Prosjekt- og anbudssamarbeid hvordan sikre effektive og lovlige samarbeid Grethe Gullhaug og Catharina Bartnes Næringsforeningen, 3. november 2017
Innledning Bygg- og anleggsbransjen er preget av stadig større prosjekter, hvor samarbeid ofte anses både ønskelig og nødvendig Samtidig har Konkurransetilsynet de siste årene hatt et betydelig fokus på samarbeid ved inngivelse av tilbud Konkurransetilsynets veiledning Flere overtredelsessaker Viktig med nærmere kunnskap om hvor grensen går mellom lovlig og ulovlig samarbeid www.vegvesen.no 2
Hvorfor kan det være hensiktsmessig med prosjektsamarbeid? Prosjektsamarbeid kan være nøkkelen til deltakelse i større prosjekter for aktører som ikke kan løfte prosjektet alene Prosjektsamarbeid kan lede til bedre tilbud for oppdragsgiver og øke muligheten for å vinne kontrakten for tilbyderne Samarbeid vil med andre ord kunne bidra til mer effektiv konkurranse! der det er lovlig! 3
Hvorfor må en tenke på konkurransereglene når en skal samarbeide? Utgangspunktet for konkurranse er at enhver markedsaktør opptrer uavhengig og treffer selvstendige, kommersielle beslutninger «Formålet med anbudskonkurranser er å skape konkurranse mellom tilbyderne slik at anbudsinnbyder kan velge et så kostnadseffektivt tilbud som mulig. Anbudsinnbyder forventer å få svar fra en rekke frittstående tilbydere som har foretatt selvstendige kalkulasjoner ved innlevering av tilbud, uten at det har foreligget kontakt mellom dem i forkant.» (Konkurransetilsynet V2017-21) Samarbeid kan dermed i visse tilfeller være et motstykke til konkurranse Konkurransereglene skal hindre ulovlige samarbeid, dvs. de som ikke bidrar til å fremme konkurranse og effektiv bruk av samfunnets ressurser 4
DAGENS TEMA 1. Konkurranserettslige rammer for anbuds- og prosjektsamarbeid i. Når er det lov å samarbeide? ii. Når er det ikke lov å samarbeide? iii. Praktiske tips 2. Arbeidsfellesskapsavtalen i. Hvordan bør det interne forholdet mellom partene reguleres? ii. Tolkning av Entrepriseavtalen vs. Arbeidsfellesskapsavtalen 5
Konkurranserettslige rammer for prosjekt- og anbudssamarbeid DEL 1
Hva er «prosjektsamarbeid»? «Med enkeltprosjekt menes her enkeltstående innkjøp av varer eller tjenester, herunder for eksempel utbygging av fast eiendom (entreprise) eller innkjøp av driftsmiddel. Kjernen i et prosjektsamarbeid er at det foreligger et horisontalt eller vertikalt samarbeid mellom foretak, som innebærer at foretakene inngir et felles tilbud på hele eller deler av et enkeltstående prosjekt.» Konkurransetilsynets veiledning punkt 8 ØMå med andre ord avgrense mot mer omfattende samarbeid «Et prosjektsamarbeid kan gjennomføres på ulike måter. Typisk vil et slikt samarbeid kunne gå ut på inngivelse av et felles tilbud, samarbeid om anskaffelse og bruk av ressurser samt bruk av underleverandøravtaler og utveksling av informasjon.» Konkurransetilsynets veiledning punkt 1 ØOmfatter også underleveranser! 7
Når er det adgang til å samarbeide om tilbud? Borgarting lagmannsrett i Ski/Follo-taxi 8
Med andre ord er hovedregelen som følger Ø Hvis ingen av foretakene er i stand til å gjennomføre prosjektet alene à lovlig Ø Hvis foretakene er i stand til å gjennomføre alene à ulovlig 9
Hva legitimerer samarbeid når kan en ikke inngi tilbud alene? Utgangspunktet er at det må gjøres en konkret, objektiv og realistisk vurdering av om aktørene har en reell mulighet til å gjennomføre prosjekt alene «Dersom foretakene har mulighet til eller lett kan skaffe seg mulighet til å inngi tilbud i anbudskonkurransen, vil de utsette hverandre for et konkurransepress som potensielle tilbydere. Dette konkurransepresset bortfaller dersom aktørene slår seg sammen og leverer et felles tilbud, eller samordner sine priser og innlevering av tilbud. Relevante momenter i denne sammenheng er blant annet om foretaket har en reell mulighet til å gjennomføre prosjektet individuelt og på de vilkår og betingelser som er angitt i tilbudsinvitasjonen ( )» Konkurransetilsynet V2017-21 Konkurransegrunnlagets sentrale betydning - Nødvendig for kvalifikasjon - Nødvendig for levering av tilbud i henhold til kravspesifikasjon 10
Momenter Kompetanse/personell Bransje Spesialkunnskap og erfaring Knowhow/teknologi og utstyr Geografisk tilstedeværelse Kapasitet Ressurser bundet opp i andre prosjekter Fremtidig prosjekter og kommende tilbud? Ikke nok med et subjektivt ønske om å begrense risiko 11
Momenter II Må også se hen til foretakets mulighet til å tilegne seg kapasitet, kompetanse mv. - Ressurser i samme konsern eller eksternt - Realistisk mulighet til ellers å fremskaffe nødvendig kompetanse eller utstyr? «tilsynets vurdering at foretaket hadde mulighet til å gjøre enkelte tilpasninger eller omdisponeringer» «ville vært mulig ( ) å leie inn arbeidskraft og/eller gjøre interne omrokkeringer» «i tillegg til muligheten til å leie inn folk, åpner konkurransegrunnlaget for at man kan takke nei til oppdrag dersom man på det aktuelle tidspunktet ikke har kapasitet» Konkurransetilsynet V2017-21 I praksis kan den nærmere grensen være krevende å trekke 12
Momenter III Andre momenter Utført tilsvarende alene før? Konkurrenter i andre sammenhenger? MERK: Samarbeid legitimeres ikke av at en tror en ikke vil vinne alene Objektiv vurdering ikke relevant om en rent faktisk ikke ville ha innlevert tilbud alene, så lenge en kunne ha gjort det Pass på samarbeidets omfang/antall aktører nødvendig? 13
Viktig å huske på ved samarbeid om tilbud à Gjør en konkret vurdering av muligheten for samarbeid før kontakt med annen aktør innledes à Sørg alltid for å dokumentere grundig at det er gjort individuell vurdering og hvorfor samarbeid er lov à Utveksle aldri mer informasjon enn strengt nødvendig og vær varsom i all kommunikasjon à Husk fare for spill-over-effekter ikke legg bindinger/føringer utover det legitime samarbeidet à Opplys alltid om samarbeidet 14
Oppsummering så langt Samarbeid er lovlig hvis de samarbeidende parter ikke kunne gjennomført prosjektet alene Husk grundige og godt dokumenterte vurderinger! Opplys om samarbeidet 15
Forhold som krever særskilt vurdering Konkurransegrunnlaget åpner for deltilbud kan begrense adgang til samarbeid Hvis to eller flere av de potensielle samarbeidspartene kan inngi på de(n) samme del(er) ikke adgang til å samarbeide Hvis ingen kan gi tilbud på de(n) samme del(er), kan da som utgangspunkt velge å gi felles tilbud på hele kontrakten (i stedet for å by på hver sine deler) Én av partene kan inngi tilbud alene? - Vil ofte være ok å samarbeide, men må vurderes konkret Samarbeid som leder til flere tilbud? - Bør utvises stor varsomhet som følge av faren for ulovlig informasjonsutveksling Kort om «spill over»-effekter - Partene kan gjennom samarbeid oppnå kunnskap om hverandres kostnadsstrukturer, kalkyler, kapasitet eller strategier - Faren for slike virkninger utover prosjektet må tas med i vurderingen! 16
Forhold som krever særskilt vurdering II Og til slutt; kan man aldri samarbeide hvis man kunne konkurrert om og gjennomført kontrakten alene? - Konkurransemyndighetene og domstolenes praksis - Øvrige momenter - Vil i utgangspunktet innebære klar konkurranserettslig risiko, men kan etter omstendighetene være lovlig etter konkrete og grundige juridisk og økonomisk vurderinger 17
Hva en aldri må gjøre Hva en IKKE må gjøre: - Inngå direkte eller indirekte avtale om ikke å inngi tilbud eller fordeling av tilbud, f.eks. anbudsrotasjon eller fordeling av f.eks. kundegrupper eller geografiske områder Eks. Veidekke/NCC - Diskutere eller inngå direkte eller indirekte avtale om priser eller andre vilkår som skal inngis i et tilbud 18
Oppsummering Lovlig prosjektsamarbeid er positivt for konkurransen Lovligheten beror først og fremst på om de involverte kan gjennomføre prosjektet alene Ha et bevisst forholdet til regelverket, og gå frem på riktig måte! 19
Arbeidsfellesskapsavtalen utforming og gjennomføring DEL 2
Entrepriseavtalen vs. Arbeidsfellesskapsavtalen Entrepriseavtalen i. Regulerer forholdet UTAD ii.tildeles på grunnlag av anbudskonkurranse (når off. BH) iii.de utførende er solidarisk ansvarlig overfor BH uavhengig av hvordan arbeidet innad er fordelt. Arbeidsfellesskapsavtalen i. Regulerer forholdet INNAD (spilleregler for tilbudsinnlevering og kontraktsgjennomføring / interne ansvarsregler) ii.partene har valg hverandre Arbeidsfellesskapsavtalen må speile Entrepriseavtalen - Intensjonsavtale for tilbudsfase og Arbeidsdsfellesskapsavtale for gjennomføringsfasen, eller en samlet avtale? 21
Før etablering av Arbeidsfellesskapet: Hva skal prises? / Hvor ligger risikoen i prosjektet? Fordeling av arbeidsoppgaver ügrensesnitt? Økonomi ühvem skal være part i eventuell avtale? (konsern eller selskap opprettet for prosjektet?) ühar partene øk. evne til å påta seg kontrakten? ühvordan bør de ulike delene av tilbudet prises? Prisstruktur? ütaktisk prising? Garantier og forsikringer Selskapsrettslig organisering av Arbeidsfellesskapet (AS/DA) Prosjektorganisasjonen i. Hva er kravene i konkurransegrunnlaget? ii. Hvor robust må organisasjonen være for klare levering iht. kontrakt + tilleggsoppgaver/utforutsette hendelser? 22
Grunnleggende om avtale- og kontraktsrettens struktur Anbudsfase/ Forhandlinger Kontraktsperiode Inngåelse Regulært opphør Typiske spørsmål: - er avtale inngått? - ugyldighet? - erstatningsansvar? Typiske spørsmål: - hva har man forpliktet seg til (innhold)? - endringer av scope? - oppfyllelse og betaling? Typiske spørsmål: - mislighold og sanksjoner? - vedvarende forpliktelser 23
Arbeidsfellesskapsavtalen: Hva må reguleres? (1) Angivelse av parter og partenes representanter Angivelse av prosjekt ( hva er bakgrunnen for avtalen) Hvilke dokumenter inngår i avtalen? üvedlegg som angir arbeidsfordeling for hhv. A og B inkludert andel av fellesposter som R&D etc. üregningsarbeidspriser üentreprisekontrakten med vedlegg Tolkningsregler (dokumentrekkefølge, motstridsregler) F.eks. Dokumentene som utgjør Avtalen utfyller hverandre. Ved motstrid har Arbeidsfellesskapsavtalen forrang foran Entreprisekontrakten. For øvrig gjelder tolkningsreglene som er angitt i NS 8406.» 24
Arbeidsfellesskapsavtalen: Hva må reguleres? (2) Regulering av forhold som gjelder tilbuds- og kontraheringsfasen Tilbudsorganisasjon Hvem priser hva? Fellesposter som R&D etc. Fremskaffelse av dokumentasjon Vedståelsesfrist Kostnader i anbudsfase (dersom får anbudet / dersom jobben går til annen tilbyder) 25
Arbeidsfellesskapsavtalen: Hva må reguleres? (3) Organisering i utførelsesfase Overordnet ledelse /styringsgruppe üsammensetning og oppgaver Abeidsfellesskapets daglige ledelse üoppgaver üfullmakter Øvrig ressurser üpartene benytter egne ansatte, eller ansette i Arbeidsfellesskapet üleie inn fra en partene üleie inn fra bemanningsbyrå üunderentrepriser 26
Arbeidsfellesskapsavtalen: Hva må reguleres? (4) Utførelse Hvem utfører hvilke oppgaver? Hvor detaljert bør oppgavefordeling reguleres? Grensesnittmatrise? Andel R&D/ Fellesposter Tilleggs- og endringsarbeider 27
Arbeidsfellesskapsavtalen: Hva må reguleres? (5) Økonomi/ inntekter /kostnader Prisstruktur (selvkost + påslag) Fordeling av vederlag for kontraktsarbeidet Fordeling av vederlag for tilleggs- og endringsarbeider ünår arbeidet står i sammenheng med den ene partens oppgaver ünår tilleggsarbeidet omfatter arbeider som begge parter etter avtalen har ansvar for Fakturering og betaling Regnskap Forsikring og garantier Skatt 28
Arbeidsfellesskapsavtalen: Hva må reguleres? (6) Rapporteringsrutiner fra daglig ledelse til styringsgruppen, om bl.a.: Inntekter og påløpte kostnader i arbeidsfellesskapet, herunder forholdet til tilleggs-/ endringsarbeider Fremdrift og eventuelle fremdriftsutfordringer, herunder varsel som måtte være sendt om krav på tillegg i tid. Særskilte utfordringer knyttet til gjennomføringen Forhold som har betydning for arbeidernes sikkerhet på byggeplass/ SHA og HMS. Andre forhold som styringsgruppen bør ha innsyn 29
Arbeidsfellesskapsavtalen: Hva må reguleres? (7) Fra rapportering til aksjonering - Når skal styringsgruppen kunne følge opp informasjon med krav om konkret handling, dvs. iverksette tiltak som kan sikre ferdigstillelse? üpålegg om forsering / kostnader üstyrke organisasjonen / gjøre endringer i organisasjonen üutskifting av UE üannet? 30
Arbeidsfellesskapsavtalen: Hva må reguleres? (8) Regulær avslutning av kontrakten - Sluttoppgjør, krav mot BH - Reklamasjonsarbeider - Fordeling av verdier Irregulær avslutning av kontrakten - Avbestilling fra BH - Mislighold - Konkurs Opphavsrett Tvister Gyldighet og varighet 31
Når det oppstår uenighet om hvordan Arbeidsfellesskapsavtalen skal forstås
Tolkning av ENTREPRISEAVTALEN (avtale inngått på grunnlag av anbudskonkurranse) Objektiv fortolkning pga. like konkurransevilkår + Uklarhetsregel i favør av E Rt. 2007 s. 1489 Byggholt (NS 3420): «Som jeg tidligere har påpekt, er det anbudsinnbyderens ansvar å sørge for et klart og entydig anbudsgrunnlag. Jeg finner det da ikke riktig å pålegge anbyderen risikoen for uklarheten med mindre det ut fra en objektiv betraktning framstår som klart hva anbudsinnbyderen har ment.» (vår understrekning) Rt. 2012 s. 1729 Mika (prosesskoden): «Uklarhet må i utgangspunktet gå ut over anbudsinnbyderen, som ensidig utformet det grunnlaget tilbyderen må forholde seg til. Er det - til tross for enkelte uklare punkter etter en objektiv fortolkning likevel klart hva som er ment, må tilbyderen holde seg til dette.» (vår understrekning) 33
Tolkning av ARBEIDSFELLESSKAPSAVTALEN Objektiv fortolkning Likeverdige parter Ordlyd stor vekt Avtalen er ikke inngått på grunnlag av anbudskonkurranse. Både Rt. 2002 side 1155 og i senere HR- dommer: Kontrakter i næring mellom profesjonelle parter må som utgangspunkt må fortolkes objektivt, det vil si at kontraktens ordlyd må tillegges stor vekt. Den som hevder en forståelse i strid med kontraktens ord, har bevisbyrden for at dette var partenes felles forståelse på avtaletiden. 34
Særlig om avtaler som inngås i prosjektgjennomføringsperioden Entrepriseavtalene og Arbeidsfellesskapsavtalene er som oftest omfattende, detaljert, gjennomarbeidet og nøye vurdert/risikoanalysert. Avtalene løser ikke alle spørsmål. Kan blir behov for å inngå tilleggsavtaler i kontraktsgjennomføringsperioden Kan være foranlediget av en rekke ulike forhold som fører til at partene ser behov for å endre eller supplere det som ellers følger av selve entrepriseavtalen. Det partene da avtaler, kommer som tillegg til Entrepriseavtalen og/eller Arbeidsfellesskapsavtalen 35
Viktig å være oppmerksom på ved inngåelse av tilleggsavtaler generelt Det kan bli spørsmål om avtale er inngått. - Stikkord: skriftlighet Det kan oppstå spørsmål om hva avtalen regulerer/ rekkevidde - Avtalen må utformes med omhu - Ordlyden vil få stor vekt Når problemer vedvarer etter inngått tilleggsavtale: Reager. Argumenter og begrunn hvorfor en ny situasjon ikke er omfattet av avtalen. Meget høy terskel for å få satt en tilleggsavtale satt til side som ugyldig/ urimelig. 36
Takk for oppmerksomheten! Catharina C. Bartnes assosiert partner Grethe Gullhaug partner Kluge Advokatfirma AS Bryggegata 6 Postboks 1548 Vika NO-0117 Oslo Tel: +47 23 11 00 00 Mob: +47 971 41 802 Fax: +47 23 11 00 01 E-post: catharina.bartnes@kluge.no Kluge Advokatfirma AS Laberget 24, Hinna Park Postboks 277 NO-4066 Stavanger Tel: +47 51 82 29 00 Mob: +47 952 28 626 Fax: +47 23 11 00 01 E-post: grethe.gullhaug@kluge.no www.kluge.no www.kluge.no