. På bakgrunn av det faktum som er beskrevet og de forutsetninger som er tatt, kan fusjonen mellom F AS og N AS gjennomføres uten at uttaksbeskatning eller ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse i N AS.