RÅDGIVENDE INGENIØRERS FORENING. Prosjektsamarbeid Konkurranselovens 10

Transkript

1 RÅDGIVENDE INGENIØRERS FORENING Prosjektsamarbeid Konkurranselovens 10

2 2 PROSJEKTSAMARBEID KONKURRANSELOVENS 10 ISBN September 2015 Utarbeidet av RIFs Nærings og etikkråd RIF Essendropsgate 3 Boks 5491 Majorstuen 0305 OSLO E post rif@rif.no

3 3 A. Innledning Konkurranseloven 10 inneholder et generelt forbud mot avtaler eller samarbeid mellom foretak som har til formål eller virkning å begrense konkurransen. Forbudet rammer for eksempel prissamarbeid og oppdeling av markedet. Forbudet kan imidlertid også ramme samarbeid om enkeltstående prosjekter der konkurrenter inngir tilbud sammen, eller er underkonsulenter. Konkurransetilsynet ga i februar 2014 ut en oppdatert veileder om hvordan tilsynet vil tolke og anvende konkurranseloven 10 på enkeltstående prosjektsamarbeid. Brudd på forbudet i konkurranseloven 10 kan føre til pålegg om å bringe den ulovlige adferd til opphør, overtredelsesgebyr, bøter eller fengselsstraff. Brudd på konkurransereglene kan videre føre til avvisning fra senere konkurranser etter reglene om offentlige anskaffelser. Brudd på konkurransereglene vil også kunne være brudd på bransjens etiske regler. Konkurransetilsynet har ikke adgang til å gi forhåndstilsagn i enkeltsaker eller gi dispensasjoner fra forbudet mot konkurransebegrensende samarbeid. Konkurransetilsynet kan kun gi generell veiledning om reglene. Det er derfor det enkelte foretaks eget ansvar å vurdere lovligheten av et samarbeid. B. Bruk av denne veilederen RIF har utarbeidet en enkel veileder/sjekkliste til hjelp når medlemmene skal foreta vurdering av et enkeltstående samarbeid opp mot konkurranselovens 10. Hensikten med veilederen er å vise en oversikt over de spørsmål/temaer som må vurderes. Det må foretas en konkret vurdering av hvert enkelt prosjektsamarbeid. Vurderingstemaene kan være vanskelige. Ofte kan det være nødvendig å innhente ekstern juridisk bistand ved vurderingen, og særlig dersom man er i tvil. Veilederen behandler kun tilfellet hvor det samarbeides om ett felles tilbud. Prosjektsamarbeid som genererer flere tilbud, reiser flere tilleggsspørsmål knyttet til informasjonsutveksling. Faste samarbeidsavtaler, arbeidsfellesskap eller fellesforetak som varer over noe tid, reiser særspørsmål som heller ikke behandles her. Der det inngis felles tilbud skal det i tilbudet informeres til oppdragsgiver om samarbeidet. C. Kontrollpunkter 1. Det må foreligge avtale/samarbeid mellom uavhengige foretak/selskap. Vilkåret vil normalt være oppfylt ved prosjektsamarbeid og felles tilbud. Merk at samarbeid innenfor samme økonomiske enhet ikke rammes, eksempelvis samarbeid innenfor samme konsern. 2. Samarbeidet må ha til formål eller virkning å hindre, innskrenke eller vri konkurransen Etter tilsynets veileder vil samarbeid hvor foretakene kan gjennomføre prosjektet alene, normalt ha et konkurransebegrensende formål, og være i strid med regelverket. Vurderingen er omtalt nedenfor i pkt. D. Etter Konkurransetilsynets veileder avsnitt (28) vil det enkelte prosjekt/konkurranse danne utgangspunkt for vurderingen av virkningene. 3. Konkurransen må begrenses merkbart. Det må gjøres en konkret helhetsvurdering av aktørenes størrelse, markedsforholdene og den aktuelle konkurransebegrensning. Med tilsynets fastleggelse av den enkelte konkurranse som utgangspunkt for vurderingen, og hvor samarbeid der det kunne vært levert separate tilbud skal

4 4 anses som en formålsovertredelse, må vilkåret antas å få mindre praktisk rekkevidde. 4. Er samarbeidet lovlig da unntaksbestemmelsene i konkurranselovens 10 tredje ledd får anvendelse? Vil prosjektsamarbeidet resultere i samfunnsøkonomiske effektivitetsgevinster som oppveier de konkurransebegrensende virkninger av samarbeidet? 5. Er samarbeidet lovlig da det omfattes av gruppeunntakene, for eksempel for visse typer forsknings og utviklingsavtaler? D. Hovedvurdering muligheten for å levere separate tilbud 1. Vurderingstema: Har foretakene, uten samarbeidet, en reell mulighet til å gjennomføre prosjektet individuelt og på de vilkår og betingelser som er angitt i konkurransegrunnlaget? Det avgjørende er om foretakene har «reell mulighet». Om det er sannsynlig at begge foretak faktisk ville levert eget separat tilbud er ikke nødvendig for å konstatere brudd. Om foretakene, uten samarbeidet, har en reell mulighet til å vinne konkurransen har ikke betydning ved vurderingen. Det skal foretas en konkret og objektiv vurdering. Foretakene må kunne dokumentere eventuelle ressursbegrensninger. 2. Momenter ved vurderingen: Vilkår og betingelser i konkurransegrunnlag; krav til ytelse, personell, fremdrift mv. Prosjektets karakter og størrelse, varighet og kompleksitet mv. Foretakets faktiske og potensielle ressurser på ytelsestidspunktet, slik som: i. Foretakets ressurser. Eksisterende personell, teknisk utstyr, teknologi, geografisk tilstedeværelse. ii. Foretakets mulighet til å tilegne seg manglende kapasitet og kompetanse. iii. Ressurser til andre foretak i samme konsern eller foretak som aktørene kontrollerer. Regulatoriske forhold som kan hindre foretak i å utføre prosjektet. Oppdragsgivers tilrettelegging eller tilskyndelse til et samarbeid utelukker ikke anvendelsen av konkurranselovens 10. Risiko for spillover effekter og mulighet for at samarbeidet strekker seg utover det aktuelle prosjektet, risiko for koordinert opptreden, informasjonsutveksling. 3. Konklusjon: Dersom foretakene ikke vil være i stand til å gjennomføre det aktuelle prosjektet uten samarbeidet, vil samarbeidet normalt ikke være i strid med konkurranselovens 10. Dersom det foreligger samarbeid om felles tilbud mellom foretak som hver for seg kan gjennomføre prosjektet alene, vil hovedvilkåret for at det foreligger brudd på konkurranselovens 10 være oppfylt.

5 5 4. Særlig om tilfellet der kun ett av foretakene kan gjennomføre prosjektet alene: En særvariant er tilfeller hvor det samarbeides om felles tilbud mellom et foretak som kunne gjennomført prosjektet alene, og et annet foretak som ikke kunne levert tilbud alene. I følge konkurransetilsynets veileder (42) må slike samarbeid vurderes nærmere. Samarbeidet kan være i strid med 10 dersom andre mulige samarbeidskonstellasjoner utelukkes. Dette er særlig aktuelt ved konsentrerte markeder eller ved eksklusivitetsforpliktelser. 5. Særlig om tilfellet der oppdragsgiver har åpnet for at det kan gis tilbud på deler av oppdraget: I enkelte konkurransegrunnlag eller oppdrag har byggherre/oppdragsgiver åpnet for at det kan inngis tilbud ikke bare på hele prosjektet, men også deler. Etter konkurransetilsynets veileder (46) vil foretak som kan gi tilbud hver for seg på deler av oppdraget, være konkurrenter i forhold til disse delene, og kan derfor ikke samarbeide om å by på hele prosjektet. Dersom foretakene ikke er faktiske eller potensielle konkurrenter på det enkelte delprosjekt, kan de som utgangspunkt samarbeide om hele prosjektet. E. Ytterligere informasjon Nærmere informasjon og veiledning kan finnes her: Konkurranseloven: Konkurransetilsynets veileder om prosjektsamarbeid av : PDF Konkurransetilsynets tema ark om konkurranselovens 10: Konkurransetilsynets tema ark om unntaket fra 10 ved effektivitetsgevinster: Konkurransetilsynets fakta ark om sanksjoner ved brudd: Forskrift om anvendelsen av konkurranselovens 10 tredje ledd på visse grupper av forskningsog utviklingsavtaler:

6 6

7 7 RÅDGIVENDE INGENIØRERS FORENING Essendropsgate 3 Boks 5491 Majorstuen 0305 OSLO ISBN Telefon Telefaks E-post rif@rif.no Internett