Utkast til veiledning om prosjektsamarbeid

Transkript

1 Utkast til veiledning om prosjektsamarbeid 6. juni Innledning 1.1 Bakgrunn og formål (1) Denne veiledningen angir nærmere hvordan Konkurransetilsynet tolker og vil anvende konkurranseloven 10 i saker som gjelder prosjektsamarbeid, dvs. samarbeid om enkeltstående prosjekter mellom aktuelle eller potensielle konkurrenter. (2) Formålet med veiledningen er å gi uttrykk for hvilke vurderinger Konkurransetilsynet vil foreta, og er ment å bidra til økt forståelse hos markedsaktørene når det gjelder hvilke typer prosjektsamarbeid som vil kunne gjennomføres uten å være i strid med konkurranseloven. Veiledningen skal således både bidra til at det ikke iverksettes lovstridige prosjektsamarbeid, og samtidig kunne stimulere til prosjektsamarbeid hvor dette vil kunne styrke konkurransen. (3) Etter konkurranseloven var anbudssamarbeid forbudt, men ifølge konkurranseloven var såkalt prosjektsamarbeid på visse vilkår tillatt. Disse bestemmelsene ble opphevet ved konkurranseloven Lovligheten av prosjektsamarbeid må nå vurderes opp mot forbudet mot konkurransebegrensende samarbeid i konkurranseloven 10, på samme måte som for andre former for samarbeid mellom foretak. (4) Konkurransetilsynet har tidligere publisert en Veiledning om anbuds- og prosjektsamarbeid. 1 I tillegg har Konkurransetilsynet gitt veiledning om pris- og anbudssamarbeid i drosjemarkedet 2 samt gitt veiledning om anbudssamarbeid til Entreprenørforeningen Bygg og Anlegg 3 og Den norske tannlegeforening. 4 (5) Konkurransetilsynet har på bakgrunn av sin vedtakspraksis funnet det hensiktsmessig å foreta en oppdatering av veiledningen om prosjektsamarbeid. (6) Konkurransetilsynet understreker at lovligheten av prosjektsamarbeid fortsatt må avgjøres etter en konkret vurdering i det enkelte tilfelle. Det er foretakenes ansvar å vurdere 1 Veiledning om anbuds- og prosjektsamarbeid. Utarbeidet 15. august Se %20OG%20PROSJEKTSAMARBEID.PDF

2 lovligheten av egen praksis. Konkurransetilsynet har ikke adgang til å gjøre unntak fra loven. (7) Konkurransetilsynet finner også grunn til å understreke at anbuds- og prosjektsamarbeid etter omstendighetene kan være i strid med annet regelverk, for eksempel reglene i lov om offentlige anskaffelser, særlig de grunnleggende kravene til offentlige anskaffelsesprosesser nedfelt i lovens 5. Lovligheten av prosjektsamarbeid i relasjon til annet regelverk vil ikke bli behandlet nærmere i denne veiledningen. 1.2 Generelt om prosjektsamarbeid (8) Med prosjektsamarbeid sikter Konkurransetilsynet til at to eller flere markedsaktører samarbeider om gjennomføring av enkeltprosjekter, i form av levering av varer eller tjenester til offentlige eller private oppdragsgivere innenfor en avgrenset tidsperiode. Med enkeltprosjekt menes her enkeltstående innkjøp av varer eller tjenester, herunder for eksempel utbygging av fast eiendom (entreprise) eller innkjøp av driftsmiddel. Kjernen i et prosjektsamarbeid er et horisontalt eller vertikalt samarbeid mellom foretak, som resulterer i at foretakene inngir et felles tilbud/anbud for felles levering av varer og tjenester i tilknytning til hele eller deler av et enkeltstående prosjekt. 5 (9) Prosjektsamarbeid skiller seg på denne måten fra ulike former for arbeidsfellesskap som ofte er ment å ha en viss varighet og således ikke er begrenset til et enkeltstående prosjekt. Et arbeidsfellesskap kan for eksempel bestå i at partene på varig basis deler felles lokaler, utstyr og personell. Hvorvidt et slikt samarbeid rammes av konkurranseloven 10 vil måtte vurderes konkret. Konkurransetilsynets vedtak V Bergen Sentrum øre nese hals vil kunne være retningsgivende i denne sammenheng. 6 (10) Samarbeid som resulterer i opprettelse av et fellesforetak som på varig grunnlag ivaretar alle funksjoner som hører inn under en uavhengig økonomisk enhet (såkalte fullfunksjons fellesforetak), er vanligvis meldepliktige etter reglene om foretakssammenslutninger i konkurranseloven kapittel 4. Samarbeid som etableres gjennom slike fellesforetak behandles ikke nærmere i denne veiledningen. (11) Prosjektsamarbeid kan forekomme i mange ulike former, for eksempel anbudssamarbeid, samarbeid om anskaffelse og bruk av ressurser samt underleverandøravtaler. Slikt samarbeid vil kunne inneholde elementer av prissamarbeid, markedsdeling eller produksjonsbegrensninger. (12) Prosjektoppdrag forutsettes ofte tildelt etter tilbuds- eller anbudskonkurranser. En anbudskonkurranse er en anskaffelsesprosedyre som tillater alle (åpen anbudskonkurranse) eller inviterte (begrenset anbudskonkurranse) leverandører (anbydere) å gi tilbud på en nærmere definert anskaffelse. Det presiseres at anbud i denne sammenheng omfatter enhver anskaffelsesprosedyre. Veiledningen er således ikke 5 Med horisontalt samarbeid menes samarbeid mellom foretak på samme omsetningstrinn. Også vertikalt samarbeid samarbeid mellom foretak på ulike omsetningstrinn kan omfattes av konkurranseloven

3 begrenset til formaliserte anbudsprosesser, men omfatter også enklere former for tilbudsinnhenting. (13) Konkurransetilsynet vil fremheve at anskaffelser ved bruk av tilbuds- eller anbudskonkurranser skal fremme konkurransen mellom uavhengige aktører. Det er en grunnleggende forutsetning for slike konkurranser at aktørene opptrer selvstendig og uavhengig av andre tilbydere/anbydere. 7 Samarbeid om inngivelse av tilbud/anbud, enten samarbeidet er skjult eller åpent, innebærer således risiko for at oppdragsgiveren ikke vil oppnå de fordeler som en anbudskonkurranse skal bidra til, idet konkurransen mellom uavhengige aktører vil kunne bli svekket, og oppdragsgiverne vil kunne akseptere tilbud som ikke er fremkommet som resultat av reell konkurranse. 8 (14) Slikt samarbeid vil kunne begrense konkurransen i strid med 10 9 og konkurranselovens formål om effektiv bruk av samfunnets ressurser, og vil undergrave tilliten til anbudskonkurranser som anskaffelsesform. Det er videre en risiko for at eventuelle samarbeidsgevinster ikke kommer oppdragsgiver, og i neste omgang forbrukerne, til gode. Samarbeid som nevnt vil kunne sanksjoneres med overtredelsesgebyr og straff etter konkurranseloven 29 og 30. (15) Konkurransetilsynet vil videre legge til grunn at eventuell tilrettelegging for eller tilskyndelse til et samarbeid fra kjøpers/oppdragsgivers side, ikke utelukker anvendelse av konkurranseloven (16) På den annen side vil ulike former for prosjektsamarbeid, herunder inngivelse av felles tilbud/anbud, ikke alltid vil være konkurransebegrensende. Prosjektsamarbeid vil kunne være nødvendig for at de samarbeidende aktørene skal kunne være i stand til å delta i konkurransen om et oppdrag, og vil derfor kunne bidra til å øke konkurransen dersom alternativet ville være å avstå fra å delta i konkurransen. (17) Veiledningen har derfor som mål å identifisere ulike former for prosjektsamarbeid som kan rammes av forbudet i konkurranseloven Forholdet til EØS-konkurransereglene (18) Konkurranseloven 10 er harmonisert med EØS-avtalen artikkel 53. Konkurransetilsynet har i henhold til EØS-konkurranseloven 6 første ledd både rett og plikt til å anvende EØS-avtalen artikkel 53 og 54 der samhandelen mellom Norge og andre EØS-land er påvirket. 7 Jf. Faull & Nikpay, The EC Law of Competition, second edition 2006, avsnitt 8.42 s Se til illustrasjon fra svensk rett Marknadsdomstolens dom 28. mai 2009, MD 2009:11 NCC AB m.fl. mot Konkurrensverket, hvor domstolen uttalte at "[k]ärnan i en upphandlingsprocess är att upphandlaren, som svar på sin förfrågan, förväntas få svar från ett antal från varandra fristående anbudsgivare. Avsikten er alltså att anbudsgivarna ger in varsitt anbud som tillkommit utan samarbete med konkurrenter för att möjliggöra för anbudsgivaren att välja ett så kostnadseffektivt anbud som möjligt" (s. 87). 8 Se nærmere Kirsten Levinsen m.fl., Konkurrenceloven med kommentarer, 3. udgave (2009) s og s Se f.eks. sak T-29/92, SPO m.fl. mot Kommisjonen, Sml s. II-289, avsnitt Jf. Wetter/Karlsson/Östman, Konkurrensrätt en kommentar, Stockholm 2009, s. 323.

4 (19) Denne veiledningen gjelder norsk konkurranselov, og gir uttrykk for hvordan Konkurransetilsynet vil vurdere saker om prosjektsamarbeid etter konkurranseloven. Harmoniseringsformålet innebærer imidlertid at praksis om de tilsvarende forbudene i EØS-avtalen artikkel 53 og TFEU artikkel 101 er relevante tolkningsmomenter som veier tungt ved den nærmere tolkningen av konkurranseloven Videre fremstilling (20) Veiledningen gir i punkt 2 en kort presentasjon av de mest sentrale vurderingstemaer. Punkt 3 behandler spørsmålet om hva som normalt utgjør det relevante markedet for vurderingen av om et prosjektsamarbeid har konkurransebegrensende formål eller virkning. (21) I punkt 4 drøftes to hovedkategorier prosjektsamarbeid; for det første den mest vanlige situasjonen der et prosjektsamarbeid resulterer i ett felles tilbud/anbud fra prosjektpartnerne, og for det andre situasjonen der et prosjektsamarbeid generer bud fra begge prosjektpartnerne. Innenfor hver av disse hovedkategoriene sondres det mellom tilfellene hvor 1) ingen av partene kan gjennomføre prosjektet alene, 2) én eller flere part kan gjennomføre prosjektet alene. Innen de ulike gruppene av samarbeid vil veiledningen angi nærmere når prosjektsamarbeid normalt vil måtte antas å være i strid med konkurranseloven 10 og når prosjektsamarbeid vanligvis er tillatt. (22) I punkt 5 omtales merkbarhetskravet. Unntaket i konkurranseloven 10 tredje ledd behandles i punkt 6, og gruppeunntakene i punkt 7. 2 Vurderingstemaer konkurransebegrensende formål eller virkning (23) De sentrale rettslige vurderingstemaene ved spørsmål om lovligheten av et prosjektsamarbeid fremgår av konkurranseloven 10, som inneholder et generelt forbud mot konkurransebegrensende samarbeid. For en nærmere generell omtale av vilkårene i 10 første ledd og unntaket i 10 tredje ledd vises det til Konkurransetilsynets temaark om bestemmelsen 12 samt temaarket om markedsavgrensning. 13 (24) Konkurranseloven 10 første ledd oppstiller nærmere vilkår som må være oppfylt for at forbudet mot konkurransebegrensende samarbeid skal være overtrådt. For det første må samarbeidet skje mellom uavhengige foretak (foretakskriteriet). For det andre må det foreligge en "avtale", "samordnet opptreden" eller "beslutning truffet av sammenslutninger av foretak" (samarbeidskriteriet). For det tredje må samarbeidet ha "til formål eller virkning å hindre, innskrenke eller vri konkurransen" 11 Ot.prp. nr. 6 ( ) s. 68 og Innst.O. nr. 50 ( ) punkt

5 (konkurransebegrensingskriteriet). For det fjerde må konkurransen begrenses merkbart for at bestemmelsen skal være overtrådt (merkbarhetskriteriet), jf. punkt 5 nedenfor. 14 (25) Med "foretak" menes enhver enhet som utøver privat eller offentlig ervervsvirksomhet, jf. konkurranseloven 2. Foretakskriteriet behandles ikke nærmere i veiledningen. (26) Grensen mellom "avtale" og "samordnet opptreden" er flytende, og en rekke ulike former for enighet, kontakt, felles forståelse eller koordinert opptreden vil kunne anses å utgjøre et samarbeid i bestemmelsens forstand. Samarbeidskriteriet behandles ikke nærmere i veiledningen. (27) Når det gjelder konkurransebegrensningskriteriet, må det foretas en vurdering av hvorvidt samarbeidet har et konkurransebegrensende formål, eller en konkurransebegrensende virkning. (28) Samarbeid med konkurransebegrensende formål er samarbeid som etter sin art er egnet til å begrense konkurransen i henhold til 10 første ledd. 15 For at et samarbeid skal anses for å ha et konkurransebegrensende formål, er det altså tilstrekkelig at praksisen kan påvirke konkurransen negativt. 16 Formål er et objektivt begrep. Partenes hensikt er ikke avgjørende for å konstatere at det foreligger en formålsovertredelse. Hvis et samarbeid har konkurransebegrensende formål, er det heller ikke nødvendig å undersøke samarbeidets faktiske eller potensielle virkninger på markedet. 17 (29) Vurderingen av om en avtale har konkurransebegrensende formål skal i følge EUdomstolens praksis ta hensyn til avtalens innhold, de målsetninger som søkes gjennomført ved avtalen samt den økonomiske og rettslige sammenheng som avtalen inngår i. 18 (30) Konkurransetilsynet vil legge til grunn at et samarbeid kan anses for å ha et konkurransebegrensende formål, selv om samarbeidet ikke utelukkende er ment å begrense konkurransen, men også ivaretar andre, lovlige hensyn. 19 Det er heller ikke et vilkår at konkurransebegrensningen er åpenbar. 20 At en avtale anses for å ha et konkurransebegrensende formål er heller ikke avhengig av at handelen på det berørte marked begrenses til skade for forbrukerne Ot.prp. nr. 6 ( ) s Jf. EUT 2011/C 11/1 (heretter horisontale retningslinjer) avsnitt 24. Se tilsvarende retningslinjer utarbeidet av ESA , EFTA Surveillance Authority Notice, Guidelines on the applicability of Article 53 of the EEA Agreement to horizontal co-operation agreements. 16 Jf. sak C-8/08, T-Mobile Netherlands BV, avsnitt Jf. horisontale retningslinjer avsnitt Jf. horisontale retningslinjer avsnitt 25, sak C-8/08, T-Mobile Netherlands BV, avsnitt Jf. sak C-209/07, Beef Industry, avsnitt Jf. sak C-439/09, Pierre Fabre Dermo-Cosmétique SAS, avsnitt 35, C-551/03 P, General Motors mot Kommisjonen, dom , Saml. I s. 3173, avsnittene 60, 64 og Jf. sak C-501/06 P mfl., GSK mot Kommisjonen, avsnittene og sak C-8/08, T-Mobile Netherlands BV, avsnitt 38.

6 (31) Konstateringen av at et samarbeid har et konkurransebegrensende formål, er således ikke betinget av at det foreligger en direkte forbindelse mellom samarbeidet og detaljprisene til forbrukerne. 22 (32) Konkurransetilsynet legger til grunn at samarbeid mellom faktiske eller potensielle konkurrenter i en anbudskonkurranse normalt vil ha et konkurransebegrensende formål i strid med konkurranseloven 10 første ledd. 23 Bakgrunnen for dette er at partene vanligvis samarbeider om sentrale konkurranseparametere som pris, kvalitet og kapasitet. Et slikt samarbeid vil ofte kunne skje i form av informasjonsutveksling. (33) Konkurransetilsynet legger videre til grunn at utveksling av opplysninger mellom konkurrenter har et konkurransebegrensende formål i 10s forstand når informasjonsutvekslingen kan fjerne usikkerhetsmomenter for så vidt gjelder de involverte foretakenes fremtidige atferd. Utveksling av for eksempel prisinformasjon i forbindelse med anbudskonkurranser og anbudslignende prosesser vil bli ansett for å ha et konkurransebegrensende formål. 24 Også samarbeid som omfatter andre konkurranseparametere, som f.eks. kvalitet og kapasitet, vil vanligvis anses for å ha et konkurransebegrensende formål. (34) Hvis et samarbeid ikke har et konkurransebegrensende formål som beskrevet ovenfor, er det nødvendig å undersøke om samarbeidet har merkbare faktiske eller potensielle konkurranseskadelige virkninger på markedet, dvs. at avtalen må ha sannsynlige konkurransebegrensende virkninger Det relevante marked (35) For å kunne vurdere de konkurransemessige virkningene av et samarbeid, vil det normalt måtte foretas en avgrensning av det relevante marked. (36) Markedsavgrensningen består hovedsakelig i å fastslå hvilke reelle alternative forsyningskilder de aktuelle foretakenes kunder har, både med hensyn til varer/tjenester og leverandørenes geografiske beliggenhet. (37) Ved prosjektsamarbeid har imidlertid anbudsinnbyder gjennom invitasjonen normalt angitt en bestemt vare eller tjeneste som skal leveres i prosjektet. En vurdering av anbudsinnbyders muligheter til å velge alternative varer og/eller tjenester vil derfor i liten 22 Jf. sak C-8/08, T-Mobile Netherlands BV, avsnitt Jf. Konkurransetilsynets vedtak V , IcopalTak AS Fløysand Tak AS, avsnitt 106 og V , Ski Taxi BA, Follo Taxisentral BA og Ski Follo Taxidrift AS, avsnitt 80. Kommisjonens standpunkt kom til uttrykk allerede i 1973, hvor det i avgjørelsen European Sugar Industry ble uttalt at "[i]n a system of tendering, competition is of essence. If the tenders submitted by those taking part are not the result of individual economic calculation, but of knowledge of the tenders by other participants or of concentration with them, competition is prevented, or at least distorted or restricted". 24 Jf. vedtak V , IcopalTak AS/Fløysand Tak AS, avsnittene Jf. horisontale retningslinjer avsnitt 26.

7 grad være egnet til å identifisere de potensielle konkurransemessige begrensningene i tilbydernes handlefrihet. (38) Konkurransetilsynet vil derfor i vurderingen av lovligheten av prosjektsamarbeid, i samsvar med tidligere praksis, som hovedregel legge til grunn at det relevante marked må avgrenses til selve konkurransen om det aktuelle prosjektet eller de aktuelle kontrakter Prosjektsamarbeid 4.1 Prosjektsamarbeid i form av ett felles anbud Generelt (39) Den vanligste formen for prosjektsamarbeid består i samarbeid mellom to eller flere foretak som genererer ett felles tilbud/anbud. Prosjektsamarbeid mellom foretak som er faktiske eller potensielle konkurrenter i det samme markedet, vil kunne være i strid med 10 første ledd. 27 Vurderingstemaet er i første rekke hvorvidt partene uten samarbeidet ville ha hatt en reell mulighet til å inngi separate bud på prosjektet. (40) Det avgjørende vil være om partene fremstår som faktiske eller potensielle konkurrenter i forhold til det enkelte prosjektet. Konkurransen begrenses vanligvis ikke ved felles tilbud inngitt av foretak i ulike bransjer, for eksempel felles tilbud inngitt av snekkere, elektrikere og rørleggere på en totalentreprise. Det er imidlertid ikke et krav at foretakene tilhører forskjellige bransjer. Der foretakene tilhører samme bransje må det foretas en konkret vurdering av om foretakene har en reell mulighet til å gjennomføre prosjektet individuelt og på de vilkår og betingelser som er angitt i tilbudsinvitasjonen. (41) I det følgende drøftes først situasjoner hvor ingen av partene kan gjennomføre prosjektet alene (punkt 4.1.2), dernest tilfeller hvor én eller flere av partene er i stand til å gjennomføre prosjektet alene (avsnitt 4.1.3) Ingen kan gjennomføre prosjektet alene (42) Dersom partene ut fra objektive kriterier ikke ville ha vært i stand til å gjennomføre det aktuelle prosjektet som samarbeidet omfatter alene, vil Konkurransetilsynet som 26 Jf. vedtak V , Ski Taxi BA, Follo Taxi BA og Ski Follo Taxidrift AS, avsnitt 113, jf. også utkast til varsel i sak 2010/80, Veidekke ASA/Veidekke Industri AS NCC AB/NCC Roads AS. En tilsvarende markedsavgrensning ble lagt til grunn av tingretten og lagmannsretten i Gran & Ekran AS og Grunnarbeid ASsaken, jf. Frostating lagmannsretts dom i sak nr ASD-FROS og Sør-Trøndelag tingretts dom 2. juni 2010 (påanket, ikke rettskraftig). 27 Med faktiske konkurrenter menes foretak som er aktive i det samme markedet. En potensiell konkurrent er et foretak som, i fravær av samarbeidet, og som en respons på en liten, varig prisøkning innen kort tid realistisk sett ville ha foretatt de nødvendige investeringer eller tatt andre nødvendige byttekostnader for å etablere seg i markedet, jf. horisontale retningslinjer avsnitt 10.

8 hovedregel legge til grunn at samarbeidet ikke er i strid med 10 første ledd. 28 Samarbeid som oppfyller dette vilkåret, vil som hovedregel ikke være forbudt. (43) Konkurransetilsynets vurdering av hvorvidt partene er i stand til å utføre prosjektet hver for seg, vil bli foretatt på grunnlag av en konkret, objektiv og realistisk vurdering av partenes kompetanse og kapasitet, herunder blant annet know-how, tilgang til personell og teknisk utstyr. 29 Hvilke eventuelle motiver og/eller insentiver partene måtte ha for å innlede et prosjektsamarbeid, er i utgangspunktet ikke relevant ved vurderingen av hvorvidt prosjektsamarbeidet er forenlig med konkurranseloven 10. (44) I vurderingen av kapasitet/kompetanse vil Konkurransetilsynet ta i betraktning den kapasitet/kompetanse som foretakene disponerer. Tilsynet vil imidlertid ikke kreve at det skal foretas nyinvesteringer. Konkurransetilsynet vil derimot legge til grunn at kapasitetsog/eller kompetansemangler som realistisk kan dekkes ved innleie av arbeidskraft eller utstyr i prosjektperioden og belastes prosjektet, ikke kan vektlegges som en relevant hindring for å kunne gjennomføre prosjektet alene. Tilsvarende vil heller ikke kapasitetsbegrensninger av midlertidig varighet, eller som relativt lett kan overvinnes, bli ansett som forhold som utelukker foretaket som potensiell deltaker i konkurransen. (45) I vurderingen av om et foretak har tilstrekkelig kapasitet, vil Konkurransetilsynet også kunne ta i betraktning kapasiteten til andre foretak som inngår i samme konsern eller selskapsgruppering. 30 (46) Det er videre en forutsetning at samarbeidet er begrenset til ett felles bud, og uten at det er lagt andre bindinger på partene enn det som er nødvendig for å gjennomføre det konkrete prosjektet. (47) Det understrekes at selv om de enkelte foretakene ikke kan gjennomføre prosjektet alene, vil det normalt foreligge et ulovlig samarbeid dersom flere enn to foretak samarbeider i en situasjon hvor det er tilstrekkelig at bare to av foretakene samarbeider, og liknende situasjoner hvor flere foretak samarbeider. (48) I den utstrekning det består et generelt konkurranseforhold mellom partene, vil Konkurransetilsynet også ta hensyn til spillover-effekter og muligheten for at samarbeidet strekker seg utover det aktuelle prosjektet, herunder om samarbeidet øker risikoen for at partene vil opptre koordinert når det gjelder slik annen virksomhet. Slike effekter vil kunne oppstå for eksempel grunnet informasjonsutveksling, at det gis kjennskap til samarbeidspartnerens kalkyler, kostnader og kapasitet. Disse effektene kan særlig forekomme i markeder som på forhånd er preget av gjennomsiktighet og der ulike aktører hyppig samarbeider om prosjekter. 28 Jf. Kommisjonens vedtak , i sak 88/568/EØF, Eurotunnel I, EUT 1988 L 311 s. 36, avsnitt 17 bokstav a. Se også den svenske Marknadsdomstolens avgjørelse i saken om sementleveranser til Öresundforbindelsen, MD 1997:15, samt Kommisjonens vedtak i sak IV/32.688, Konsortium ECR 900, vedrørende utbygging av GSM-nettet, EFT 1990 L 228 s. 31, på side Jf. Kirsten Levinsen m.fl., Konkurrenceloven med kommentarer, 3. udgave (2009) s Se Wetter/Karlsson/Östman, Konkurrensrätt en kommentar, Stockholm 2009, s. 325 note 307 med videre henvisninger.

9 (49) En særlig problemstilling oppstår der partene i samarbeidet kunne ha gjennomført deler individuelt, men går sammen om å by på hele prosjektet. Hvis prosjektet er utformet slik at det kan bys på deler, tilsier dette at konkurrenter med kapasitetsbegrensninger ikke kan samarbeide om å by på hele prosjektet Én eller flere kan gjennomføre prosjektet alene (50) Et samarbeid om felles tilbud/anbud mellom to eller flere foretak der én eller flere kan gjennomføre prosjektet alene, vil normalt anses for å ha et konkurransebegrensende formål etter 10 første ledd, og vil derfor være ulovlig. (51) Slikt samarbeid vil fjerne usikkerheten med hensyn til om den andre part vil inngi et eget tilbud/anbud. Det vil i slike tilfeller ikke være nødvendig å sannsynliggjøre at begge parter faktisk også ville ha lagt inn eget bud. 31 (52) Samarbeid under slike forhold vil også kunne innebære at det oppstår risiko for å utelukke andre mulige samarbeidskonstellasjoner i markedet dersom det for eksempel foreligger eksklusivtetsforpliktelser i forholdet mellom foretakene i prosjektsamarbeidet. (53) Et eksempel kan være en entreprenør (A) som inngår avtale med en annen entreprenør (B) i samme bransje om å avstå fra å inngi eget tilbud, samtidig som det avtales at B skal stå som underleverandør til A. En slik avtale innebærer en direkte regulering av den enes opptreden i konkurransen, og må anses å ha et konkurransebegrensende formål. (54) Det kan imidlertid ikke utelukkes at et prosjektsamarbeid vil kunne lede til at partene i fellesskap blir en mer effektiv konkurrent til andre tilbydere. Partene må i så tilfelle dokumentere og sannsynliggjøre at prosjektsamarbeidet genererer relevante effektivitetsgevinster som innebærer at vilkårene i 10 tredje ledd er oppfylt, jf. nærmere i avsnitt 6. Når det gjelder formålsovertredelser skal det imidlertid svært mye til for at vilkårene i bestemmelsen er oppfylt. (55) Avtale om underleveranser som inngås i etterkant av budprosessen, uten at det har forekommet samarbeid om budgivningen i forkant, vil som hovedregel ikke være i strid med konkurranseloven Oppsummering (56) I samsvar med ovennevnte vil Konkurransetilsynet legge til grunn følgende: Prosjektsamarbeid er normalt tillatt der partene ikke hver for seg kan gjennomføre prosjektet, og samarbeidet er begrenset til et felles bud uten ytterligere bindinger på partene. Prosjektsamarbeid er normalt forbudt der én eller flere av partene hver for seg kan gjennomføre hele eller deler av prosjektet alene. 31 Se til illustrasjon den svenske Marknadsdomstolens sak MD 2000:26 Västerbottens Taxi AB (7. november 2000). Se ytterligere eksempler i Wetter/Carlsson/Östman: Konkurrensrätt en kommentar, Stockholm 2009 s. 325.

10 4.2 Prosjektsamarbeid som genererer flere tilbud/anbud (57) Ulike konstellasjoner vil kunne gi prosjektpartnerne foranledning til å inngi flere tilbud/anbud. For det første hvis ingen av partene kan gjennomføre prosjektet alene i henhold til kriteriene omtalt i avsnitt 4.1.2, kan de ha interesse av å gi tilbud basert på gjensidige underleveranser til hverandre. Et annet alternativ er at bare én av partene er i stand til å gjennomføre prosjektet alene, mens den andre er avhengig av underleveranser fra den første. En tredje variant kan være situasjoner hvor begge foretakene kan gjennomføre prosjektet alene, og inngir to selvstendige bud, men hvor det også inngår prosjektsamarbeid i form av underleveranseavtaler, enten ensidig eller tosidig. (58) Prosjektsamarbeid hvor ingen av partene kan gjennomføre prosjektet alene, og som genererer flere bud, basert på gjensidige underleveranser, innebærer stor risiko for å overtre 10 første ledd. Dette fordi to foretak som inngir separate tilbud basert på et underliggende samarbeid, framstår for anbudsinnbyder som reelle konkurrenter i anbudskonkurransen. 32 (59) Prosjektsamarbeid som leder frem til flere bud vil også ofte innebære elementer av informasjonsutveksling, noe som normalt vil styrke grunnlaget for å konstatere brudd på konkurranseloven 10, enten ved at informasjonsutvekslingen anses som en selvstendig lovovertredelse, eller som et moment i vurderingen av lovligheten av prosjektsamarbeidet. (60) Konkurransetilsynet understreker imidlertid at konkurranseloven 10 første ledd ikke generelt er til hinder for at et samarbeid mellom enkeltforetak i tilknytning til enkeltprosjekter kan skje ved at et foretak opptrer som underleverandør til et annet som inngår avtale med oppdragsgiver. 33 (61) Dersom én eller flere av partene kan gjennomføre prosjektet alene, vil prosjektsamarbeid enten det skjer i form av enkle eller doble bud normalt anses for å ha et konkurransebegrensende formål, jf. redegjørelsen i punkt foran. (62) Det kan imidlertid ikke utelukkes at et slikt prosjektsamarbeid vil kunne lede til at partene i fellesskap blir en mer effektiv konkurrent til andre tilbydere. Partene må i så tilfelle dokumentere og sannsynliggjøre at prosjektsamarbeidet genererer relevante effektivitetsgevinster som innebærer at vilkårene i 10 tredje ledd er oppfylt, jf. nærmere i avsnitt 6. Når det gjelder formålsovertredelser skal det imidlertid svært mye til for at vilkårene i bestemmelsen er oppfylt 5 Merkbarhet (63) Prosjektsamarbeid som ikke merkbart begrenser konkurransen, vil ikke være i strid med konkurranseloven 10. Merkbarhetskravet følger ikke direkte av ordlyden, men det følger 32 Vedtak V Gran & Ekran AS og Grunnarbeid AS. 33 Se forutsetningsvis horisontale retningslinjer avsnittene 5 og 150 flg.

11 av lovforarbeidene og praksis at det må oppstilles et merkbarhetskrav tilsvarende det som er utviklet i rettspraksis under TFEU artikkel 101 og EØS-avtalen artikkel (64) Konkurransetilsynet vil ved anvendelsen av merkbarhetskravet se hen til prinsippene som fremgår av kunngjøringene i EU/EØS-konkurranseretten om avtaler av mindre betydning (de minimis) de såkalte bagatellunntakene. 35 Hovedprinsippene etter bagatellunntaket punkt 7 bokstavene a og b er at samarbeid mellom konkurrerende foretak hvor foretakenes samlede markedsandel ikke overstiger 10 %, og samarbeid mellom ikke konkurrerende foretak (vertikale avtaler) hvor foretakenes samlede markedsandel ikke overstiger 15 %, ikke vil bli ansett for å påvirke konkurransen merkbart. (65) For avtaler som har til formål å begrense konkurransen, skal det imidlertid etter praksis svært lite til for at merkbarhetskravet er oppfylt. Unntaket for avtaler av bagatellmessig betydning gjelder ikke for slike alvorlige konkurransebegrensninger. 36 (66) Bakgrunnen er at denne typen avtaler vanligvis virker negativt på konkurransen, se for eksempel European Sugar Industry, 37 hvor Kommisjonen uttalte at "[ ] in a system of tendering, competition is of essence. If the tenders submitted by those taking part are not the result of individual economic calculation, but of knowledge of the tenders by other participants or of concentration with them, competition is prevented, or at least distorted and restricted". (67) Konkurransetilsynet viser også til at det relevante markedet som hovedregel avgrenses til det aktuelle anbudet. Følgelig må det foreligge særlig omstendigheter for at ikke merkbarhetskravet skal være oppfylt i denne typen saker (68) På denne bakgrunn legger konkurransetilsynet til grunn at merkbarhetskravet normalt vil være oppfylt for så vidt gjelder prosjektsamarbeid som har til formål å begrense konkurransen. 6 Unntaket i konkurranseloven 10 tredje ledd (69) Prosjektsamarbeid som merkbart begrenser konkurransen, og derfor kommer i strid med konkurranseloven 10 første ledd, vil ikke være ulovlig dersom prosjektsamarbeidet oppfyller vilkårene i unntaksbestemmelsen i 10 tredje ledd. (70) Det sentrale spørsmålet i vurderingen av om unntaket i 10 tredje ledd er oppfylt, er om prosjektsamarbeidet vil resultere i samfunnsøkonomiske effektivitetsgevinster som oppveier de konkurransebegrensende virkningene av prosjektsamarbeidet. 34 Jf. Ot.prp. nr.6 ( ) s Kunngjøring fra EFTAs overvåkningsorgan om avtaler av mindre betydning som ikke merkbart begrenser konkurransen i henhold til EØS-avtalen artikkel 53 nr. I (bagatellkunngjøringen), EØS-tillegget til EF-tidende nr. 15/11, Se bagatellkunngjøringen punkt OJ 1994 L 131/15.

12 (71) Unntaket i 10 tredje ledd vil komme til anvendelse dersom prosjektsamarbeidet oppfyller fire kumulative vilkår, dvs. vilkår som alle må være oppfylt. Samarbeidet må for det første bidra til å bedre produksjonen eller fordelingen av varene eller til å fremme den tekniske eller økonomiske utvikling. Prosjektsamarbeid vil kunne fremme konkurransen dersom samarbeidet skaper effektivitetsgevinster i form av omkostningsbesparelser eller bedre produksjonsteknologi, eller bidra til økt produktkvalitet eller større bredde i produktsortimentet. 38 For det andre må samarbeidet sikre forbrukerne en rimelig andel av de fordeler som prosjektsamarbeidet resulterer i, i form av lavere priser, bedre produktkvalitet eller større produktsortiment i et slikt omfang at det oppveier de konkurransemessige begrensninger. 39 For det tredje må partene i prosjektsamarbeidet ikke pålegges restriksjoner som ikke er absolutt nødvendige for oppnå målene som nevnt. For det fjerde må samarbeidet ikke gi de samarbeidende parter mulighet til å utelukke konkurransen for en vesentlig del av de varer det gjelder. (72) Prosjektsamarbeid som finnes å ha konkurransebegrensende formål, vil normalt ikke oppfylle unntaksvilkårene i 10 tredje ledd. Aktørene har bevisbyrden for at vilkårene for unntak er oppfylt. (73) For en nærmere omtale av unntaket i konkurranseloven 10 tredje ledd vises det til Konkurransetilsynets temaark om konkurranseloven 10 tredje ledd Gruppeunntakene (74) Forskrift om anvendelse av konkurranseloven 10 tredje ledd på visse grupper av spesialiseringsavtaler (FOR nr 343) fritar på visse vilkår samarbeid om felles produksjon, jf. forskriften 1 første ledd bokstav c. Forskriften tilsvarer EØSgruppeunntaket for spesialiseringsavtaler. (75) Et produksjonssamarbeid som er dekket av forskriften vil også være fritatt i forhold til enkeltprosjekter. Et samarbeid om felles produksjon som tilfredsstiller forskriftens krav, vil være fritatt uavhengig av om det inngås med sikte på et enkeltprosjekt eller ikke. (76) Felles inngivelse av tilbud/anbud kan imidlertid ikke anses dekket av forskriftens anvendelsesområde. Et slikt samarbeid må anses for å strekke seg utover felles produksjon til også å omfatte en form for felles salg av produkter eller tjenester. Forskriften fritar ulike former for felles produksjon, men forutsetter at partene opptrer uavhengig i markedsføring og salg. Dette fremgår av forskriften 4, som eksplisitt utelukker ordninger der priser fastsettes i fellesskap. Heller ikke en avtale som forutsetter at én eller flere parter helt eller delvis skal avholde seg fra å inngi tilbud/anbud, er dekket av forskriftens anvendelsesområde. 38 Jf. horisontale retningslinjer avsnitt Jf. horisontale retningslinjer avsnitt Se

13